数据的投资属性和投资仲裁风险

刘 禹 王雅茜

（北京工商大学，北京 100048）

数字经济正不断重塑人类的生产和生活：一方面，数字经济推动了数字产业化和产业数字化进程，企业通过互联网采集、汇总、处理和传输数据创造了财富和商业机会，也促进了数据爆发式增长，数据已成为市场经济的重要战略资源。另一方面，数据作为个人信息，载有个人利益；作为一种生产要素，载有商业利益；作为战略资源，载有国家安全与公共利益。数据的采集、存储、使用、加工、传输及交易也给个人信息安全、市场安全以及国家安全等造成了潜在隐患。数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

因此，数据是数据主体个人利益、商业利益与公共利益的结合体，而这些利益在一定程度上会发生碰撞。对此，我国《网络安全法》和《数据安全法》对数据流动进行了规制，即通过数据本地化等措施应对安全隐患。但该措施限制了数据的流动以及企业对数据支配，可能会触发国际投资仲裁机制，使我国面临巨额赔偿。

一、数据的投资属性

（一）数据的财产价值

随着智能制造兴起、大数据挖掘以及物联网发展等多种因素共同作用，数据的经济价值骤增，随之而来的是数据爆炸式增长。由人类和机器采集、创造的数据经分析处理，价值远超其生产者和采集者的最初预期，已成为经济发展的驱动力。互联网、云计算和人工智能等产业的附加值率不断攀升，苹果、微软、脸书、谷歌、腾讯以及阿里巴巴等数据驱动的科技企业取代了能源、工业等传统领域巨头，成为全球市场价值最高的公司。对数据产品的开发与市场应用成为重要的商业模式。一些世界顶尖企业的大部分收入就来自向广告商、销售公司和数据分析公司出售客户数据。同时，数据也是技术创新和进步的驱动力，如人工智能的核心算法极为依赖大量的高质量数据来提升自主学习的能力，而技术的提升创新又将促进产业和经济发展。

全球经济发展会消耗、处理并产生数据，数据将决定国家生产力提升速度和经济实力。为释放数据经济价值，世界各国开展了数据治理工作。美国《联邦数据战略与2020 年行动计划》将数据作为战略资源开发。欧盟发布《欧洲数据战略》，强调对非个人数据的分析利用能力。英国《国家数据战略》中，提出释放数据的价值是推动数字部门和国家经济增长的关键。法国、英国及意大利等国对跨境平台企业实施数字税也体现了数据的经济价值。我国则将数据和土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素并列，明确数据这一新型生产要素的重要地位。

例如，欧盟通过《一般数据保护条例》确定了“原则上禁止，有合法授权时允许”的个人数据使用模式，赋予数据主体知情权、访问权、修正权、删除权、限制处理权、可携带权、拒绝权七项数据权利，以期通过高标准数据保护重塑全球数据规则体系。日本在《个人信息保护法》中没有强化事先的“知情同意”规则，只对“需注意的个人信息”规定了必须事先取得用户同意，而对于一般个人信息则以限制滥用为原则。美国凭借强大的科技实力，极力倡导自由市场式的数据利用，鼓励“原则上允许，有条件禁止”的个人数据流通模式。以《2018 年加州消费者隐私法案》为例，其在保障个人数据广泛访问权的基础上，兼顾公民隐私权保护。当机器生成数据的权属纠纷与人权法中的私有财产权相联系时，当事人的私有财产权将会得到人权法院的支持。《欧盟基本权利宪章》中的财产权条款明确涵盖了知识产权。2017 年，欧盟委员会就非个人的、机器生成的数据曾提出一项新的数据生产者权。该权利允许数据生产者使用或授权使用非个人数据。

（二）国际经贸协定下的投资

全球数字化进程中，各国的分化不断加大，为了弥合数字鸿沟并实现更长远的数字发展，国家需要实施广泛的投资战略，鼓励对数字基础设施、数字公司（包括电子支付支持、云存储、电子商务平台、搜索引擎和社交网络等）的投资，因而大量的数据被人或机器所采集、创造和使用，并作为生产资料投入市场经营。不论被赋予怎样的法律性质，数据在事实上已经高科技企业的核心资产，具有巨大的经济价值，成为吸引外资的重要因素。为挖掘“数字石油”，大量的境外投资者从事着新设或并购科技公司的投资行为。

