破产程序中民刑交叉的冲突与衡平——以非法集资破产案件为例

曹爱民 孙春华

引 言

近年来，非法集资案件成高发趋势。2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888件，①参见《银保监会：稳妥有序打击处置网络借贷、私募股权等重点领域非法集资活动》，载中国经济网，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202004/22/t20220422_34757749.shtml。2020年共查处非法集资案件7500余件。②参见《2020年全国查处非法集资案件7500余起》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm。与之相伴的是，因非法集资类犯罪丧失清偿能力的企业屡见不鲜，这些企业将不可避免地走向破产，出现非法集资案件破产与刑事的交织、冲突。目前，理论界在刑事与破产交叉时，无论是程序选择还是实体处理方面都存在不同观点，现行法律亦无明文规定。在此情形下，是基于“先刑后民”的惯性思维对破产案件不予受理，还是破产程序和刑事程序分别立案和审理；对于破产程序中各类债权如何确认及清偿顺序确定等问题，司法实践中也存在着不同甚至相互对立的处理方式，这成为破产案件法官和管理人面对的现实课题。

一、非法集资破产涉民刑交叉案件司法裁判现实图景

一般认为，破产程序属于民事程序，又具有不同于普通民事诉讼的特性，破产与刑事程序出现交叉，应属民刑交叉的范畴。“民刑交叉案件是指同一案件同时涉及民商事或刑事法律关系，难以确定适用法律予以评价，或可以同时适用民商事或刑事法律进行双重评价”①廖钰、张璇：《民刑交叉案件处理机制之探索——以统一法秩序的司法立场为视角》，载《法律适用》2015年第1期。。一般情形下，民刑交叉涉及的是民商事法律或刑事法律如何对于同一个“单一事实”的评价，也就是说，所涉及的案件事实范围是同一的、确定的，但在刑事案件与破产案件出现交叉情形下，破产所涉及的程序性和实体性事项的范围远大于所涉及的刑事案件范围，这是该类案件的显著特点。

实践中，刑事案件与破产案件交叉涉及的情形以非法集资类案件最为典型，刑事程序中被害人因犯罪行为造成的经济损失通过刑事退赔方式予以个别救济；而破产程序中的债权人（民刑交叉情形下刑事被害人亦属债权人范畴）需要经过特定的程序使其债权得到公平清偿，更侧重于债权人整体利益的保障，着眼于债权债务关系的最终了结，这是两种完全不同的权利救济途径，体现了不同的程序价值。破产案件民刑交叉在程序适用选择上的冲突主要有以下情形：一是破产企业涉嫌非法集资犯罪立案在先，法院受理破产案件在后；二是法院受理破产案件在先，发现破产企业涉嫌非法集资犯罪在后。为考察破产案件民刑交叉的运行实效，本文以非法集资破产案件为切口，②2021年5月1日施行的《防范和处置非法集资条例》第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”虽然“非法集资”被广泛使用，但法律中并未规定“非法集资罪”的罪名，司法实践中常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。参见林越坚、黄通荣、李俊：《非法集资与民间借贷的界限与刑民处分研究》，载《西南政法大学学报》2014年第3期。对北大法宝检索案例进行分析，③本文案例来自北大法宝司法案例数据库，具体检索方式如下：点击高级检索，审结日期2017年1月1日至2022年6月30日；选择“申请破产清算”案由，全文中键入“非法吸收公众存款”，共检索到65篇；选择“申请破产清算”案由，全文中键入“集资诈骗”，共检索到13篇；选择“申请破产重整”案由，全文中键入“非法吸收公众存款”，共检索到6篇；选择“申请破产重整”案由，全文中键入“集资诈骗”，共检索到3篇；将上述87篇案例汇总后，剔除重复案例以及与破产程序和刑事程序交叉无关的案例，最终得到有效案例67件。发现不同法院在司法实务中无论在程序选择还是实体处理方面均采取了不尽一致的做法。

（一）程序选择冲突：“先刑后民”VS“刑民并行”

通过梳理统计，非法集资破产案件在程序选择上存在不同表现样态。

1.两种模式适用不一。两种程序民刑适用顺序的司法表现不一，具体包括以下两种（见表1）：

表1 两种模式司法样态案例列表

（1）“先刑后民”。即只要刑事程序启动，破产案件尚未受理的，裁定不予受理；企业破产审判过程中，发现有非法集资犯罪线索的，驳回破产申请，刑事程序终结后，企业方得进入破产程序，即破产程序启动或者审理受制于刑事程序的进展。从统计的案件数量及结果看，不予受理或驳回申请共计50件，其中，债务人企业涉嫌非法集资犯罪刑事程序启动后，法院在面对债务人企业的破产申请时裁定不予受理37件；受理破产申请后，债务人企业被发现涉嫌非法集资犯罪，法院裁定驳回申请13件（见图1）。通过图1可以看出，虽然现行法律没有明确规定，“先刑后民”的处理方式仍是较为普遍的司法实务操作，但不予受理或驳回申请的裁判理由及依据不尽相同。

