民事审判中的非讼事件诉讼化现象及克服

郝振江

民事诉讼法本次修改在案件分流上为了落实“繁简分流”，采取的主要措施是扩大独任制和小额诉讼程序的适用范围。由于这两种措施均是以节约个案审判资源投入的方式来提升审判效率，一定程度上减损了当事人的程序利益和程序保障，因此引发了理论界的普遍反对。但是，也正是因为这次修改是以实现司法资源合理配置为目的而展开，为此也促使理论界去深入思考：有哪些现象或问题影响着审判资源的合理配置？如何克服这些影响审判资源合理配置的现象或问题？囿于篇幅所限，这里仅讨论我国民事司法实践中长期存在但却一直被忽略的非讼事件诉讼化现象对于审判资源配置等的影响以及如何克服的问题。

一、何为非讼事件诉讼化现象

非讼事件诉讼化是将民事事件(2)本文秉持一贯的观点，同时使用“事件”和“案件”两个术语。“案件”仅指诉讼事件；“事件”则不仅包括案件，还包括非讼事件。区分为诉讼事件和非讼事件前提下存在的现象。在德日等国家及地区，通常将民事事件区分为诉讼事件和非讼事件,并以此为基础针对不同类型的事件适用不同的程序技术。前者以双方当事人对立为基础构造，适用辩论主义、处分权主义、公开、直接言词等程序技术；后者以非对抗为构造基础，采用职权探知、非公开、自由证明、书面审理等程序技术。由此所形成的程序呈现出了不同的特点，前者为诉讼程序，注重程序保障和程式性；后者为非讼程序，追求简易、快捷和迅速。不同的程序构造，同时也导致同样的事件置于不同程序下审理时会产生相差较大的法律效果。由于民事权利义务的多样性和事件的复杂性，为使事件的审理效果更合乎实体法目的和实现诉讼经济，(3)例如,《日本人事诉讼法》第36条规定，法院在就夫妻一方针对另一方提出的撤销婚姻或离婚请求作出容忍请求判决时，应根据申请就子女监护人指定以及其他有关子女监护的处分、财产分割的处分等一并作出裁判。这里显然是将监护人指定等非讼事件进行了诉讼化处理。不过需要注意的是，这种诉讼化是基于诉讼经济和便于当事人的目的而采用了案件合并技术，在法律上依然保留了这些事件的非讼性。在上述划分下就出现了把性质上原本为诉讼案件的事件置于非讼程序下，或者原本为非讼事件的事件移转至诉讼程序下审理的现象。对于这种移换民事事件适用程序的现象，前者被称为“诉讼事件非讼化”，后者就是这里要讨论的“非讼事件诉讼化”。

德日等国家及地区的这种转换程序适用现象在我国也存在，但是我国呈现出相反的路径依赖。前者主要表现在诉讼事件非讼化上，旨在借助非讼程序实现诉讼案件的简易、快捷和迅速审理。(4)笔者将非讼程序扩大的这一功能称为扩展功能。参见郝振江：《论非讼程序的功能》，载《中外法学》2011年第4期。我国则主要表现为非讼事件诉讼化现象。它在我国民事审判中，主要反映于两个侧面：第一，《民事诉讼法》特别程序章(5)理论上通常把该章有关特别程序的规范在性质上视为非讼程序规范，适用这些规范审理的事件为非讼事件。参见郝振江：《论我国非讼程序的完善——聚焦于民诉法特别程序的“一般规定”》，载《华东政法大学学报》2012年第4期。具有封闭性且适用范围极窄。特别程序章目前仅适用于该章所规定的宣告失踪、宣告死亡等七类事件，(6)参见《民事诉讼法》第十五章。以及《民诉法适用解释》等司法文件规定的参照或准用特别程序的失踪人财产代管人指定、(7)参见《民诉法适用解释》第344条第1款。人身保护令(8)参见《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》(法释[2016]15号)。等为数不多的几类事件。因此，不少具有非讼事件性质的事件或者被司法文件明确地置于了诉讼程序之下，或者因缺乏明确的程序指向而被直接推入诉讼程序。前者如失踪人财产代管人变更案件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(以下简称《民诉法适用解释》第344条第2款的规定，利害关系人对失踪财产管理人指定有不同意见而请求变更时，采用普通程序审理。后者主要集中于近年《民法典》立法过程中逐步新增的诸多事件，例如监护人资格撤销和临时监护人指定、监护人资格恢复、遗产取得权的取消及遗产管理人指定等。(9)参见《民法典》第36条、第38条、第1144条、第1146条。第二，特别程序规定“一旦发现有民事权益争议，即终结程序，告知利害关系人另行起诉”。(10)参见《民事诉讼法》第186条。这一规定把非讼事件限定在了没有权益争议的事件，但是由于“权益争议”是过于抽象的概念，理论上很难就其内涵形成通说的理解，而实务则采取了尽量扩大的理解方式，只要是利害关系人有不同的观点或意见，均要终结程序。这也导致不少本应采取特别程序审理的非讼事件被推至诉讼程序中。

