轻罪前科消灭制度构建

周峨春，郭子麟

(青岛大学 法学院， 山东 青岛 266071)

“中国刑法正在告别重罪重刑的小刑法，逐步走向犯罪圈不断扩大而刑事制裁日渐轻缓与多样的大刑法。”[1]相较于“小刑法”时代，“大刑法”时代需要对诸多制度进行调整，其中包括前科制度。“前科是一种刑法的规范性评价，它以犯罪记录为对象，体现出犯罪人在承担过刑事责任后一定期间内的法律地位。”[2]前科制度产生于重罪重罚的“小刑法”时代，旨在通过前科制度防止罪犯再犯，其在发挥犯罪预防作用的同时，也暴露出“标签化”、过度限制前科人员权利等弊端。基于此，理论界和实务界探索构建前科消灭制度，但并没有形成较为一致的方案。

一、前科消灭制度构建的因由与困境

前科制度是对犯罪记录的规范性评价，前科消灭制度则是对该规范性评价的否定[2]。构建前科消灭制度会免除前科人员的部分义务，如报告义务，这在一定程度上会减弱公众的安全感。当前科人员利益与公共利益发生矛盾时，公共利益往往会取得优势，进而消弭前科消灭制度的呼声。

(一)前科消灭制度构建的因由

学者对前科消灭制度多持肯定态度，分别从法的正义价值[3]、刑罚的目的[4]、罪责自负原则[5]等多种角度论证废除这项制度的合理性、必要性。不可否认，前科制度的很多规定对前科人员及其家庭成员是极其不利的。

首先，前科制度不利于前科人员再社会化。前科人员再社会化面临两方面的阻碍。一方面是前科制度对前科人员的限制较多，如受过刑事处罚的人不得从事公务员、法官等多种职业。另一方面是公众对前科人员的抵触。公众对罪犯根深蒂固的不良印象使前科人员在社会常处于被排斥的地位。服刑结束后，行为人只能生活在被前科制度笼罩的环境中，难以重新融入社会。其次，前科制度是对前科人员平等发展权的限制。发展权是每个公民享有的基本权利,前科制度为前科人员打下了“罪犯”标签，将前科人员划分为“下等公民”，严重限制了前科人员的这一权利。即使付出超刑罚的代价，前科人员也难以修复在他人心中“罪犯”的印象。公民间的区别对待不仅破坏了社会的和谐氛围，甚至还会滋生犯罪。生活在充满标签歧视的环境下，前科人员的人权难以得到保障。刑法担负的责任不止是惩罚犯罪人，还应保护包括犯罪人在内的公民的人权免受不当的限制。但由于前科制度的存在，对犯罪人不当的人权限制始终存在。最后，前科制度中的株连规定会殃及犯罪人亲属的权益。如，2008年大学生兰泽峰在公务员考试中取得第一名，但因为其舅舅曾被判处缓刑而被取消录取资格。法律通过设定权利和义务调整社会关系，以保证正义价值的实现，而在株连规定中，犯罪人亲属未对公共利益、他人权利造成侵害，却承担了额外的义务，这种规定有悖于正义价值。前科制度中的种种弊病对前科人员以及家庭带来了超越刑罚的惩罚。基于此，学者希望构建前科消灭制度，以化解前科人员的困境和弥补刑事立法在这一领域的空白。

(二)构建前科消灭制度的困境

刑法对前科的规定有两方面：其一是前科报告制度；其二是酌定量刑情节前科。自1997年《刑法》确立前科制度以来，迄今已有20余年的时间。期间，理论界和实务界诸多专家针对前科制度的弊端，提出构建前科消灭制度的设想，至今此呼声仍未停止，但前科消灭制度的构建并未启动，究其原因，前科制度在维护社会秩序、预防犯罪等方面发挥着重要作用。

首先，前科报告制度发挥着维护社会秩序的作用。20世纪90年代，刑事犯罪活动日趋严重，其中一个突出特点是犯罪团伙增多，黑社会性质组织出现，尤其是一些“两劳”人员，跨省市甚至勾结境外黑社会作案[6]。除了刑罚手段，社会需要相应的配套措施来巩固当时的治安情况。前科报告制度便应运而生，设立该制度的目的是使有关单位了解所录用人员的前科情况，防止录用人员对单位以及社会造成损失[7]。时至今日，前科报告制度依然在防范前科人员再犯、维持社会秩序方面发挥着积极作用。此外，前科报告制度与行政法中的规定相衔接。行为人面对行政法中剥夺、限制资格的制度，应主动履行义务，承受刑罚后遗效应的不利后果。这种做法满足了部分行业对就业者的要求、打消了品行劣质之人利用职业便利再次实施犯罪的可能。