图1 非法集资破产案件裁判结果

（2）“刑民并行”。即当债务人企业因涉嫌非法集资犯罪进入刑事程序后，法院针对相关债权人或债务人诉请债务人企业破产的申请仍可予以受理；在破产程序进行过程中发现犯罪线索的，则将相关线索移送刑事程序处理，而破产程序继续进行，刑事程序与破产程序并行不悖。从统计的案件数量及结果看，受理破产申请17件（含上级法院指令受理4件），文书中大部分仅以债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由进行说理，即只要债务人具备破产法所规定的破产原因，法院即予以受理，但法院对刑事程序极少予以回应、评价。

2.两种处理模式之辨析。民刑交叉案件中程序的选择，实质是对相互冲突的不同法规范价值的平衡。刑事程序侧重对稳定、安全等社会价值的维护，而破产程序更加注重对市场经济运行中公平、效率等价值的保护。（1）简单适用“先刑后民”方式，必然使破产程序的推进受制于刑事程序，债权人权利的实现成为漫长的过程，在此过程中甚至由于不可预测的因素（如债务人财产的贬值、程序成本的增加等）导致权利落空，有违破产法的效率原则，而且在刑事被害人与破产债权人并非完全重合的情形下，也易致使债权的受偿有违公平；另外，被害人在刑事退赔、返还财产程序中因参与度低及没有独立的诉权等，也难以实现程序正义之要求。（2）简单适用“刑民并行”方式，因刑事被害人债权与其他债权人债权的审核确认程序和标准不同，且刑事涉案财物与债务人财产的认定和分配存在高度的交叉关系，而“审判实践中，刑事介入较深，民事介入较浅”，①参见姚辉：《关于民间借贷若干法律问题的思考》，载《政治与法律》2013年第12期。破产程序往往在客观上受到刑事程序的牵制，无法独善其身。

（二）实体处理冲突：受偿数额及清偿位序竞争

由于破产案件中非法集资类资金流向的复杂性，集资款很难实现特定化，实体受偿往往表现出救济范围不一、清偿顺位不同、受偿效率失衡等特点，从而导致司法实务的无奈。被害人在刑事退赔程序中参与度过低，没有独立的诉权等救济渠道，即使在刑事执行中也不享有执行申请权；破产程序的价值所在即债权人整体利益最大化，刑事被害人在破产程序中与其他债权人均享有充分的实体权利和程序保障。两种程序价值追求的取向决定了制度设计的差异性。

1.受偿数额“扣息返本”适用冲突。非法集资类刑事案件中对集资参与人以“扣息返本”的方式进行退赔，即退赔数额以直接损失为限，损失额为集资本金扣除集资参与人已收到的款项之差，因此无论还款是以本金名义还是以利息及其他费用名义，均视为偿还集资本金。但按照《企业破产法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）及相应民商事法律的规定，在破产程序中，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，确认的债权数额为未还本金加符合法律规定限额内的利息，扣减债权人已收到的款项，且对于还款未明确是归还本金还是支付利息的，应视为支付利息。因此刑事追缴退赔的救济范围实际上明显小于民事损害赔偿范围。

2.受偿时间长导致效率失衡。非法集资犯罪案件被害人人数众多、地域分布广、标的额大，从公安机关立案到法院作出生效判决时间持续较长，几个月、几年均有可能。“破产案件常因刑事案件的审理而一拖数年，严重背离破产法的效率价值。”①张泽华、崔军委：《涉众型经济犯罪刑事追缴、退赔与破产程序衔接路径研究——以破产程序统一受偿为视角》，载胡云腾主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，人民法院出版社2019年版，第1147页。刑事程序中，涉案财产在各个阶段的处置重点不同，如在侦查阶段出于证据保全的需要而采取查封、扣押或者冻结等强制措施，而不关注变现处置，易导致财产的闲置、贬值，审查起诉和审判阶段往往会疏于管理和运营，即使到刑事执行阶段，也只注重财产的尽快变现，而忽视了财产的保值、增值，不符合当事人利益最大化的要求。《企业破产法》不仅详尽规定了债务人财产处置的程序规则，而且非常关注债务人财产价值的最大化和经营价值的维持，从而有利于保障债权人、债务人及其他破产关系人的整体利益。

