新《反垄断法》视角下的平台规制

文 陆静

平台经济是以互联网平台为主要载体，以数据为关键生产要素，以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。图为大数据国家重点实验室（图 / 新华社）

新修改的《反垄断法》明确将平台企业纳入反垄断的范畴，细化了对其监管的重点，为一系列政策法规提供了强有力的法律支撑，这也意味着平台经济领域里的反垄断监管将趋于常态化、精细化。

2022年8月1日，新修订的《反垄断法》正式施行，回应数字经济时代市场监管的一系列新课题、新挑战，将平台经济纳入反垄断的范筹，为平台经济健康有序发展廓清了法律的界限，拉开了对平台经济进行常态化监管的序幕。

我国平台规制的现状和困境

平台经济是以互联网平台为主要载体，以数据为关键生产要素，以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。据中国信息通信研究院监测统计，截至2021年底，全球超过百亿美元市值的平台企业共85家，中国和美国各占31家。在电子商务和移动支付等领域，我国平台经济的发展程度超越美国，成为全球商业创新学习和参照的对象。平台企业在快速成长的同时，也呈现出市场集中度越来越高的趋势，有关平台垄断问题的举报也日益增多，集中体现在以下几个方面：

默认搭售。2020年7月，赵某在高铁管家平台购买了湛江飞往深圳的机票。在线上平台的购票页面上出现了“38元甄选服务”的订购选项。由于字体很小，赵某并未注意到该选项就付了款，等她发现要求退款时却被拒绝。最终通过在黑猫平台投诉，获得了38元退款。曾经被媒体诟病的携程默认搭售20元出租车套餐服务、去哪儿默认购买30元保险服务、驴妈妈默认勾选服务、途牛诱导购买保险取消难等均是同样的套路。

根据我国相关法律，算法是受法律保护的商业秘密。“算法透明”须以不侵犯算法使用者或设计者的商业秘密为前提，也即算法透明是有限的、必要的透明（图 / 新华社）

“二选一”。2021年国家市场监督管理总局认定阿里巴巴滥用在网络零售平台市场的支配地位，对平台内商家强制实施“二选一”，构成垄断，对其处以182.28亿元罚款，创造了《反垄断法》实施以来的最高罚款纪录。同年，国家市场监督管理总局还调查认定了美团凭借其在网络餐饮外卖平台市场的支配地位，实施“二选一”的垄断行为，对其处以34.42亿元的罚款。

大数据“杀熟”。2021年7月7日，浙江绍兴某区法院审理了胡女士诉上海携程公司侵权纠纷一案：胡女士作为钻石贵宾客户，在携程APP预订了一间豪华湖景大床房，支付价格2889元，次日却发现酒店该房型的实际挂牌加上税金、服务费仅1377.63元。法院审理后认为，携程APP作为中介平台，未如实报告真实价格，采集用户个人非必要信息数据“杀熟”，判决携程赔偿胡女士差价及三倍赔偿金共计4777.48元，且判定携程应在其APP中为原告增加不同意其“服务协议”“隐私政策”仍可继续使用的选项。

大数据“杀熟”绝非个例，在各类订票、外卖、网约车平台中普遍存在。网友爆料，滴滴出行定价因人而异，一般老用户的价格更高，给苹果手机用户推送的价格比安卓手机用户的要高。经常在天猫超市购买牛奶的用户，看到的牛奶价格可能会比新用户贵几块钱，有些用户手机页面根本就找不到某款平价牛奶。专家总结了大数据“杀熟”的常见手法：一是根据用户的收入水平与消费习惯形成用户“画像”，借助上述大数据“杀熟”；二是依据掌握的地理位置信息“杀熟”，在一些竞争“盲点”区域，潜在的竞争对手较少，就会按一定幅度提价；三是通过用户与移动端应用交互的细节“杀熟”，如果发现用户对于商品或服务的需求较为迫切，商家会加价推送。

扼杀性并购。近年来，一些大型互联网平台热衷于并购一些具有较强创新能力的初创企业，并在并购后完全终止其产品或服务，以此将未来潜在的竞争者扼杀在幼年阶段。这就是所谓的扼杀性并购。由于很多初创企业规模较小，营业额尚未达到《反垄断法》规定的经营者集中申报标准，因而逃脱了反垄断监管。这使得强者愈强，而初创者的成长之路将变得异常艰难。

2016年的滴滴出行并购优步中国案一直饱受争议，并购后滴滴在网约车领域的市场份额已经高达90%，但按照相关规定却无需提前申报。事后滴滴回应，由于滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准，故未申报。

2021年3月，阿里巴巴、腾讯、美团、百度、京东等12家企业，被国家市场监督管理总局调查后认定，上述企业参与集中的经营者营业额明显达到申报标准，但均未依法申报，构成违法实施经营者集中（并购），最终都被处以罚款。

我国《反垄断法》的回应

近年来，各国纷纷改革完善数字市场反垄断监管体系，频繁出台规制平台数据算法行为的法律和政策，我国也不例外。2021年2月国务院发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》；2022年6月全国人大通过的修改《中华人民共和国反垄断法》的决定，已于8月1日起施行；同月网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》；9月九部委印发《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》，一系列政策法律直指平台经济领域的乱象。