其次，量刑情节前科在刑罚中发挥着补足作用，即对二次犯、多次犯施加更重的刑罚以达到矫正的目的。张明楷教授认为：“人身危险性就是再犯可能性。”[8]再犯、多次犯的数次犯罪经历表明其人身危险性要大于初犯，对他们就更有惩罚和改造的必要。所以，前科可以作为对行为人从重处罚的正当化依据。在实务中，法院也会根据前科情况作出判决，如将前科查询证明作为量刑依据(1)参见(2021)豫刑终507号刑事判决书。。在最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》中会考虑前科的情况：综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。量刑情节前科对特殊预防的实现具有积极意义。这一刑罚目的的实现需要对犯罪人适当加重量刑以消弭其对立情绪，从而达到矫正效果。刑法将其规定为酌定量刑情节，即赋予了法官酌情判断的权力。因此，法官可以对再犯罪之人做出适当从重的刑罚裁量。

二、差异化选择：构建轻罪前科消灭制度

问题的解决不仅应着眼当下，还应逐本溯源，在逐本溯源中考查原有制度与当下情势的不适性，以便找到解决问题的秘钥。前科制度产生于重罪重罚的“小刑法”时代，而当下“大刑法”背景下罪犯数量激增，且大部分为轻罪[1]。这意味着越来越多的前科人员需要承担刑罚的附随后果——前科效应，这其中包括数量庞大的轻罪前科人员。刑事制裁正趋向轻缓化，犯罪前科却附随于刑罚手段产生了超越刑事制裁的后果。轻罪刑罚的监禁刑只是短暂地将轻罪犯与社会隔绝，作为附随后果的前科效应却导致其长期被社会边缘化。在轻罪激增的“大刑法”时代，根据轻罪的特点探索轻罪前科消灭制度不失为前科制度改革的最佳切入点。构建轻罪前科消灭制度，具有充分的逻辑基础。

(一)重罪轻罪“一刀切”有违罪责一致原则

罪责一致原则与我国刑法第5条规定的罪责刑相适应原则不同，第5条规定的“责”是指狭义的刑事责任，而罪责一致原则中的“责”则是广义的法律责任，不仅包括狭义的刑事责任，还包括其他的不利后果，前科制度中的相关义务便是其中的内容。罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，约束着刑法的每一次打击力度。刑罚做到了对重罪犯、轻罪犯区别对待，实现打击力度与行为人的罪行相均衡。而前科制度对重罪、轻罪前科人员采用的几乎是同样的处置手段，忽略了二者的区别，以至于出现对后者处罚过重的局面。

前科制度多以受过刑事处罚作为条件，如前科报告制度，受过刑事处罚的行为人应向单位、军队汇报前科情况；《公务员法》《人民警察法》等多部法律以受过刑事处罚作为剥夺从事某种职业资格的条件。对行为人刑事处罚的种类、程度未作区分是导致前科制度违背罪责一致的表现。轻罪前科人员的人身危险性小于重罪前科人员，这意味着前者再犯可能性更低。但前科报告制度要求二者都要终身承担前科报告义务。预防必要性小，却被给予了同等的对待措施，这表明前科制度对轻罪前科人员采取的态度较为严格。另外，剥夺从事某种职业的资格作为资格型处罚中最严重的手段，理所应当与严重的犯罪行为相匹配。轻罪前科人员实施的犯罪轻于重罪前科人员，但二者都需要承担剥夺资格型处罚。对前者而言，罪与责不相匹配，处罚过重。前科制度出现这种弊端的根源在于只考虑了个犯人身危险性的有无，未考虑重罪犯和轻罪犯之间人身危险性大小的差异。前科制度将二者等同化的处理方式显然忽略了轻罪前科人员人身危险性小的特点，从而导致罪责不一情况的出现。