3.利益衡量难加剧清偿位序冲突。刑事被害人因高额的投资回报进行投资，案发后其关注的是赃款能否退赔及损失能否得到赔偿。在涉及债务人破产的情形下，司法实务做法不一：有些破产案件将刑事退赔的“刑事债权”归入优先受偿债权，但具体优先到何种顺位不同。实际上，刑事被害人相对于其他民事债权人的优先权并没有法理基础，而且刑事退赔程序鼓励非法集资者“先行清退”，②参见《防范和处置非法集资条例》第24条、第25条。在退赔过程中一般采取“先偿先得，剩余财产均分”的原则，③参见马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第1期。这种处理方式即使在被害人之间也难言公平。而有些破产案件否认“刑事债权”的优先效力，但由于债权审核确认的标准不同，仅将“刑事债权”作为普通债权对待，致其实际受偿数额可能远低于其他同位序的债权。实际上，在债务人企业涉嫌非法集资犯罪的案件中，被害人往往也是与企业存在借贷关系的债权人，被害人与债权人身份一般是重叠的。被害人希望通过刑事退赔程序达到就债务人特定财产优先于其他民事债务获得受偿以挽回经济损失，而债权人则需要通过破产程序就债务人的全部财产按照法定顺序公平清偿，所以，处于这两种身份的人群之间存在着天然的矛盾，其在不同程序中的诉求也就必然因存在冲突而需要协调、平衡。当同样的投资，面对不同的受偿数额、受偿位序进行清偿，再加之退赔程序中不可能设置类似于债权人会议等议事协商机制，被害人与司法机关之间存在事实上信息不对称的情形，易造成非法集资犯罪被害人对司法机关的信任危机，从而引发群体性社会不稳定事件。

二、破产程序与刑事程序衔接的主客观困境

破产程序与刑事程序的衔接存在主客观两方面的困境，而两种程序的衔接直接影响到全体债权人清偿利益能否得到公平实现。

（一）客观上的困境：破产程序与刑事程序衔接的外在藩篱

1.“无源之水”的困境：规则适用模糊与冲突。关于破产程序与刑事程序的衔接及处理现尚无明确的法律规定，司法实践中，不同等级、不同地域规范的处理方式不尽相同。笔者在法规数据库中检索了涉及民刑交叉案件审理程序的法律规定和司法文件，按照时间顺序及效力等级归纳如下（见表2）。

表2 涉民刑交叉案件审理程序现行法律规定和文件汇总表

续表

根据表2可知：（1）不同规范对程序选择规定不同。民事诉讼法司法解释、最高人民法院规定及意见以“先刑后民”为原则，部分地方高院的司法文件有条件地适用“刑民并行”方式受理破产申请。不同等级、不同地域规范就是否受理破产的不同规定造成当事人与法官无所适从，有损司法统一，影响司法权威。（2）最高人民法院出台的法律文件呈现出从“先刑后民”到“先行受理”的趋势。2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对民刑交叉的案件不予受理，已经受理的直接驳回起诉或中止执行。而2019年会议纪要强调必须以相关刑事案件的审理结果为依据的民商事案件中止诉讼，也即与《民事诉讼法》所规定的中止诉讼相衔接，意味着涉及民刑交叉情形下民商事案件可以由法院先行受理。关于民刑交叉案件实体审理相关法律规定及文件汇总如下（见表3）：

表3 涉民刑交叉案件清偿顺位现行法律规定和文件汇总表

续表

根据表3可知：我国《企业破产法》及相关司法解释对因刑事追缴退赔形成的刑事债权审核及在破产清偿中的顺位未作规定，从破产法的角度寻求法律依据行不通。《刑法》第64条及刑诉法解释只作了原则性规定，对因追缴退赔时的交叉或与其他部门法的冲突问题并未提及，虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第13条规定了执行顺序，但对该问题亦未关涉，由于该条款所规定的对涉刑财产分配顺序与破产法不一致，实质上导致了法律规范的冲突，故从刑法或刑事诉讼法角度寻求法律依据也行不通。虽然在规范层级较低的司法答复中有对于破产程序涉刑情形下的追赃、刑事赔偿执行、债权申报等事项处理的简单规定，但亦未能为破产程序与刑事程序的衔接提供明确而清晰的解决方案，且囿于法律效力等级及适用范围的限制，该规定不可能具有普适性。在法律规范缺位的现实情境下，司法机关面临既要遏制非法集资活动以保障金融秩序，又要兼顾案件处理的社会效果，尽可能挽回企业损失与保护债权人利益的两难境地。

2.多重差异的隔阂：思维方式、证明标准不同。基于刑法的二次性违法属性，非法集资犯罪首先是非法集资人的行为以违反前置性法即金融法规为基础判断，而该类案件有一个明显的从量变到质变，即行为从合法到失范再到犯罪的过程。民法思维一般是“法不禁止即合法”，基于法秩序统一性①参见王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期；周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期。要求，在民事法律判断上属于合法的行为，刑事判断上即应成为犯罪的阻却事由。但在非法集资犯罪案件中，刑事上被认定为符合犯罪构成的单个集资行为却不一定被当然认为在民事上也是非法的、无效的。同时，对于案件事实的证明力判断，刑事案件采用“排除合理怀疑”标准，民商事案件采用“优势证据”标准，客观上导致了民刑规则适用上的冲突。许多民刑交叉案件的效果非但不是二者应然效果的简单相加，甚至因民刑两种责任发生抵牾，造成效果限缩，弱化了各自本应发挥的作用。其实，“涉众型犯罪中被害人数量众多，而可分配赃物价值往往有限，此时追赃退赔本质上与破产清算极为相似”②宋健：《民事诉讼中民刑交叉问题的再检视——以加强被害人民事权益保护为视角》，载《中国社会科学院研究生院学报》2021年第5期。，因而将刑事诉讼的追赃退赔实际上可以视为执行手段之一种，而不宜定性为对被害人（集资参与人）权利和被告人（债务人）民事责任具有“垄断性”既判力的程序机制。

