《民事诉讼法》实施与修正若干问题思考

江申生 文 炜

广东粤鑫律师事务所，广东 广州 510000

我国《民事诉讼法》于1991年七届人民代表大会第四次会议通过，经过了2007年第一次修正，2012年第二次修正，2017年第三次修正。笔者根据自身执业经验，针对《民事诉讼法》实施以来若干问题提出如下修正构想。

一、完善起诉、受理程序，为立案登记制“松绑”，扩大“原告住所地法院管辖”以及“被告可被查扣财产所在地法院管辖”的适用范围，强化案外人的诉权保障，简化流程，降低诉讼成本，方便群众诉讼

（一）赋予原告网络立案与现场纸质版立案、口述（口头）立案等多重立案方式选择权

我国倡导的“两便原则”主旨是“便于群众诉讼，便于人民法院行使审判权”。由于诉讼当事人的年龄结构、受教育程度及人群层次的多样性，一些不具备上网条件或者文化程度较低的老年当事人，在其不完全符合法律援助条件的情况下，立案就会遇到重重困难。因此，完全以网络立案为唯一立案方式明显不符合我国国情，民事诉讼立案应在较长时间内保留纸质版现场立案、口述（口头）立案、网络立案等多元立案方式。唯有如此，才能从根本上满足不同层次群众的立案需求。

（二）扩大“原告住所地法院管辖”的适用范围

“原告就被告”的一般地域管辖原则弊端不少，“两便原则”才是处理管辖问题的法宝。现行地域管辖中，“原告住所地法院管辖”明显稀少，在一定程度上漠视了原告的合法权益。实践中原告往往是合法权益受害者，而被告则是过错方、加害者。原告在被告所在地法院起诉容易遭遇“地方保护主义”，若原被告不在同一区域（甚至是“跨省”），那么，原告千里迢迢奔赴被告所在地法院诉讼，花费巨大的人力、财力，会增大原告诉讼成本给原告造成不便，而被告却能以逸待劳，利用地缘和人脉优势，使自身处于有利诉讼地位。“原告就被告”原则非常不利于原告合法权益的保护（尤其在弱势群体做原告时），“以被告为中心”的地域管辖制度漠视了原告的权益，有失公平，助长了被告背信弃义的违约行为产生。

（三）完善现行地域管辖制度的思路

1.地方保护主义对原告造成的伤害，已违背了民事诉讼法“原告就被告”原则的立法初衷，根据公平原则，从便于群众诉讼、便于保护弱势群体的角度出发，应将“原告住所地法院管辖”的规定上升为一般地域管辖予以普遍适用。

2.放宽协议管辖的限制，为协议管辖制度“松绑”。扩大协议管辖的适用范围，使其从合同之诉扩大到除个别具有人身权属性案件之外的全部民事诉讼领域，可以在《民事诉讼法》增设“默示协议管辖”的规定，在起诉前双方当事人无管辖约定时，对于一方的起诉，另一方当事人不主张该法院无管辖权并应诉（或进行言词辩论）的，该法院取得管辖权。对“管辖协议”的形式范围，则应扩充为包括书面形式、口头形式和电子数据形式在内的一切合理形式，以便落实“协议管辖”的规定。

3.立法应赋予原告移送管辖的选择权。现行《民事诉讼法》未设立原告对移送管辖的选择权，此种情形不符合我国基本国情，建议作如下修改：当管辖异议成立需移送其他有管辖权法院时，应征得原告同意后移送，若原告不愿意进行选择，则受诉法院可依职权移送有管辖权的任一法院，原告反对的，驳回原告的起诉。

4.《民事诉讼法》应将“被告可被查扣财产所在地法院管辖”作为国内诉讼的一般地域管辖规定在民事诉讼中予以普遍适用。

5.《民事诉讼法》可增设“被告可被查扣财产所在地法院”作为普通地域管辖的规定，这样更有利于原告权利的实现和纠纷的迅速解决。由于被告可被查扣财产所在地可能分布在不同地方。所以，同一个案件可能会有两个或两个以上的法院都据此而有管辖权，此时应由原告自行选择而定，如果原告向两个以上人民法院申请立案的，应当由最先立案的人民法院管辖，原告同时申请立案的，报共同的上级法院决定，并对原告予以罚款处理，且预交的全部诉讼费不予退还。