根据轻罪犯自身特点及其面临的现状是改革前科制度的重点方向。笔者认为解决罪责不一这一弊端的有效途径是建立重罪、轻罪前科人员的差异化处置机制，即在承担前科义务方面做出实质的差别。重罪、轻罪前科人员的差异化处置机制可以参照缓刑制度——被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子在满足一定情况的条件下可以暂缓其刑罚执行。缓刑制度的分类机制正是前科制度在改革中需要汲取的。前科制度也可以设置相应的条件，满足条件后，对轻罪犯的前科义务做出减轻或免除处理。在重罪、轻罪之间进行区别对待，是辩证法中矛盾特殊性的体现，从而可以科学地制定处置机制，更加合理地分配司法资源。将表现良好的轻罪前科人员的前科法律地位进行消灭，免受种种义务约束，也是给他们一个“重生”的机会。

(二)轻罪前科人员更易再社会化

在前科制度下，前科人员面临着再社会化难的困境。“再社会化是指当个体所处的生活环境或所承担的社会角色发生变化时，为了更好地适应这种新的变化，个体的价值观念、社会规范、行为方式等需要做出一定调整，进行再学习的过程。”[9]从罪犯到公众是行为人要经历两个再社会化的阶段。前一个阶段在刑罚执行场所完成，后一个阶段在社会中完成。在这一方面，轻罪犯接受的是轻刑种或短刑期，如非监禁刑或短期监禁，相较于重罪犯有天然的优势。

首先，轻罪前科人员不易形成“监狱人格”。“监狱人格”指罪犯因长期服刑而形成的一种不健全的心理特征和行为模式，即罪犯因监禁生活而形成的反社会型人格、抑郁型人格、依赖型人格等一系列人格障碍[10]。如反社会型人格，在行为上受性格、欲望影响，在气质上脾气暴躁、容易激动[11]。人格障碍会影响行为人形成健全人格。轻罪犯面临的刑罚存在限制、剥夺自由、缓刑以及单独适用附加刑4种情况，自由刑刑期限最多为3年，除去羁押时间，实际服刑时间会更短。所以，轻罪犯较重罪犯而言，人格发生障碍的可能性较小。在具备健全人格的情况下，行为人也相对容易再社会化。影响再社会化的因素之一是良好的人际关系。人际关系可以分为两个层次，家人间的人际交往和社会间的人际交往。家人的理解、温馨和社会的接纳、包容都是再社会化的积极因素。这些积极因素都与行为人有关，即以具备健全的人格为前提。重罪犯容易形成“监狱人格”、养成监狱型行为方式，这都不利于再社会化的实现。而轻罪犯相对不会产生人格障碍，也就更容易进行再社会化。其次，轻罪前科人员不易与社会脱节。罪犯因监禁，而处于与社会隔绝的环境。轻罪前科人员也会面临落后于社会发展的问题，但行为人完全能够通过短时间的学习来弥补与社会的差距。而重罪犯可能会在监狱度过一段相当漫长的时间，这很可能造成其与社会的脱节。如行为人在监狱服刑10年，10年间社会已经有了很大的变化，足以改变其对社会原有的认知；若将时间缩短至2年或3年，虽然社会也在发展，但远达不到重罪犯所面临的社会脱节程度。

再社会化的实现不仅需要个体具备一定的素质，还需要社会的支持。基于上述分析，轻罪前科人员更具备再社会化的潜质。再社会化的成功不仅体现在个体对环境的归属感和价值感，也体现在社会对个体的认可度和接受度之中[9]。首先，生活在前科制度下，他们难以找到归属感和价值感。法律对前科人员的规定使得他们处处受限，即使有心改正，也只能获得“二等公民”的待遇。其次，在社会对前科人员持否定态度的情况下，他们只能活在低认可度和低接受度的环境中。法律具有一定的指引和导向作用，在法律制度的层面上认可前科人员的价值，给予他们相对宽缓、平等的地位是实现再社会化的首要条件。对个体而言，实质的权利和平等的地位是证明其社会价值、赢得他人尊重的必要条件。对社会而言，个体再社会化成功也是社会利益的实现。

(三)与刑法“严而不厉”的优化趋势相匹配

我国刑法结构正处在从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的优化过程[12]。“严而不厉”主要表现为严密法网、减轻刑罚。自1997年以来，立法机关颁布了11个修正案，刑法分则条文从350条增加到387条，罪名从412个增加到483个，其中多为轻罪[1]。轻罪的增设与预防性立法思想有一定关系。“预防性犯罪化立法秉承事先预防优于事后处置的理念，将伴随严重刑事犯罪风险的行为作为独立的犯罪行为予以处理。”[13]这一理念在立法中多有体现，如《刑法修正案(十一)》将生产、作业中违反相关规定、具备严重后果的风险行为列为强令违章冒险作业罪，并配置一年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑；除此之外还有妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等。在预防性思想的影响下，我国刑法对公众的行为有了更严格的要求，即将具备严重刑事犯罪风险的行为列为犯罪。与这些行为匹配的也是较轻的刑罚。