3.价值判断的分歧：公正、效率与稳定、安全之间的冲突。资源的有限性（稀缺性）和人的私利追求的无限性，致使权利冲突客观存在。濒临破产情形下，债务人责任财产的不足加剧了债权人之间的竞争，导致出现“囚徒困境”。“我国《企业破产法》兼具公法和私法的双重属性，既要解决债权债务清偿等民商事法律问题，还要解决企业破产时的社会公平问题”。③王欣新、王斐民：《政府与市场之间的经济法——以政府保障破产法实施为例》，载《经济法学评论》第12辑，中国法制出版社2012年版，第37页。破产法注重公平、高效地清理债务人的债权债务，刑事程序则更侧重于对稳定、安全等社会价值的保护，价值选择的冲突必然导致程序适用的困境，因此，破产案件民刑交叉情形下对“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等审理模式的选择就是一个价值衡量问题。从经济学的角度来考察，表面的破产法规则背后是清晰的经济学原理，即当债务人陷入财务困境之时，通过破产程序来及时保障债权人、债务人及其他破产关系人的利益，即以最小的社会成本实现最佳产出的效果。而涉众型刑事案件从立案、侦查、起诉、审判到最后执行，往往是一个复杂而漫长的过程，如果因为刑事程序将所有的破产程序及事项一概延后处理，并不符合破产程序最朴素的价值基础，案件的处理也难以达到社会效果最优要求。

（二）主观上的困境：传统法律思维的桎梏与路径依赖

1.重视失当：法官力有不逮与机械适用交织。如前所引资料显示，在17件刑事程序启动后裁定受理破产申请的案件中，有多达13件仅以“不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”为由裁定予以受理，在说理部分对已启动的刑事程序未作回应；50件裁定不予受理或者驳回破产申请的案件中，有8件在裁判理由中系直接援引法条内容，但未进行说理，对程序适用分析显然重视不够。这在普通的民商事案件以及刑事案件裁判文书中较为少见，特别是在近几年越来越重视裁判说理的情境下。之所以在非法集资破产案件中仍出现这种情况，案件承办人本身对于如何处理尚存犹豫，自身的知识储备尚显不足，更为普遍的则是法官对相关法条的理解过于机械而不愿或者无动力突破传统审理模式的束缚。

2.守成思维：重刑轻民，导致过度依赖刑事。中华法系素有“重刑轻民”的特点，在审判思维中“先刑”观念几乎与生俱来，而民法思维相对来说却不发达。受历史文化因素的影响，从传统的知识构成及思维习惯出发，“先刑后民”也几乎是相关规范性文件中反复强调的民刑交叉案件的优选处理方式。即使后来规范性文件对这一处理方式的适用范围进行了一定限制，如要求遵循基于“同一法律事实”（或者“同一事实”）、“同一法律关系”的标准，但在民刑交叉的具体案件处理上，“先刑后民”观念仍根深蒂固，并几乎成为经济案件审理的通行“原则”。无论是以“先刑后民”观念为主导，还是“刑民并行”观念的变革，均与我国司法理念的变迁和法治理论的发展密切相关，是一种价值取舍的博弈。

3.趋利避害：行动选择的望而却步。承办人在结案“紧箍咒”的影响下，基于案件审理周期、绩效考核指标、社会舆论压力和所谓“安全性”的考虑，对涉及主体多、耗时长的复杂疑难案件往往“敬而远之”。有学者指出：“就从本人对一些基层法院的调研结果看，一些基层法官明确告诉我，只要办案机关主张案涉经济犯罪要求民事案件中止审理或者移送的，他们都会中止审理并移交案件，因为这样做不仅可以减轻办案压力，而且可以降低错案风险。”①汪明亮：《刑民交叉案件的处理规则与原则》，载《法律适用》2019年第16期。实际上，当手中的案件涉及民刑交叉问题时，承办人大都有主动移送刑事程序的内心冲动，更何况破产程序本就是矛盾的渊薮，各利益主体面对有限的资源不断进行博弈，而移送刑事程序处理则会分散办案的风险，趋利避害的诱惑确实存在。