（四）强化案外人的诉权保障

我国《民事诉讼法》对案外人诉讼权利的保障目前主要体现在判决书生效后的执行程序中的“案外人执行异议”，案件审理过程则未能体现，建议再次修订时，准许与案件存在直、间接利益关系的案外人参与到立案和案件审理的全过程中。而在目前的执行异议制度中，依然缺乏对当事人或利害关系人程序权利的救济途径，缺乏对被执行人实体权利的保护，缺乏对执行异议审查的外部监督机制，不能发挥其作为救济途径的保护和矫正作用，亟待进行修改与完善。

（五）送达程序修改思路

1.“送达难”问题

立法解决“送达难”问题之思路包括：（1）从立法上完善民事送达制度模式，包括适当拓宽民事送达主体范围，拓宽纸质版书面送达、电子送达、法院公告送达、委托送达、留置送达等多渠道送达方式；（2）完善法院内部管理制度，落实责任，奖励先进个人；（3）适应社会发展，完善社会综合保障体系；（4）加强舆论宣传，建立对逃避送达的惩处机制。

2.缺席判决案件中当事人的诉讼知情权保障和参与诉讼的救济权

民事诉讼中的缺席判决（即法院在一方当事人缺席时作出的判决），实践中经常存在一些阻碍当事人到庭的因素（包括当事人下落不明而公告送达情形）。因此，当事人不能到庭的情形屡见不鲜，在一方当事人不能到庭的情况下，应及时缺席审理并作出缺席判决，建议同时在《民事诉讼法》中进行规定：扣押原告方全部证据原件，若将来判决确有错误时，准许被告在知道或应当知道该判决的两年内，便捷地向原审法院申请再审和核对原件。

二、健全恶意诉讼的预防、惩处机制，并以公正审判为宗旨，完善证据制度

（一）健全恶意诉讼的赔偿机制

恶意诉讼是行为人为谋取不正当利益或企图加害他人而恶意进行一个无理诉讼或在诉讼过程中滥用诉讼权利，给相对人造成损害的违法行为。

恶意诉讼与虚假诉讼的主要区别包括：1.虚假诉讼的当事人为原、被告双方，而恶意诉讼的加害人通常仅为诉讼一方，对方通常为受害人；2.恶意诉讼只导致侵权民事责任，而虚假诉讼则会引起民事及刑事责任；3.虚假诉讼具有合谋性且通常表现为非对抗性（双方配合程度很高），而恶意诉讼不具有合谋性且对抗性强烈；4.虚假诉讼往往侵害的是第三方的权益，而恶意诉讼侵害的对象一般则是诉讼相对方。

健全恶意诉讼机制的思路包括：

1.认定上：立法拓宽对恶意诉讼的认定机制。只要行为人明知或应知其自身权益并未遭受侵害、明知或应知据以起诉的证据虚假，或行为人明显希望通过诉讼给对方造成不必要的伤害，又或当事人采取虚假、隐瞒事实等手段申请法院（仲裁机构）查封、冻结受害方财产的情形，均应认定为恶意诉讼。2.维权索赔上：《民事诉讼法》应便捷地准许受害人对恶意诉讼实施人提起民事赔偿诉讼，并在管辖方面准许由原诉讼法院、原告所在地法院、侵权行为发生或结果地法院管辖，在举证责任方面则应对受害者予以减轻或降低证明要求，加大法官自由裁量权对恶意诉讼受害人的支持力度。

（二）举证责任的合理分配思路

1.民事举证责任分配的原则

目前主要包括谁主张、谁举证原则，无过错责任原则，推定过错责任原则，公平原则（此种情况下，原被告可能都不能充分举证，但如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿，就不足以体现法律的公平，不足以安慰受害方的，法院可按“公平原则”略微倾向受害方。）

举证责任合理分配的思路：立法应赋予法官更充分的自由裁量权，明确允许法官灵活运用各举证原则分配各方的证明责任，由法官对举证责任制度，举证责任立法宗旨、政策、精神以及对公平、正义、诚信、秩序、效率、效益、盖然性高低、过错程度等诸项指标，依据法官的逻辑推理、社会经验、生活经验、道德价值取向，综合行使自由裁量权。准许法官对法律、证据进行评价、解释、补漏、矫正与价值衡量，其取舍结果应以符合公平正义和诚实信用原则为宗旨。

2.《民事诉讼法》增设“证明标准的分级”构想

（1）简单优势证据。简单优势证据：当证明某一事实存在或不存在的证据证明力比反对的证据具微弱优势（如51：49），此种情况下由法官采用略具优势一方的当事人所列举的证据来认定案件事实的证明标准，即为简单优势证据。

简单优势证据规则可运用于笔者在本文后述“第五点”：“在恃强凌弱等民事案件中，法官自由裁量权的行使”在审判实务中，由法官对弱势群体予以降低证明标准，对恃强凌弱方予以提升证明标准，并在修法时予以明确规定和具体细化。