与刑法“严而不厉”立法趋势相契合的是案件数量的增长和轻刑化。从2000—2020年，人民法院年度审理刑事案件罪犯数量有了显著变化：2000年为639 814人，2020年为1 526 811人(2)参见国家统计局官网的介绍，https://data.stats.gov.cn//easyquery.htm?cn=C01，2022年3月21日访问。。20年增长了138.6%。2013—2018年，被法院判处3年以下有期徒刑的罪犯数量占罪犯总量的80%[1]。刑法通过增设新罪、修改要件的方式将部分行为处罚节点前置，严密了刑事法网。以危险驾驶罪为例，自2011年《刑法修正案(八)》将易引发交通事故的醉驾行为纳入了危险驾驶罪，该罪名一跃成为最高发犯罪。除危险驾驶罪外，像使用虚假身份证件、盗用身证件行为，生产、销售假药行为等也以抽象危险犯的形式列入刑法。另外，刑法也将部分预备行为实行化、共犯行为正犯化，如帮助信息网络犯罪活动罪和资助他人非法聚集罪[14]。刑法对上述行为的处罚也较轻，常处以3年以下有期徒刑。这些罪名的增设是刑法“严而不厉”调整趋势的体现。若仅看刑罚，达到了“不厉”的要求，即轻缓化。然而，行为人因犯罪承担的不只是刑罚，还有刑罚的后遗效果——前科效应。前科制度对轻罪前科人员的规范性评价过于苛刻，这与刑法“严而不厉”的调整趋势冲突。

刑法“严而不厉”的优化趋势需要轻罪前科消灭制度的配合。对轻罪前科人员而言，刑罚制裁是短暂的、前科效应却是终生的。既有前科制度下，行为人承担的后果难以做到轻缓化；在“严”的趋势下，甚至会让更多的人背上前科制度的枷锁，这显然与刑法轻缓化的目的背道而驰。前科制度作为刑法制度之一，应随着刑法“严而不厉”的趋势进行改革，作出相应轻缓化的调整：在满足一定条件的情况下，消除轻罪前科人员因前科引起的不利后果。在刑法“严而不厉”的调整趋势下构建轻罪前科消灭制度，既能弥补前科制度既有的缺陷，又能顺应刑法的结构趋向。

三、轻罪前科消灭制度构建的具体路径

轻罪前科消灭制度是消除轻罪前科人员因前科引起的规范性评价，帮助其回归社会的一项制度，旨在解决因前科制度中的弊病所引起的社会问题。构建轻罪前科消灭制度是一项系统工程，应从以下几方面展开。

(一)适用轻罪前科消灭的类型

1.可消灭的轻罪类型

虽然我国刑法理论常以法定刑为3年以下有期徒刑作为区分轻罪和重罪的标准，但笔者认为轻罪前科消灭制度以宣告刑作为区分标准更合适，理由如下：首先，宣告刑是法官依据罪行的轻重、行为人人身危险性、量刑情节等综合作出的裁量，而法定刑是刑法规范中区分罪行轻重的标准，不能反映行为人的具体情况[15]。前科制度将行为人人身危险性作为立法基础，那么轻罪前科消灭制度的构造也应将行为人人身危险性作为出发点和参照依据，即宣告刑更贴合轻罪前科消灭制度的构建逻辑。若将法定刑作为标准，显然是一种只关注罪行轻重、忽略具体行为人的片面做法，故不宜采用法定刑。其次，前科消灭制度与缓刑制度在实质条件方面具有相通性。在缓刑制度中，行为人的再犯可能性即人身危险性，是法院决定能否对其适用缓刑的实质条件。既然人身危险性作为前科制度的立法基础，那么在消灭前科时应着重考虑行为人的人身危险性。缓刑制度和前科消灭制度都是基于行为人的具体情况而予以适用。所以，轻罪前科消灭制度也应和缓刑制度一样，将宣告刑作为适用标准。综上分析，在前科消灭制度中应适用宣告刑，而非法定刑，具体适用对象为被法院判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单独适用附加刑的罪犯。