三、“桥归桥、路归路”模式选择的原理证成

围绕破产程序涉民刑交叉案件的受理、审理模式之争，最终目的是为了彰显法秩序统一前提下的实体处理效果。一般而言，非法集资破产案件中犯罪事实的范围小于破产案件审理过程中所涉及的事实范围，两者具有逻辑上的包容关系，所形成的民刑交叉可以视为“包含型”关系。即使刑事案件事实与破产案件事实之间具有关联性，但该法律事实从结果上判断，“是指在民事法律关系的形成过程中，当事人或他人的行为虽涉嫌犯罪，但对民事法律行为的性质、效力、责任等不产生实质影响的相关事实”①李玉林：《民刑交叉案件并行处理原则的理解与适用——以〈九民会议纪要〉第128条的规定为中心》，载《法律适用》2022年第8期。，故在民刑交叉情形下，涉及犯罪事实的认定并不影响对于破产案件事实的判断，应当采取“桥归桥、路归路”的处理模式：在程序上，刑事案件与破产案件独立立案、分别审理；在实体处理上，刑事案件裁判只涉及非法集资人的刑事责任，对于涉财部分的执行交由破产程序来处理，即包括集资参与人在内的破产债权审核、确认及清偿均在破产程序中按照破产法规则予以处理。

（一）法理证成：模式选择的理论基础

1.立法宗旨之指引。刑法的立法目的是惩罚犯罪、保护人民，具体到非法集资犯罪所要保护的法益为国家金融秩序，主要任务是对于非法集资人进行定罪并追究刑事责任，但对于涉案财产的保全及处置并不属于刑事责任的范畴。破产法的宗旨主要是公平地清理债权债务，虽然现代破产法理念是全面保护债权人、债务人以及社会利益，但其核心仍是债权人利益的最大化，故最大限度地收集债务人财产并予以适当管理、处置、分配是破产程序的基本任务。“在债务人发生破产原因时，由于债务人将以其全部财产为限对全体债权人承担清偿义务，因此，通过破产程序无法得到救济的权利亦无法通过刑事程序得到救济。”②唐旭超：《“先刑后民”在破产程序下的审视与重构》，载《人民司法·应用》2014年第7期。由此，两者所保护的法益不同，目的和宗旨亦不同，在程序上均有其独立的价值追求。

2.涉案财产性质之辨析。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”《执行规定》第10条规定：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”按照上述法条的语义解释并参照《防范和处置非法集资条例》第26条的规定，“违法所得”主要是指非法集资的资金及收益或者转换的其他资产及其收益。而“追缴”是指司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回，追缴行为本质上是一种司法措施，其本身并非对违法所得的最终处置。“责令退赔”是指对犯罪分子违法所得的相关财物责令其予以退还、赔偿，也就是退还（清退）违法所得之财物，如果该财物已不存在而无法退还则应予赔偿，故责令退赔属于最终的实体处置。①参见曲升霞、袁江华：《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2007年第4期。至于被害人的合法财产予以返还应以该财产存在为前提，否则，非法集资人承担的就是赔偿损失的责任。

实质上，返（退）还财产和赔偿损失从性质上来说均属于民法所规定的承担民事责任的方式。故责令退赔或者返还财产就是对被害人因犯罪（侵权）行为所造成损失进行弥补的一种“实体性、最终性”的处理措施，理应属于被害人的私权，也即相对于被害人来讲系其私法债权，而犯罪行为人所承担的责任实质上是民法上的责任范畴。民事权利的保障与救济应由民事程序法予以配置，具体在非法集资破产案件中，应由破产程序统一对涉案财产作出追缴并退赔处理。这样可以最大程度扩充债务人财产，提高变现效率和价值，保障债权人整体利益最大化。正如李曙光教授所说，债权人保护是破产法的“元”问题，而债权人利益的多少在于受理债务人破产申请时资产池有多大，破产程序都是将资产池管住，并且要资产池越大越好，②参见李曙光、刘延岭主编：《破产法评论》（第1卷），法律出版社2018年版，第16页。因此，对于非法集资人的刑事责任追究和涉案财产的处置与分配，分别由刑事程序和破产程序分担之，具有合法性、合理性基础。