新修改的反垄断法总结借鉴国内外平台规制的实践经验，有三个方面的内容值得关注：

一是确立了数字经济时代平台规制的基本原则。新修改的《反垄断法》在其总则中增加了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”的条款，同时把这一内容延伸规定到“滥用市场支配地位”这一具体的垄断类型中，为规制现实中的“二选一”“大数据杀熟”“自我优待”等乱象提供了有力的法律依据。

二是堵塞了平台企业并购申报中的漏洞。在经营者集中（并购）部分增加了未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序。吸取当年滴滴并购优步的教训，对于虽未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该并购具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以要求经营者申报。否则，反垄断执法机构应当依法进行调查。实际上是扩展了原有的申报标准；此外，还引入了并购的分类分级制度，今后将重点审查涉及国计民生等重要领域的并购案，提高审查质量和效率。

三是大幅提高反垄断处罚标准。首先，提高了对垄断违法行为的罚款数额。比如，修改前的《反垄断法》对于经营者违反规定实施集中（并购）的处罚仅规定了50万元的上限，违法成本过低。《反垄断法》修改后，应申报而不申报的经营者集中的违法成本将急剧增加，企业面临的处罚将从50万元大幅提升至数千万元甚至上亿元；其次，增加了个人责任，对于达成并实施垄断协议的违法行为，负有个人责任的个人，可处以100万元以下的罚款。对拒绝阻碍反垄断执法机构调查的个人，处50万元以下的罚款。最后，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可以在既有罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

对具有双边市场特征的平台企业进行规制，不能简单套用传统的政府管制理论。否则会破坏平台经济内在的运行质量，阻碍其创新发展。

平台规制的未来展望

2020年以来，国家市场监督管理总局的反垄断监管频率迅速增加。仅2021年就先后对98起互联网领域案件公开作出行政处罚，涉及阿里、百度、字节跳动等大型平台企业。新修改的《反垄断法》明确将平台企业纳入反垄断的范畴，细化了对其监管的重点，为一系列政策法规提供了强有力的法律支撑，这也意味着平台经济领域里的反垄断监管将趋于常态化、精细化。

对平台企业实施监管的实质是政府与市场关系的问题，作为全新的监管领域，平台经济有其自身特点和特殊性，未来平台经济的监管应注意以下几个问题。

一是包容审慎监管。对具有双边市场特征的平台企业进行规制，不能简单套用传统的政府管制理论。否则会破坏平台经济内在的运行质量，阻碍其创新发展。根据我国相关法律，算法是受法律保护的商业秘密。“算法透明”须以不侵犯算法使用者或设计者的商业秘密为前提，也即算法透明是有限的、必要的透明。执法实践中，应秉持审慎态度，不能简单地禁止所有算法共谋行为，同时严格履行保护当事人商业秘密的义务，平衡好创新与规制的关系，努力将对科技创新的影响降到最低。

二是加快专业化建设。大数据时代，算法高速迭代更新，加之平台企业的经营行为缺乏透明度，加大了监管执法的难度。迫切需要一支高精尖的专业人才队伍，借助技术手段，对平台长期积累的海量数据进行竞争评估，“以己之矛，攻己之盾”，以技术制约技术带来的负面影响。这就对执法人员的专业化程度提出了更高的要求，当下，大部分的反垄断执法机构都面临着知识更新，执法理念转变，执法手段创新的现实挑战。加快构建技术驱动型执法体系，加强专业队伍建设，改进执法工具、充实执法力量当务之急。

三是鼓励多元参与。平台经济已经渗透到了社会经济的方方面面，仅仅依靠政府的力量是远远不够的，为此应当以多元共治的理念解决平台发展中的诸多现实问题。比如注重发挥市场的手段，充分调动消费者个体的积极性，鼓励支持其行使算法选择权，保护自己免遭算法侵害。再者，引入第三方参与算法审查。美国2017年就确立了“主要依靠外部专家、行政机构和公众进行算法稽核和算法评估”的问责机制。最后，应充分发挥公众的监督力量，将公众参与贯穿于算法运行的全过程。

新《反垄断法》实施之后，平台主体违法成本将大幅上升，平台经济野蛮生长的时代已经一去不复返。毫无疑问，合规将成为平台企业运营工作的重中之重。为此，平台主体应增强合规意识，遵循合法、正当、必要、公开透明的原则，配合监管机构做好合规审计、安全评估和备案等工作。包括完善隐私政策与产品设计，保障信息主体的知情权、形成合理的选择机制、保障个人信息处理者在拒绝自动化决策做出决定时，权利得以便利地实现（可以关闭个性化推送或者展示）等。2022年8月12日，网信办发国内首批互联网算法备案清单，公布了包括微信、淘宝、抖音等24家互联网企业在内的30种算法，这是自2022年3月1日算法管理规定启用算法备案新制度后的“首秀”，也是互联网行业“算法公正”时代的开始。