在此背景下，数据本身能否作为投资得到保护，取决于东道国同投资者母国间国际经贸协定以及东道国国内法的有关规定。国际经贸协定是国际投资法的重要组成部分，是有关外资与东道国之间权利义务的法律框架。全球几乎所有国际经贸协定都会对外商“投资”的范围加以界定，但范围大小各不相同。

随着科技和经济发展，国际经贸协定也随之变化，其中的涵盖投资的形式日渐丰富，已从有形资产扩展至知识产权、股票、债券和特许权等无形资产。如2012年签订的《中国—加拿大投资协定》中，涵盖投资的范围包括“用于商业目的的其他有形资产或无形资产、动产或不动产、财产权或与财产权相关的权利。”由于大多数国际经贸协定签订时，数字经济尚未形成规模，各协定中涵盖投资条款几乎均未明确纳入数据。因此，数据是否构成“投资”，需要对具体的国际经贸协定中投资的概念进行解释。但可以预见，随着数据爆发，数据不仅将深刻影响国际投资的发展，也将影响国际经贸协定的形成。

二、投资者财产权对国家规制权的挑战

（一）国际投资仲裁机制

国际经贸协定通常设有争端解决机制，其中国际投资仲裁是适用最广泛的争端解决方式，即外国投资者与东道国将违反协定而产生的投资争端，交由第三方仲裁庭解决。国际投资仲裁源起于解决外商财产争端的国际委员会，最初宗旨是应对东道国征收投资者财产却不给予补偿，即国际投资仲裁旨在维护投资者财产权。国际投资仲裁是外国投资者对财产权的救济方式，赋予私人以财产权挑战东道国规制权。

国际经贸协定中的投资仲裁机制允许投资者挑战诸多主权行为，如东道国各级政府所实施的法律、法规、政策和指令等，甚至可以改变主权行为，否则东道国将面临对投资者的巨额赔偿。以东道国实施数据本地化措施为例，如果仲裁庭认定外资企业收集、生产的数据构成国际经贸协定下的“投资”，该措施违反保护义务，东道国将面临赔偿风险。

（二）仲裁同意的事项扩张

争端当事方对仲裁的同意是仲裁庭行使管辖权的基础，仲裁许可通常以国际经贸协定中的争端解决条款、投资合同中的争端解决条款或仲裁协议等形式出现。为了确定可提起仲裁的争议范围，这些国际经贸协定都会对仲裁的同意作出明确规定。一些国际经贸协定中的仲裁条款非常笼统，包括非常宽泛的措辞或是限制性较多的措辞。我国签订的国际经贸协定对仲裁的同意范围有扩大趋势：在我国第一代国际经贸协定中，同意的范围通常限制为“所述的补偿价款的争端”“关于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额争议”“如果争议涉及第四条所述的补偿款额”。

而在我国第二代投资协定中，同意的范围明显扩大，如“就投资产生的任何争议”“与投资相关的任何争议”。《中国—加拿大投资协定》以及2020 年生效的《中国—土耳其投资协定》进一步明确同意仲裁的范围，对于投资的准入、最低待遇标准、国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、征收、税收措施、转移和拒绝给予利益等条款义务的违反均可提交投资仲裁。

涵盖投资和仲裁同意范围的扩张，将加重东道国保护外资的义务，限制东道国对外资的规制权。而数字经济的迅速崛起给各国带来了多维度的规制挑战，如一国在互联网安全领域实施的监管措施可能会影响该国对外资的保护义务，从而可能导致该国面临外商提起投资仲裁。

（三）“投资”覆盖的财产权范围扩大

享有管辖权的仲裁庭有权对涉案国际经贸协定中的投资进行解释，以确定数据是否构成该协定下的投资。仲裁庭通常采用《维也纳条约法公约》第31 条规定的解释方法，即文意解释、上下文解释，以及目的和宗旨解释。我国签订的国际经贸协定主要将投资定义为“缔约一方投资者……另一方领土内所投入的各种财产。”同时采用非穷尽清单的范式来列举覆盖投资的范围。