另外，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪这4类犯罪不适用轻罪前科消灭制度。我国刑法分则根据犯罪行为所侵犯的客体不同，将犯罪行为分为10类，例如危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪等。每一类犯罪都存在轻罪。虽然轻罪之间量刑幅度相差不大，但行为性质恶劣程度和公众的接受程度不同。以危害国家安全犯罪中的组织、领导、参加恐怖组织的行为为例，即使行为人罪行较轻，被判处3年以下有期徒刑，鉴于行为可能对国家造成的危害以及公众对这类罪犯的接受程度，都不宜将这类犯罪列入前科消灭的范围。相反，像盗窃罪、侵占罪，侵犯的是财产性利益，轻罪范围内这些行为的危害程度不会上升至社会、国家层面。这样设置也与《刑法》第66条所规定的特别累犯以及第356条规定毒品再犯相契合，不存在制度间的矛盾。

综上所述，适用轻罪前科消灭制度的范围为：被法院判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单独适用附加刑的罪犯，但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪除外。

2.不纳入前科的情形

定罪免刑不应纳入前科范畴。前科以受过刑事处罚作为前提条件，那么“定罪免刑”这种情形能否算作前科，不同的学者有不同的理解。笔者对此持否定观点。定罪免刑是指被告人的行为已经构成犯罪，但对社会危害不大，法院可以根据有关规定对其免于刑事处罚。例如，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；防卫过当，应减轻或免除处罚等。在实践中，法院也会对表现良好的被告人免除处罚。如(2020)琼02刑初53号判决书：被告人涉嫌走私普通货物、物品罪，鉴于犯罪情节轻微，且归案后如实坦白，认罪认罚，积极补缴偷逃税款，依法可免予刑事处罚(3)参见(2020)琼02刑初54号刑事判决书。。由此可见，法院对行为人宣告定罪免刑并非只关注犯罪行为，而是综合犯罪行为以及行为人的表现作出的判决。从刑罚的角度来看，施加刑罚的目的在于实现报应和预防。未施加刑罚表明行为人及其客观行为危险性都很低，没有报应和预防的必要，也就不需要通过前科来维护社会安全[16]。其次，根据前科的定位来看。前科作为刑罚的附随效应，是依附在刑罚上的一种表现。“定罪免刑”表明未施加刑罚，只是宣告有罪。若单独对被告人施加前科，显然是颠倒了刑罚与前科的主次地位。

(二)前科消灭的方式

通过对比其他国家的前科消灭方式，俄罗斯、德国在此方面的经验具有借鉴意义。俄罗斯现行刑事立法中规定的前科终止路径有两种：前科消灭和前科撤销；前科消灭是服刑期满或考验期满后一定期限后消灭前科；前科撤销是通过法院裁定或者大赦来实现消灭前科[17]。德国在未成年人前科消灭程序中可以得出“消灭”“拒绝”“推迟”3种结果；其中“推迟”裁判具有重大意义，现阶段尚不满足消灭前科的条件下，其还有机会来补正缺陷，以达到消灭犯罪前科的目的[18]。

我国可以采用自然消灭、裁量消灭、推迟消灭这3种方式。下面，笔者将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪分开讨论。自然消灭是指满足一定条件或期限届满后，前科自行消灭，可适用于故意犯罪和过失犯罪。裁量消灭、推迟消灭均由法院进行裁量，只适用于故意犯罪。

1.故意犯罪

被法院判处单独附加刑、宣告缓刑的罪犯应在刑罚执行完毕或缓刑考验期满后消灭其前科。自然消灭的条件为刑罚执行完毕或缓刑考验期届满。我国刑罚体系中有罚金、没收财产、剥夺政治权利这几种附加刑。法院未判处主刑表明行为人无需监禁改造，只适用附加刑即可达到矫正的目的。行为人若拒不履行相应处罚，则不应消灭其前科；若积极履行处罚，认罪态度良好，应在履行完毕后消灭其前科。另外，对于被宣告缓刑的罪犯应在缓刑考验期届满后消灭其前科。缓刑作为刑罚裁量制度，法院根据行为人在犯罪情节、悔罪表现、再犯危险、社区影响这4个方面的表现决定是否暂缓刑罚执行。其中，犯罪情节、再犯危险和社区影响是反映人身危险性大小的关键因素。悔罪表现反映的是犯罪后行为人的表现。所以，法院宣告缓刑表明行为人的人身危险性在社会可接受的范围内。缓刑考验期内行为人未再犯罪，表明其已经适应社会环境，也没有必要将其视为前科人员。