3.债权清偿顺序之要求。“债权均以平等性为原则，如果没有附加担保或者附加优先权的保障，则无优先性。”③杨立新主编：《民法新思维》，法律出版社2010年版，第306页。但基于诸多利益主体多种权利的冲突和博弈，破产程序需要对各种权利作出评估与衡量，涉及到对所有破产程序参与人权利价值优先层级的确定及清偿顺序的安放。在破产程序中，“判断债权是否享有优先受偿权，其标准只能依据法律的规定，或符合法律的合意设定并且不与破产法相冲突。否则，该等债权不享有优先受偿权。”④曹守晔主编：《破产纠纷案件裁判规则（一）：破产债权效力与破产财产》，法律出版社2021年版，第52页。故集资参与人（刑事被害人）债权应当按照破产法规则进行申报、核查、确认，并按照我国《企业破产法》第113条的规定参与分配。至于《执行规定》第13条规定的清偿顺序系在自然人或者企业法人正常经营过程中，针对所追缴的财产范围内所要遵循的清偿规则。⑤该条款将“人身损害赔偿中的医疗费用”安放在绝对优先位置，甚至可以排除对执行标的享有优先权的债权受偿，这固然有其合理性的一面，但是其对同属于生存权范畴的职工债权未作优先安排，反而作为“其他民事权利”安排在第三顺位清偿，则缺乏合理性基础。从另一个方面来看，涉嫌非法集资犯罪行为是一个从量变到质变的过程，从构成犯罪行为的单个集资（借贷）行为来看，刑事被害人（集资参与人）受损权利的性质，与债务人在其他正常的民商事活动中所损害的另一方当事人权利的性质并无二致，其并不具备优先性的特质。而在“债务人发生破产原因时，民事法律关系相对于刑事法律关系具有优先性”⑥唐旭超：《“先刑后民”在破产程序下的审视与重构》，载《人民司法·应用》2014年第7期。，在民事领域应依照民事标准来处理相关债权，并不存在刑事优先的标准。

因此，有学者认为，“商法清算程序与民商事实体法存在同源性和互助关系，而刑事诉讼程序与民商法不存在这种同源性和互助关系”“刑事诉讼程序难以承担此类涉案财产清算的大任，也不宜在刑事诉讼中大量援引民商事实体法并对民商事纠纷作出判决。这种涉案财产的清算应当适用商法清算程序”①陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，载《法学研究》2015年第5期。。刑事程序应当对该清算程序予以尊重，这也体现了刑法的谦抑性品格。另外从集资参与人债权本身来分析，非法集资案件所谓的违法所得集资资金，也就是货币这一特殊种类物，如果该集资本身及其收益或者转换的其他资产及其收益能够予以特定化，债权人自可行使破产取回权，除此以外，因该集资（货币）已混入债务人的资产池而致使退还的实际不能，该类债权既无别除权资格，亦非破产财团本身债务，其相对于生存权表征的职工债权和税收的法定优先权来说不具有优先性，根据“同等债权同等对待”原则，该类债权应当与普通破产债权按比例受偿，这也是破产法绝对优先原则的要求。从另一个角度来看，破产是为全体债权人利益而进行的特殊司法执行程序，是对债务人全部法律关系的彻底清理，侧重于对债权人的公平清偿，就破产债权清偿顺序而言存在排他性，一旦进入破产程序，就不允许在法定清偿顺序之外还存在“特别的债权人”，刑事退赔优先不具备利益正当性。

（二）规范证成：模式选择的现有立法依据

上述规范性文件（见表4），涉及到了民刑交叉时对于破产案件的受理、包括集资参与人（刑事被害人）在内的债权人申报债权的核查与确认、清偿顺序等问题，从不同侧面对刑事追缴的财产处置（分配）作出了初步制度安排。但面对大量非法集资犯罪与破产程序交织的现实问题，“先刑后民”“刑民并行”“先民后刑”这些概念思维程式均显不足，应在充分论证的基础上作出更高层次的规范回应。

表4 模式选择的现有规范

续表

（三）实践证成：破产民刑交叉案例的支撑

对于刑事案件与破产案件交叉问题的处理，浙江法院的实践值得关注。如上所引，浙江高院民二庭讨论纪要规定了在涉嫌犯罪时有条件地受理破产案件，并就涉及刑事被害人债权的审核、处理作出了在破产程序中一体处理的规定。司法实践中，绍兴市柯桥区法院审理的富浩纺织、肯利达纺织破产案，均存在债务人企业或者其股东、法定代表人、实际控制人涉嫌非法集资犯罪的情形下，刑事案件与破产案件分别进行了审理。①参见张宏伟、楼东平主编：《形而上与形而下——企业破产法的理论探索与实践创新》，人民法院出版社2018年版，第347-354页。衢州市衢江区法院审理的某置业公司破产重整案系在该企业涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案的情形下受理的，法院在破产财产处置、债权审核等方面采取了与刑事案件协同处置的方式，使该企业涅槃重生，并实现普通债权高比例清偿的效果。②参见程品方主编：《人民法院企业破产审判实务疑难问题解析》，法律出版社2016年版，第243-249页。上述实践对于该类案件处理方式的探索具有非常现实的意义。