二、非讼事件诉讼化现象的弊端

从慎重裁判的角度来说，非讼事件诉讼化提升了程序保障的程度，对于当事人的程序利益并没有减损。但是，程序保障并不是独立的存在，它还须与事件性质及特点相适应，以满足事件性质及特点背后所蕴含的实体法目的。鉴于德日等国家及地区转移程序适用主要是基于诉讼经济和实体法目的等要素的考量，这里也结合这些要素去透视我国非讼事件诉讼化现象所折射出的问题。

(一)非讼事件诉讼化现象增加了事件的审理成本

诉讼程序是以双方当事人对立为基础展开的构造，因此程序的主要环节或技术都是用来保障双方当事人之间攻击与防御的平等的。我国的非讼事件诉讼化改变非讼事件的定性，将它改造成了诉讼案件，这种状况势必导致案件审理成本的增加。案件审理成本的增加主要反映于以下侧面：其一，为维持两当事人对立结构，实践中很多情况下不得不凭空制造出纠纷的双方。以前述被指定的监护人不服村民委员会指定而提起的诉讼为例，实践中通常将被指定的监护人列为原告，将村民委员会列为被告，以实现诉讼中须有原被告存在的结构要求。可是，被指定的监护人和村民委员会之间存在着何种意义上的民事权益纷争呢？其二，为形成案件的裁判资料，不得不增加收集和提供证据的成本。诉讼裁判的资料原则上由当事人提供，双方当事人均须提供证据，并且负有证明责任的当事人须证明主张事实至法官产生内心确信的程度，这相对于职权探知无疑是增加了一倍的证据收集和举证成本。其三，在程序的程式性要素上也增加了司法投入。诉讼程序更加注重程式性，程式性的核心就是开庭审理。在诉讼程序中，无论庭审过程是否公开，开庭审理是不可省略的，它是判决最终产生各种效力的重要基础。一旦开庭审理，也就不可避免地会有当事人和法院在时间和精力上的投入。诉讼化后的非讼事件亦是如此。其四，我国不鼓励诉讼合并审理的司法政策也强化了司法投入。如果非讼事件诉讼化之后能够与关联的案件合并审理，或许一定程度上能够节约部分审判资源投入。但是，我国司法实践基于案件数量统计或者社会稳定等要素的考量，长期以来采取的是不鼓励合并、尽量分案审理的政策，这就致使诉讼化后的非讼事件也必须作为一个独立的诉讼案件予以审理。一个非讼事件的审理成本与诉讼案件的审理成本并无二致。

(二)非讼事件诉讼化现象易导致实体法目的落空

非讼事件主要表现为对民事主体资格、能力或者作为权利义务具体内容的某些事项的确认、许可及证明等。这些事项多呈现出公益性、继续性等特点，这些特点在程序中实现时就需要作为裁判者的法院主动、及时迅速地给出裁判，法官在裁判时也多是进行合理性裁量而非合法性判断。但是，运用诉讼程序审理往往无法回应这些需求。以有关监护的事件类型为例，在被监护人参与民事活动能力存在着缺陷或不足时，国家是不能把它视为私事而坐视不顾而负有及时为这类主体提供保护的义务，于是就设立了监护制度。也就是说，民法典设立监护制度旨在保护被监护人的利益。但是，在我国司法实践中，目前除了有关当事人直接申请指定监护人事件适用特别程序外，(11)参见《民诉法适用解释》第351条第2款。有关监护的其他事项均适用诉讼程序予以审理。(12)其他事项诸如不服居民委员会等的指定、监护人的辞职或解职、监护人报酬给付、监护事务的决定等。诉讼程序原本是以财产纷争，更正确地说是以契约纷争为原型所设计的程序。它将双方当事人在私的空间中对契约的纷争延伸至对立的程序结构之中，由法院居中进行裁断，基于此承认并支持双方当事人在程序中对私益的追求就成为程序得以运行的根本动力所在。在运用诉讼程序来审理监护权的争议时，这种动力就易于形成当事人双方表面是在争执由谁担任监护人更适合，但是潜在地却在争夺被监护人财产控制权的局面。这种局面也正是我国民事司法实践中诸多监护权纠纷案件的真实状况。保护被监护人利益的实体法目的完全被费时与迟缓的诉讼程序所消弭。

三、非讼事件诉讼化现象的克服

非讼事件诉讼化现象在我国民事审判实践中存在已久，或许是由于它是运用诉讼程序审理争讼性不强或性质上原非争讼的事件，因此在司法实践中并没有引起太多的关注。以上可以看出，这种现象不仅会导致民法典时代诸多实体法规范的落空，而且在审判资源紧张的情况下更是对审判资源的严重浪费。因此，对于我国司法实践中不加衡量地将非讼事件大量诉讼化的现象是需要警惕并克服的。(13)这里需要说明的是，笔者并不反对某些类型的非讼事件基于实体法目的、诉讼经济和便于当事人等政策性考量而采用诉讼程序予以审理。