被判处管制、拘役3年以下有期徒刑的罪犯有自然消灭、裁量消灭、推迟消灭这3种方式来消灭前科。自然消灭的条件为刑罚执行完毕后3年内未犯罪。服刑结束后，应给予行为人一定的考察期限。因为其服刑时间最多为3年，所以将自然消灭的时间设置为3年。裁量消灭是刑罚执行完毕后，法院根据行为人在刑罚执行期间的表现来决定是否消灭前科。犯罪人的表现是消灭前科的实质条件，如劳改情况、悔罪情况等。若犯罪人这一期间内不满足上述条件，法院可以做出“推迟”决定。推迟消灭是指法院做出“推迟”决定一年后，行为人可以再次向法院申请消灭前科。自然消灭与裁量消灭、推迟消灭相比较是独立的一种消灭方式。刑罚执行完毕后3年内未犯罪，行为人的前科依然会消灭。这既给予前科人员在刑罚执行期间积极改造的动力，也有利于监狱等刑罚执行机关开展改造工作。对前科人员而言，规定了行为的上限和下限，即积极改造可以争取早日实现“新生”；若改造积极性较低，在出狱后的3年内未犯罪，也可以实现前科消灭。对法院而言，裁量消灭、推迟消灭这两种方式可以给予法官一定的自由裁量权；前者是根据行为人服刑期间的表现进行裁量，后者是根据行为人在社会中的表现进行裁量，二者能够真实反映出行为人的危险性情况，从而保证可以切实发挥该制度的作用。自然消灭是一种较为独立的消灭方式，行为人在3年内未犯罪表明其已经适应社会，法院也无需对其再进行裁量。

2.过失犯罪

因过失犯罪被法院判处3年以下有期徒刑的行为人应在刑罚执行完毕或缓刑考验期满后消灭其前科。自然消灭条件为刑罚执行完毕或缓刑考验期届满。

故意和过失是主观要件，即行为人行为时的心理态度[19]。因疏忽大意或过于自信导致事故发生，表明行为人行为时对法益保护持一种消极态度；而故意犯罪则是持一种反对态度，如间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度[20]。故意犯和过失犯在主观恶性方面的差异是前科消灭方式不同的原因。犯罪时，故意犯存在破坏法益的主观能动性，需要法官根据其改造表现进行判断是否消灭其前科；而过失犯不存在相关主观能动性，也就不需要法官另行判断。其次，刑法对故意犯罪和过失犯罪的责难程度不同：以规定故意犯罪为原则，过失犯罪为例外；大多数过失犯罪的量刑要低于对应的故意犯罪。法律对故意犯罪的责难程度要高于过失犯罪，这表明过失犯的人身危险性要轻于故意犯。主观恶性和人身危险性表明过失犯预防必要性低于故意犯。前科制度却花费和故意犯相差无几的代价预防过失犯，即关于前科的规定大都包括过失犯罪，仅《律师法》《教师法》等少数法律将过失犯罪排除。成本是经济学中最基本的概念之一，通常是指以货币支出来衡量从事某项经济活动所必须付出的代价[21]。前科制度对过失犯仅实现了较为抽象的预防目标，却花费高昂的预防代价。从法经济学和过失犯危险性的角度来说，过失犯罪人承担前科义务是不明智的选择。所以，应在行为人刑罚执行完毕或缓刑考验期满后消灭其前科。

(三)前科消灭的参与主体

根据前科消灭的方式，前科消灭的参与主体可以分为申请主体和裁量主体。法院作为裁量主体，审查前科消灭的实质条件并做出决定。申请主体也是启动前科消灭程序的单位，如刑罚执行机关、个人。裁量消灭和推迟消灭以申请为启动条件。

裁量消灭由刑罚执行机关作为申请单位，如监狱、公安机关。以监狱为例，罪犯出狱之时，监狱干警会根据罪犯的犯罪经历、早期社会化程度和再社会化预期、家庭婚姻等方面的情况填写罪犯出监前重新犯罪风险预测表，该表能够反映行为人的再犯危险性，将再犯风险类型分为低、中、高3种不同级别的再犯风险类型[22]。法院可以将该表的预测结果作为参考，结合具体情况做出裁量。若法院认为符合前科消灭的条件，可以做出“消灭”决定；若认为暂不符合前科消灭的条件，可以做出“推迟”决定。行为人得到“推迟”决定一年后，可通过推迟消灭的方式向法院申请消灭前科。