（四）功能证成：模式选择的合理性基础

一者，维护刑事被害人合法权益的需要。刑事犯罪是严重的侵权行为，由此产生的被害人权利构成民法上侵权之债，基于债权的同质性，其与其他侵权之债并无二致。一般认为，民法规范对于民事权利的保护是充分的，刑法作为最后手段在权利能够得以保障的情形下并无适用余地。即使《刑法》第64条规定了退赔措施，《执行规定》第13条更是规定退赔损失优先于其他民事债务受偿，但前提是所分配财产仅限于刑事追缴的财产范围，且所赔偿的损失以剩余本金为限。《防范和处置非法集资条例》第25条第2款明确规定：“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”以上规定说明，在刑事程序中对于被害人利益的保护并不充分。二者，破产法对于债权人利益保护的手段是全面的。破产法以追求债权人的合法利益最大化为宗旨，在破产程序中规定了完善的手段和措施尽量扩大资产池，如破产财产的追收、破产撤销权的行使、破产无效制度的确认、对于未缴出资的追缴、合同的继续履行，以及破产财产的管理与持续经营、公开变价措施等，这样就做大了“蛋糕”，同时对于被害人的债权按照民商法规则予以确认，也相应增加了分配份额计算基数。

综上，相较于破产程序完善的规则而言，“刑事诉讼的追赃退赔程序较为粗糙，在损失认定与赔偿顺位两个重要方面往往无法满足被害人的需要。毕竟刑事诉讼将定罪量刑作为程序的首要价值，其补偿被害人损失的功能只能处于次要地位。”①宋健：《民事诉讼中民刑交叉问题的再检视——以加强被害人民事权益保护为视角》，载《中国社会科学院研究生院学报》2021年第5期。刑事程序与破产程序价值追求的不同，决定了其功能的不同定位和具体制度体系建构的差异性。

四、“桥归桥、路归路”模式下具体规则的体系化

（一）程序性规则：按照各自标准分别受理案件

“共同的价值追求决定了民刑无优越等级之分。民刑诉讼并无优劣之分，作为促进形成并共同维护统一法秩序的两大法律部门，在保护基本人权、维护社会交易秩序等方面具有同等地位，仅是调整方式及法律责任有所不同，不可厚此薄彼甚至顾此失彼。”②廖钰、张璇：《民刑交叉案件处理机制之探索——以统一法秩序的司法立场为视角》，载《法律适用》2015年第1期。在非法集资破产案件程序设置上，应坚持刑事程序与破产程序并行不悖，在案件审理过程中协调处理相互牵连的事项和法律问题，目的是在及时追究犯罪行为刑事责任的同时，减少当事人讼累、节约诉讼成本，平衡各利益主体的合理诉求，全面清理债权债务，实现债务人财产的最大市场交易价值，保障债权人整体利益最大化。一是破产程序启动前刑事程序已经启动的，只要债务人符合法定条件即应及时裁定受理破产申请并推进破产程序。二是破产程序启动后发现债务人及相关人员涉嫌非法集资犯罪的，应将犯罪线索移送有权机关，破产程序正常进行。也就是说，“不论刑事程序何时开启与终结，均不影响破产程序按照自身进度独立推进，且不因刑事判决结果而导致破产程序中工作的反复”①龙天鸣、吴杰：《论破产程序中刑事追赃优先的非必然性——以A公司破产重整案为视角》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期。。

另外，可以探讨建立长效的民刑协同机制，保证在个案中实现关联犯罪信息共享，有效降低司法机关之间的沟通成本，并进一步完善会商程序，理顺犯罪线索移送机制。

（二）实体性规则：纳入破产程序统一受偿

在破产程序中统一处理债务人的涉刑财产和债权债务，可以充分发挥管理人处置资产、审核债权的专业优势，更加有效地实现民刑交叉破产案件中破产债权人与刑事被害人及其他关系人的利益衡平，实现债权人整体利益最大化。

1.“蛋糕”怎么做：债务人财产的最大化。根据《企业破产法》第30条、第123条规定，破产财产包括破产申请受理时至破产程序终结前的债务人全部财产、自终结之日起二年内追收的债务人财产以及发现的其他财产，由此可见，我国对于破产财产采取了扩张主义的立法模式。

第一，应当将刑事追缴的财产纳入司法处置渠道并归并到债务人财产中。因非法集资犯罪案件所追缴的非法集资资金属于货币这一特殊种类物，只要不能将该资金特定化即区别于债务人（犯罪人）的其他货币资金，则不能返还被害人，且“因‘非吸’被害人被侵害的是债权，而非物权，不能行使财产取回权”②周爽：《破产审判中涉及刑民交叉若干问题研究——以非法吸收公众存款犯罪与民间借贷为例》，载赵万一主编：《供给侧结构性改革背景下的中国破产法》，华中科技大学出版社2018年版，第69页。。

第二，根据《企业破产法》第19条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第5条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条的规定，在刑事程序中被采取保全措施的财产，应当及时解除强制措施并移交给管理人予以管理，涉刑财产执行程序应当中止，尚未过付的执行款物交由管理人管理并归入债务人财产。

第三，管理人行使破产撤销权，按照《企业破产法》相关规定追回属于债务人的财产，包括在法定期间由非法集资人自行清退或者其他形式的还款，但是经处置非法集资牵头部门按照《防范和处置非法集资条例》清退的资金，以及有权机关已经退赔或者刑事执行已经过付的财产除外。