从文意解释来看，联合国贸发会指出，“各种财产”这一宽泛的术语几乎没有限定，涵盖了全部具有经济价值的事物。如果仲裁庭认定“各种财产”包括全部具有经济价值的事物，那么数字资产将包含在广泛的投资定义中。非穷尽式的财产清单则更加有利于认定数字财产构成涵盖投资。在案涉国际经贸协定对投资定义宽泛的前提下，投资者更容易主张仲裁庭对案件的管辖权，挑战东道国的规制权。

从目的解释来看，仲裁庭往往会依据国际经贸协定的序言来考察协定的宗旨目的，从而进一步对涵盖投资进行解释。我国缔结的很多经贸协定序言都规定，“为一缔约方的投资者在另一缔约方领土内投资创造条件。”如北京城建诉也门案中，尽管《中也双边投资协定》未明确规定投资包括工程承包合同，但仲裁庭认为，北京城建对萨那国际机场项目的贡献符合双边投资协定序言中“对任何具有经济价值的业绩的请求”的规定，足以认定工程承包合同属于适格投资。同理，依据目的宗旨解释，以数据为核心资产的科技公司对推动东道国经济具有积极影响，因而数据有可能构成国际经贸协定下的适格投资。

此外，在Salini 诉摩洛哥案中，仲裁庭确立了关于投资认定的Salini 四要件标准，即资金或资产的投入；投资在一定时间内持续；存在不可控的风险；投资对东道国经济发展具有贡献。该标准在后续很多案件中得到了重复适用，也给数据构成适格投资创造了条件。综上，在当前的投资仲裁实践中，我国缔结的国际经贸协定中投资的范围较大，数据有较大可能被解释为涵盖投资。

三、数据限制措施引发投资争端的风险

（一）数据投资与东道国的地域联系

识别有形资产是否投资于东道国十分容易，但如何认定无形资产是东道国境内的投资则较为困难。特别是互联网的出现使地域的界限更加模糊，如存储在云端的数据，其存储器位置、数据流动去向以及数据所惠及的范围可能分处不同国家，应当以何标准判断数据为东道国境内投资是亟待解决的问题。

目前已有数个国际投资仲裁案涉及申请人是否在东道国境内投资的问题。在Fedax 诉委内瑞拉案中，委内瑞拉认为本票不在其境内，因而本票不是适格投资，仲裁庭不享有属人管辖权。该案仲裁庭则提出了实际联系标准，即认定无形资产投资是否在东道国境内并不取决于其物理形态的位置，而是取决于投资是否实际为东道国所使用。此后，在CSOB 诉斯洛伐克案、Alpha 诉乌克兰案及SGS 诉菲律宾案中，仲裁庭认定无形资产投资是否在东道国境内时，也适用了实际联系联系标准。

从仲裁实践来看，实际联系标准正在成为判断无形资产是否构成东道国境内投资的主流趋势。据此，不论数据存储于何处、抑或传输至何处，如果数据投资是东道国经营活动的组成部分，且活动地点位于东道国境内，则会被仲裁庭认定为东道国境内的适格投资。因此，在我国经营的科技公司和互联网平台等外国实体，用于经营的数据可以作为我国境内的适格投资。

（二）对国民待遇的违反

国民待遇是国际经贸协定中保护外资的实体条款，违反该条款将引发投资争端，使东道国面临投资仲裁的风险。由于数据可能涉及公民和国家安全，许多国家采取了数据本地化措施，即对数据服务器和提供商的本地化要求等，从而保障数据采集、分析、存储等环节的安全性。但是，数据本地化措施会限制外国数字服务供应商的市场准入、阻碍私人贸易投资的商业机会并增加交易成本。相比之下，该措施对东道国本国数字服务供应商的影响相对较小，因而实施该措施的东道国可能因此违反国际经贸协定下的国民待遇。