（2）盖然性占优势证据。在证据对证事实的证明无法达到确实充分的情况下，若一方当事人的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，另一方反驳的证据可能性低，法院即可对该盖然性高的事实予以确认。建议修法时明确其为一般适用的证明标准。

（3）充分性证明且排除一切可疑。该证明标准所需要达到的程度等同于刑事证明标准，可运用于恶意诉讼及虚假诉讼中，对不法分子的举证要求。虚假诉讼形式多种多样，表现为恶意选择管辖法院，规避对同一当事人的关联性审查，冒名诉讼，捏造虚假案件基本事实以及虚构关键证据等形式。《民事诉讼法》再次修改时，［1］建议对此予以明确规定和细化。

（三）证据制度在防治虚假诉讼中的作用和相应的《民事诉讼法》完善思路

1.虚假诉讼的本质就是他人把法院作为诉讼工具从而达到合法损害他人利益的目的

立法应对虚假诉讼的思路包括：（1）完善证据制度，应简化民事法庭将虚假诉讼罪移送公安机关的程序和增设刑事自诉程序，使虚假诉讼罪成为可公诉和自诉的案件；（2）提升“逻辑推理”的地位，强化法官对证据的审查和非法证据的排除职能；（3）废除不合理的证据制度，准许法官更加灵活地根据案情分配举证责任和提升虚假诉讼当事人的证明要求。［2］

2.应对虚假诉讼，立法需要完善

与逻辑证明以“真实”本身作为目标相对，历史性证明只要具有“真实的高度盖然性”已足。换言之，只要达到任何人都没有怀疑的接近真实的程度就可以被视为证明。因此，与逻辑的证明要求在当时的科学水平之下没有反证的余地相对，对于通常的诉讼证明即所谓的历史性证明都有反证的余地。

应对虚假诉讼，立法可做如下完善：（1）强化诉讼诚信和举证诚信原则，细化处罚措施；（2）细化举证责任的合理分配，举证责任的分配应以公平正义为宗旨，以动态的责任分配状态，在当事人之间合理地灵活分配，由法官及时发现、甄别和惩治虚假诉讼；（3）强化法官依职权调查取证的力度，扩大其适用范围并明确具体情形以及不依职权调查取证的后果，以强化法官取证来防治虚假诉讼；（4）完善自认规则以及调解的证据要求，双方当事人恶意串通并通过自认的方式承认对方证据，迅速达成调解协议，法官若确认其有涉嫌侵害他人利益嫌疑而其不能提供反驳证据的，可以不承认其证据的效力。在调解中，为防止法官被恶意诉讼方利用，调解必须事实清楚、证据充分、责任明确，法官认为具有虚假诉讼嫌疑的，有权提高当事人对待证事实的证明标准，并运用逻辑推理驳回虚假诉讼的诉求。

（四）民事诉讼立法增加虚假诉讼的惩处机制设想

1.除刑事追究外，对虚假诉讼行为可与恶意诉讼适用类似惩处措施；2.赋予被侵权的案外人便捷地以第三人的身份参与他人之间虚假诉讼的权利，以及在事后便捷地申请撤销生效裁决的程序权；3.鉴于存在大量当事人恶意串通骗取民事调解书损害案外人权益的情形，立法应将生效的民事调解书便捷地纳入审判监督程序，准许案外人便捷地申请原审法院或其上级法院再审和提请多级检察院抗诉；4.对可疑诉权的行使予以必要限制，从立案、庭审各阶段防范虚假诉讼行为的发生；5.强化对虚假诉讼的刑事、行政制裁，普遍适用司法拘留、罚款制度，降低对虚假诉讼的证明标准，提升逻辑推理的地位，完善移送公安机关刑事侦查的制度，方便对虚假诉讼行为予以刑事制裁；6.法官和被害方共同增强防范意识，及时发现并制止虚假诉讼行为，对加害方加强其举证责任，提高其证明标准。

三、加强民事执行力度，同时打击恶意执行行为，进一步完善执行程序

（一）加强民事执行力度，建议《民事诉讼法》作以下完善

1.强化执行措施。针对一些被执行人隐匿、转移财产的情况，执行立案后，执行员接到申请执行书或者移交执行书时，应先采取强制执行措施，再发执行通知。

2.制裁逃避执行的行为。针对一些被执行人通过另行诉讼等方式逃避执行的情况，建议增加规定：被执行人与他人恶意串通，通过假离婚、假转让、假诉讼、假仲裁、假异议等方式逃避或怠于履行生效裁判文书义务的，执行法院应根据情节轻重予以罚款、拘留或追究刑事责任，必要时，执行机构可授权执行申请人对相关单位和个人进行全面调查取证、搜查并列席法院对被执行人的惩处活动，进一步强化对妨碍民事诉讼的强制措施。