推迟消灭由本人申请；若申请者尚未成年，可以由监护人代为申请。我国可以借鉴德国对未成年人前科消灭的相关经验。在德国，调查主体以司法机关为主导，根据具体情况启用其他主体；调查方式为调阅相关资料、档案，以及听取本人、其周围相关个人及机关的陈述与意见[18]。在我国，法院作为裁量主体，不宜再作为调查主体。我国可以构建以司法局为主，居民委员会、工作单位等为辅的模式作为调查主体。司法局具有社区矫正职能，对被判处管制的罪犯、宣告缓刑的罪犯实行社区矫正。该机关在这方面的专长可以用于纠正前科人员犯罪心理和行为恶习。因此，司法局完全能够具备调查主体的资格。前科人员应每一月或每两月向司法局汇报自己的相关情况，如就业、人际关系等。居民委员会、工作单位等其他调查主体应该与司法局进行配合，了解前科人员近况，并对汇报情况予以核实。裁量机关法院根据调查主体的汇报内容以及行为人近期有无违法、犯罪行为做出裁量。

行为人在前科消灭之前有漏罪或消灭之后再犯罪的，即使是轻罪，法院也应撤销前科消灭决定，恢复前科的法律地位。前者表明行为人刻意隐瞒自己的犯罪行为，没有真诚悔罪；后者表明行为人具有再犯可能性，对国家、社会仍具有敌对情绪，所以撤销法院之前做出的前科消灭决定。撤销后，行为人不能再获得前科消灭的机会，换言之，行为人只能消灭一次前科。轻罪前科消灭制度是国家给予轻罪前科人员的一个改过自新的机会。前科消灭后，行为人会获得相对自由、平和的生活环境。若不思悔改，再次走上犯罪的道路，应撤销消灭前科的决定。

(四)前科消灭的范围

前科制度在预防前科人员再犯、维持社会秩序方面发挥着不可替代的积极作用，同时对前科人员回归社会又具有无法消弭的负面作用。轻罪前科消灭制度的构建既要恢复前科人员回归社会的权利，又要兼顾前科制度在预防前科人员再犯方面的作用。因此，轻罪前科制度的构建应进行精细化的设计，以实现犯罪预防和权利恢复的兼顾。

1.保留刑事领域的规范性评价

前科制度不会对行为人再社会化造成任何不良影响，所以应保留这一领域的评价结果。首先，刑事领域的法律后果一直遵循罪责自负原则，也不会殃及他人。其次，刑法对前科人员的规范性评价以行为人二次犯罪作为前提条件，如量刑情节前科。若行为人未犯罪，刑事领域的法律后果也不会对其造成任何不利影响[16]。最后，如果清除刑事领域的规范性评价，难以对一般累犯从重处罚。在上述轻罪前科消灭制度下，行为人在3年内未犯罪，即能实现前科消灭。若行为人在第4年实施犯罪，那么该行为人就不能构成累犯。这不仅会导致法定从重处罚情节的丧失，还会引发刑法制度之间的冲突。综上所述，应保留刑事领域的规范性评价。

2.选择性保留非刑事领域的规范性评价

前科制度对行为人回归社会具有重要意义。非刑事领域法律后果的取舍应以预防犯罪和减少限权为着力点。既有前科的限制性规定大都以“受过刑事处罚”为条件，有的单位招聘以无犯罪记录证明为条件。2018年，四川省监狱在调研时发现：本省34.33%罪犯再次犯罪是因为回归后“在找工作时被歧视”，多数企业要求提供无违法犯罪记录，或开具无犯罪记录征信[23]。由此可见非刑事领域规范性评价的重要性，适当的取舍才能在真正意义上实现前科消灭。

在诸多轻罪、微罪预防中，前科制度具有不可代替的作用。这体现在会计、律师、公务员等多个领域的职业规定中。以会计做假账被判处刑罚为例，行为人面临的后果不仅是禁止从事会计相关工作，还被禁止参加法律职业资格考试、报考公务员等等。前者，即禁止从事与前犯罪行为相关的职业规定，可以防止行为人再次利用职业便利实施犯罪。这正是前科制度的预防优势所在，也是构建前科消灭制度时应汲取的。后者，即那些与犯罪行为不相关的职业禁止，这些禁止导致行为人在社会上的立足空间被大大削减。所以，在架构前科消灭制度时应注重这些权利的恢复。以《会计法》第40条为例，因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污、挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。这一规定既解决了存在相关前科的人会利用自己的专长再次实施犯罪的难题，又化解了限制权利过多的尴尬局面。《律师法》《教师法》等法律都可以参考《会计法》的限定方式进行修改。这样设置既能够解决各职业法中对行为人评价标准不一的问题，又方便各职业法对行为人做出综合的评价。其次，对于企业要求提供的无犯罪记录证明，企业完全可以在招聘时根据企业情况设置不同的前科门槛来缓解前科人员“找工作被歧视”的困境，比如某一企业在招聘财物管理人员时，可以在招聘条件中要求出示无职务侵占罪等相关职务犯罪的无犯罪记录证明。行为人不存在职务类犯罪的前科，有权部门可以提供无职务类犯罪的证明。若存在职务类犯罪的前科，有权部门可以拒绝出示证明。