(一)繁简分流能否克服非讼事件诉讼化现象

民事诉讼法修改引入的“繁简分流”措施能否消解或克服非讼事件诉讼现象呢？这里结合具体措施予以逐一讨论。首先，关于小额诉讼程序适用范围，民事诉讼法将适用范围由“上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”调整为“百分之五十以下”，且增加了约定适用小额诉讼程序的情形。依循这种修改，实践中会有部分具有非讼事件性质的案件流入小额诉讼程序，例如法人清算时清算人报酬的给付；(14)参见《民法典》第71条。但是，对于更多的非讼事件而言，这种改革没有太大的影响，因为诸多属于家事领域的事件，在诉讼化之后自然地被归入人身关系案件，而人身关系案件是排除小额诉讼程序适用的。(15)参见《民事诉讼法》第166条。其次，关于独任制的适用范围，民事诉讼法规定基层人民法院运用普通程序审理民事案件也可以适用独任制。(16)参见《民事诉讼法》第40条。这种措施虽然有可能削减民事案件的成本投入，但是它关注的只是法院的人力成本投入，并没有从根本上化解或者实质上改变非讼事件诉讼化之后在对抗性、裁判资料形成和诉讼程式上所无端耗费的审判成本。因此，民事诉讼法采取的这些繁简分流措施并不能有效克服非讼事件诉讼化现象的弊端。

这些措施之所以不能有效地解决非讼事件诉讼化问题，主要原因在于其只是以纠纷解决为切入点，并没有关注纠纷背后所蕴含的实体法目的。然而，非讼事件成立的首要前提就是对实体法目的的关注，也正是缘于实体法目的的差异，才要求国家权力在这些事件的介入方式上须有别于诉讼事件。而且，基于对实体法目的的斟酌，某些类型非讼事件内部又进行了细致化的技术性区分，但是繁简分流依然维持了我国民事审判领域对民事案件类型化时常用的“乱炖”做法。之所以称“乱炖”，是指这种分类呈现出粗犷和概括性的特点。仍以监护事件为例，法律目前只是规定了监护人的确定、指定、变更、资格撤销及恢复适用的程序，其他诸如监护人报酬的给付、监护事务的监督以及被监护人财产的处分等事项都被纳入了“监护权纠纷”中，适用诉讼程序解决。这就意味着就其中任一项提起诉讼，都可能引发一个完整的监护权纠纷诉讼程序。

(二)法理的交错适用与非讼程序的完善

交错适用诉讼法理和非讼法理由我国台湾地区学者邱联恭教授提出，是在诉讼事件非讼化或者非讼事件诉讼化之后缓解程序适用困境的一种措施。这一观点主张，某一事件诉讼化或非讼化后，不应忽视交错适用诉讼法理和非讼法理的需求，应致力于如何为程序法理之交错适用，充实程序内容。(17)参见邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之功能》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(二)，台湾三民书局1990年版，第479页。它主要是通过在诉讼程序中引入非讼程序要素来增强程序的适应性。运用这一理论，采用诉讼程序为基本程序、非讼程序内嵌于其中的构造，貌似能克服非讼事件诉讼化之后的弊端。但是，采纳该观点显然不能忽略两岸法典化的现状。首先，大陆地区大量非讼事件诉讼化背后实质上为非讼程序基础构造的缺失，特别程序虽然在性质上通常被视为非讼程序，但是它对诉讼程序的严重依附性导致它完全没有独立的法理。其次，大陆地区现行法的非讼程序与诉讼程序存在着同质性。《民事诉讼法》第184条后句规定，本章没有规定的，适用本法的其他规定。由于该章只是规定了审级、审判组织和审限，并没有规定审理原则、证据制度以及其他审判程序运行所必要的程序性规范，因此依据该规范就使特别程序与诉讼程序在这些内容上具有同一性。这两点决定了大陆地区民事诉讼程序中完全没有交错适用非讼法理的余地。

基于以上分析，笔者认为，虽然审判资源合理配置须从多处入手，但是如何解决非讼事件诉讼化这种司法实践中严重损耗司法资源、不利于实体法目的实现的现象是亟待引起重视的。无论是民事诉讼法引入的繁简分流措施，还是交错适用法理的理论都无法从根本上有效克服这种现象。当下最有效的措施可能就是制定《非讼事件程序法》，(18)关于我国非讼程序构造的具体设想,参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载《法学家》2011年第4期。厘清非讼事件和诉讼事件各自的界分，确立非讼程序独立的原则和制度，以实现被诉讼化的非讼事件的回归。在民法典时代，民事诉讼程序的改革与非讼程序的完善应当是同步的，两者在功能上应相辅相成，忽视非讼程序的民事诉讼程序必然不利于民法典的实施。民事程序建构的最终目标应当是程序多元，各自功能清晰、特点各异，以共同服务于民法典的实施。