第四，债务人企业的股东、法定代表人、实际控制人等涉嫌犯罪追缴的财产，与债务人财产出现混同，或者公司人格已“形骸化”时，应“刺破公司面纱”，将该部分财产甚至被告人的其他责任财产归入债务人财产一并处理，由管理人负责将以上全部财产按照破产法规则进行管理和变现处置。需要说明的是，该部分财产应当包括《刑法》第64条所规定的违禁品和犯罪工具，其中违禁品应按照国家规定的方式予以处置变现，变现所得归入债务人财产，变现后优先满足破产债权的清偿。

2.“蛋糕”如何切：破产债权的统一审核确认。基于债权平等原则和法秩序统一性的要求，集资参与人（刑事被害人）的侵权之债应按照破产程序进行申报、核查及确认，在审核标准上与其他民事债权相同，即包括被害人在内的所有债权人均需通过破产财产实现权利救济，刑事裁判中涉及追赃退赔的内容应中止执行。①《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》规定：“五、证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”基于公平合理原则，对被害人的经济损失按照破产法规则进行相应的调整，符合逻辑和法理。②参见韩天明主编：《民营企业破产法律问题研究——以泉州破产审判为视角》，法律出版社2020年版，第227页。

因此，对于未在刑事程序中申报损失的被害人（集资参与人）可以经破产程序确认其债权。而对于已经在刑事程序中申报的被害人债权的确认，区分情况予以处理：一是债务人进入破产程序前刑事案件已经审结并对退赔作出判决的，其确认的债权额应为按照破产法规则认定的实际损失减去已经退赔数额的余额；二是债务人进入破产程序时刑事案件尚未审结的，则应告知被害人按照破产程序申报债权，刑事判决所认定的应退赔损失仅作为犯罪数额量刑情节处理，刑事裁判不涉及退赔内容。需要说明的是，对刑事案件中被害人的债权审查，能够根据被害人（债权人）和债务人提供的资料审定债权金额的，与同类型的债权审查标准、方式一致；对需要刑事侦查后才能确定债权事实的，应待案件事实查明或者经刑事裁判确认后再行审查认定，在拟定破产财产分配方案、破产重整计划草案或破产和解协议时应预留相应的份额。“这就意味着，刑事程序终结与否对被害人申报债权无任何影响，只要债务人实施的加害行为已经完成，被害人在破产程序下能够得到的填补和救济就已经固定，一旦债务人进入破产程序，刑事法律关系和民事法律关系可以同时处理，‘先刑后民’没有必要。”③唐旭超：《“先刑后民”在破产程序下的审视与重构》，载《人民司法·应用》2014年第7期。

另外，对于刑事被害人经通知未申报债权的，不得按照破产程序行使权利，在破产清算终结后将得不到清偿，破产重整或者和解程序终结后，可以依法按照重整计划或者和解协议规定的条件清偿。

3.“蛋糕”怎么分：破产财产的分配顺序。在蛋糕大小已经确定的情况下，有人能多分，就意味着其他人会少分。当破产债权与其可分配债务人财产相比僧多肉少时，债权清偿的顺位更是各方利益主体关注的焦点。我国《企业破产法》第113条对不同性质债权的清偿进行了排序，刑事被害人的债权相比于普通债权并无法定优先性，不能以刑事程序的介入为由另行产生优先保护的效果。除非对于债务人特定财产享有担保物权或其他法定优先权，“在企业资产不足清偿全部债务时，应视独立的无担保民事债权人与集资出资者同等受偿”①张东平：《集资案件刑民关系的交叉与协调》，载《北京社会科学》2014年第1期。，在对债务人财产进行具体分配时应遵循绝对优先原则，即在前一顺位权利人获得全部清偿之前，后一顺位的权利人不能获得任何清偿，这是破产法的一项基本原则。②参见齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年版，第34页。对于刑事没收措施及罚金、没收财产之财产刑所产生的刑事债权的清偿，《企业破产法》未作规定，理论上视为劣后债权，在破产法所规定的债权按照法定顺序全部得到清偿后才可得以执行（见图2）。

图2 非法集资破产案件实体处理规则示意图

结 语

破产程序民刑交叉案件的法律适用问题，是司法实践仍需深入研讨的议题。刑民交叉视域下，刑事损失数额认定、追赃退赔与破产程序中债权认定、破产财产分配程序具有诸多的契合性，③叁角见张泽华、崔军委：《涉众型经济犯罪刑事追缴、退赔与破产程序衔接路径研究——以破产程序统一受偿为视角》，载胡云腾主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，人民法院出版社2019年版、第1153页。故应合理协调不同利害关系人就债务人有限财产如何分配的利益冲突，在惩罚犯罪和保护当事人权益之间找到一个法律平衡点，充分发挥破产程序公平清理债权债务的功能，以实现法益的最大化。