清除前科制度中的株连规定。株连规定作为前科效应的负面影响之一，对前科人员的家庭产生了超越刑罚本身的沉重负面影响，如公务员政审中视为不合格的情形之一：有配偶、直系亲属被判处死刑或正在服刑。即使配偶、直系亲属所犯之罪为轻罪，也可能断送其配偶、子女的前途。“父母犯罪，其子女一定犯罪。”这一说法尚不存在理论依据，即使从遗传学的角度也难以为此提供有力的支撑。如“天生犯罪人”的代表学者龙勃罗梭认为：天生犯罪人又是隔代遗传的结果；直至晚年，他才意识到生理因素并非影响犯罪人的唯一因素，社会因素、自然因素也会对犯罪行为产生影响[24]。所以，这种剥夺无辜人正当权利的做法不仅缺乏正当化依据，还是导致家庭矛盾的导火索。

在前科消灭后，犯罪记录应予以封存，除司法机关因办理案件的需要外，其他单位不得向他人传播、公开行为人已经消灭的犯罪记录。这里的犯罪记录是指行为人具体的犯罪记录，非某一类犯罪的证明。行为人被法院判决有罪这一消息可能被微信、微博等社交媒体传播，周围的人可能也会了解相关情况。对于网络、报刊中存在的相关报道，法律无权要求相关单位删除；即使删除，也无法擦去周围人对这一情况的记忆。那么封存犯罪记录的意义何在呢？首先，这是国家对行为人在法律层面迎接“新生”的一种宣告。除了极少数与犯罪经历相关的权利外，行为人可以自由、平等地享有其他权利，不受任何歧视。这是保障其复归社会的前提条件。另外，封存犯罪记录可以减轻“罪犯标签”造成的负面影响，最大限度地减少来自非法律评价的阻力。他人的平等对待是行为人重拾生活信心的重要条件。将犯罪记录进行封存能够减少他人的歧视，以获得旁人的接纳。有学者认为将已消灭的犯罪记录纳入隐私权保护范围，对侵犯他人前科隐私，情节严重的，可以以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任[25]。笔者赞同这一做法，通过法律武器限制犯罪记录的传播，可以减轻行为人的心理负担。这是来自公权力对前科人员的保护，也是对非法律评价所造成负面影响的一种否定。

犯罪记录被封存后，应免除行为人前科报告义务。《刑法》第100条规定了前科人员应承担前科报告义务，即在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。该义务也是导致行为人在就业、入伍时处于淘汰边缘的因素之一。有学者认为，“前科报告属于劳动者如实说明义务的范围，但应仅限于与录用条件、工作内容直接相关的刑罚处罚情况”[26]。笔者同意此观点的立场：影响工作内容的刑罚处罚不得对就业单位隐瞒。结合本制度的具体构造，既满足犯罪记录封存，又要确保单位利益免受可能的侵犯，可以将行为人的前科经历类型化处理。如上文所述，单位在招聘条件中要求“出示某一类或几类与工作内容有关的无犯罪记录证明”。这样设置，既可以保障劳动者在就业市场中不受其他前科困扰、满足就业单位对应聘者的要求，也是对《宪法》中劳动者就业权的保障。

四、结语

产生于重罪重罚“小刑法”时代的前科制度在治理犯罪现象时难以摒除自身的局限性，致使前科义务伴随前科人员一生，甚至会波及家属。轻罪作为当前犯罪治理的主要对象，如何在满足惩罚、预防的前提下，减少前科义务给轻罪犯带来的负面影响是当前犯罪治理所要考虑的，而轻罪前科消灭制度的构建则可以兼顾这两个目标。再者，满足一定条件后恢复轻罪犯部分权利，给予他们重返社会的希望，符合刑法人本主义的调整趋势。所以，将其纳入犯罪治理体系是恰当的选择。