（二）打击执行申请人的恶意执行行为

执行实践中，有执行申请人故意捏造事实、伪造证据恶意扩充追加被执行人范围，还有些执行申请人申请执行的“标的”远远小于被查扣财产（房产、土地使用权、股权、股票等）时，故意通过诉讼、异议、串通执法人员或执行参与人等恶意阻挠、拖延对已查扣财产迅速进行评估拍卖偿付债务，故意拖延执行以便其“吃罚息”，把执行中针对被执行人的处罚措施变成“变相的高利贷”最终从拍卖总价款中全部“受偿”，或串通拍卖机构和第三人采取变相隐瞒拍卖公告、不适当公告等多种方式故意导致拍卖物多次流拍，以便多次降低拍卖物的实际拍卖价格，再指使多名同伙参与竞拍（甚至成为其多名同伙的“拍卖会专场”，拍卖现场全部是“托儿”）以极低价格“竞得”拍卖物，拍卖款中又“吃罚息”，两头盘剥被执行人，严重损害被执行人合法权益，使真心想履行还款义务的被执行人（有些是因各种原因被判决承担连带责任的被告，其案件过错程度不高）成为“沉默的羔羊”，《民事诉讼法》今后修订时，对此应立法予以制约。

四、建议完善再审程序，丰富再审程序中的检察建议和抗诉程序

（一）建议准许利害关系的案外人向原审法院或上级法院申请再审，同时，对再审事由予以扩充，以保障当事人和利害关系人的诉讼权利。

（二）准许利害关系的案外人或当事人同时向法院申请再审和向检察院申请抗诉，并由最先收到相关申请书的检察院或法院负责处理。经人民检察院提出再审检察建议或抗诉，法院再审后，当事人或利害关系的案外人再次向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉的，是否同意，由该检察院酌情决定。

五、德与法兼容，《民事诉讼法》再修订时，建议予以确定：法官行使“自由裁量权”的基本指针是实践社会主义核心价值观；法官行使“自由裁量权”的依据是诚实信用原则和公平原则，法官行使“自由裁量权”的根本目的是维护公序良俗，实现公平正义［3］

（一）建议在新《民事诉讼法》立法中为法官“自由裁量权”定指针，将社会主义核心价值观、公序良俗与法官自由裁量权在《民事诉讼法》中和谐统一

法官“自由裁量权”的行使，并不是法律随意赋予法官的一项毫无目的的法外特权。哈耶克向世人展示了一幅自生自发的社会秩序图景，在论述这一图景可欲性的基础上进而认为：是人之行动而非人之设计生发了这一自生自发的社会秩序［4］。法官行使“自由裁量权”的基本指针是实践社会主义核心价值观；行使“自由裁量权”的依据是诚实信用和公平原则，根本目的是维护公序良俗，实现公平正义。

（二）弘扬美德，维护公序良俗

在我国诉讼模式逐步从二元模式转化为当事人主义模式的过程中，由于国民诉讼能力参差不齐以及法律文化缺失，如果法官依职权调查取证虚化和弱化，如果满足于坐堂问案，那么恶意诉讼、欺诈性诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利等将会大量发生［5］。实践中，通常需要依靠法官自由裁量权大手笔干预的案件包括：

1.格式合同的效力认定和法官自由裁量权对格式合同制定者的制约；2.部分劳务纠纷中，法官自由裁量权对强势雇主的制约；3.正当防卫、紧急避险及见义勇为案件中法官自由裁量权的行使；4.校园霸凌或家庭暴力事件导致的民事纠纷中，法官自由裁量权的行使；5.相邻关系中，法官自由裁量权对处于“上风”“上楼”优势地位当事人的制约；6.物业管理纠纷中，法官自由裁量权对处于“上风”优势地位的物管公司、小区（单位）保安服务提供者的制约。

以上六项，笔者限于篇幅未做详尽论述，但总的来说法官行使“自由裁量权”应依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验，以实现社会主义核心价值观、公序良俗与法官自由裁量权在民事诉讼法中的和谐统一为目的。

综上所述，现行《民事诉讼法》一定程度上已不能适应时代需求，有必要进一步完善。笔者根据自己多年工作经验，针对实践中存在的问题，对《民事诉讼法》的进一步修正完善提供思路，以期提高诉讼效率，促进公正司法。