国际经贸协定下的国民待遇通常是指缔约国在“相似情形下”给予另一缔约国投资者“不低于本国投资者的待遇”。从仲裁实践来看，仲裁庭会选择相同的经济部门和商业部门作为“相似情形”，来判断外国投资者是否受到了区别于本地投资者的歧视性待遇，并受到实质性损害。数据存储本地化同时适用于本国投资者和外国投资者，从数字服务商业部门来看，服务本地化和设施本地化则加重外国投资者的义务。但给予外商不同于本国投资者的差别待遇并不意味着一定违反国民待遇，仲裁庭通常会考察东道国措施是否存在必要性，是否对外商形成歧视，以及外商是否因此受到损害。综上，数据本地化措施可能被认定违反了对外资保护的国民待遇义务。

（三）对征收条款的违反

东道国可以对外商的投资实施征收，但应当符合国际经贸协定的规定，若违反协定将引发投资争端。征收可以分为直接征收和间接征收两种形式，前者指东道国政府公开地将外国投资者的财产收归国有的行为。后者是指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施，从而导致其失去实质效用的行为，又称“管理征收”、“事实征收”或“逐渐征收”等。

未经处理的数据价值较小，通过挖掘、分析、存储和交易则会创造价值。数据设施本地化和服务本地化都会让投资者承担额外的经济成本，导致外商投资即时和长期经济价值的减损。另外，不使用云端处理金融信息将大幅增加金融机构的运营成本和欺诈检测成本。因此，外国数据服务提供商可能会提出数据本地化措施构成征收，违反国际经贸协定下的外资保护义务，从而提起投资仲裁。

目前仲裁实践对间接征收的认定，主要考察东道国措施是否实质性影响投资者对其投资的使用、收益和经营，以及东道国措施是否存在歧视性等。从先例来看，一些案件的仲裁庭侧重依据外国投资者是否失去对其投资的使用、控制和经营，来决定是否构成间接征收。另一些案例中，仲裁庭则侧重东道国措施是否具有合理性，即东道国措施的正当性与投资者损失间的比例是否处于合理范围内。因此，数据本地化措施有可能被认定为征收。

四、应对路径

（一）促进数据自由化

目前全球数字产业竞争加剧，各国数字产业促进政策层数不穷。我国高度重视数字产业发展，旨在提升数字产业全球竞争力，势必会减少数据流动限制措施。对此，我国法律虽未明确规定数据的权属，或数据生产者享有权利的性质，但司法实践和地方规章不断将数据开发者和运营者的权利确立为财产性权利，数据生产者的财产权在不断被加强，数据限制措施引发投资争端的风险在加剧。

如我国《数据安全法》规定：“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用。”即从现行法律层面来看，无法确定数据权利的主体，同时也无法确定数据权益上是财产性权利还是其他权利。但我国司法判例已开始对此作出解释，“淘宝诉美景公司案”实现了我国首次对数据权益的司法确权。判决确定了淘宝公司对数据产品的权属：即淘宝公司采集、处理的用户数据是具有商业价值的数据产品；淘宝公司作为用户数据的开发者和运营者，对该数据产品享有竞争性财产权益。2021 年6 月通过的《深圳经济特区数据条例》规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”第52 条规定，“数据要素市场主体对其合法收集的数据和自身生成的数据享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。”

从国际经贸规则发展来看，数字贸易自由化已成为未来趋势。若继续实施数据流动限制措施，将会被排除在新近的国际经贸协定之外，失去与全球产业链价值链融合的机遇，从而会削弱抵御外部经济制裁的能力。

（二）完善免责条款

数据流动的自由化可能会引发个人隐私乃至国家安全问题，因此需要为必要程度的数据监管措施预留空间。国际经贸协定通常会设置例外条款，即在一定条件下无需对外国投资者提供协定规定的保护和待遇，旨在确保国家的规制空间以维护人权、国家安全、环境保护等公共利益。国际经贸协定在例外条款方面将有关政策目标列举得越详细，缔约方政策的灵活性就越高。

欧盟的做法是在协定中明确将“保护个人数据处理和传输相关的个人隐私”和“保护个人记录和账户的隐私”纳入一般例外条款，如《欧盟—加拿大经济贸易协议》第28 条。我国也可以在新一轮国经贸规则制定过程中完善例外条款，避免数字规则的自由化引发的数据安全问题。