网络黑恶势力犯罪刑法规制

闫 雨

论文在写作和修改的过程中得到储槐植先生的悉心指导，在此表示感谢。

随着信息网络的快速发展，犯罪形态也随之发生深刻变化，传统犯罪逐渐网络化甚至网络异化，黑恶势力犯罪也不例外。据统计，从2019年11月到2020年12月一年多的时间里，全国公安机关共侦破利用信息网络实施黑恶势力犯罪团伙1 759个，抓获犯罪嫌疑人1.7万名，查扣涉案资产299.5亿元。网络黑恶势力犯罪兼具传统犯罪、网络犯罪与黑恶势力犯罪的三重特点，与传统的黑恶势力犯罪存在较大区别，司法机关在认定上面临诸多难题。在刑法尚未调整的情况下，如何在现行的刑法框架下有效规制网络黑恶势力犯罪成为理论和实务亟须解决的问题，而法教义学具有的以不变之形式和变动之价值保证在日新月异的网络时代刑法适应性的特点，使其能够成为网络黑恶势力犯罪刑法规制问题研究的基点。

一、网络黑恶势力犯罪概念界定：类型化思维之思考

网络黑恶势力犯罪概念的刑法学化是网络黑恶势力犯罪法教义学理论体系化的出发点，是研究和判断网络黑恶势力犯罪一切问题的关键起点。在互联网技术与社会科学的交叉研究中，“网络+学术用语”往往用来表示某一特定的正在被关注的时代主题。在传统的“犯罪”或者“具体犯罪”的术语前插入“网络”一词，就形成了一个新的法律概念。一方面，网络黑恶势力犯罪作为一种严重危害社会的行为，与毒品犯罪、恐怖主义犯罪等一样，是一个实证性、对策性的犯罪学或者刑事政策学概念。另一方面，作为司法解释的正式用语，网络黑恶势力犯罪已然成为刑法学意义上的正式概念而需要加以明确。法教义学是一种概念法学，而这里的概念本身就是一种类型。概念没有类型是空洞的，类型没有概念则是盲目的。在刑法的体系性思考中，类型性的思考方法也许最为重要。当人们借助抽象——普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助“类型(Typen)”的思维方式。当代很多学科都使用这种思维方式，因为类型是相对具体的，介乎于一般与特殊之间，是两者之间的中间高度，以普遍性的方式存在于事物中，对实践中形形色色的犯罪现象，通过采用类型化思维工具的方式予以界分进行研究，刑事法学和犯罪学的研究正是以类型化思维作为前提，得以发展走向发达。按照犯罪分类的类型化思维工具，以黑恶势力犯罪是否具备网络要素为依据，可以将黑恶势力犯罪划分为两种类型，即“现实空间的黑恶势力犯罪”和“网络黑恶势力犯罪”。同样基于类型化思维，网络黑恶势力犯罪是网络黑社会性质组织犯罪和网络恶势力犯罪概念的有机结合，两者之间存在交叉，但是又存在一定差别。同样，基于类型化思维的视角，网络黑恶势力犯罪又是网络犯罪的具体类型之一。鉴此，网络黑恶势力犯罪的概念界定应在明确黑社会性质组织与恶势力概念的基础上，结合网络犯罪的概念进行提炼和总结。

(一)黑社会性质组织与恶势力之概念界分

黑社会性质组织是我国法律明文规定的概念，而从“打黑除恶”到“扫黑除恶”一直伴随黑社会性质组织的恶势力，立法和司法解释却并没有明确其概念。直至2018年中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，最高法、最高检、公安部、司法部才于同年1月印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)中，通过描述恶势力的常见表现形式对恶势力的范围进行了初步的界定，2021年12月24日通过的《反有组织犯罪法》第二条对恶势力沿用了《指导意见》关于恶势力范围的规定，两者均未明确恶势力的含义和具体认定标准。恶势力概念不明确，至少存在三个弊端：第一，如何区分实施犯罪行为的组织到底是黑社会性质组织还是恶势力？根据刑法以及相关司法解释，对黑社会性质组织在刑罚处罚上绝对严于恶势力，单纯参加黑社会性质组织的行为就可以构成犯罪，显然组织属性评价的准确与否是关乎公正司法的重要问题。第二，该犯罪行为到底属于犯罪组织的行为还是一般的自然人犯罪？我国刑法对一般共同犯罪以及有组织犯罪的惩罚高于自然人犯罪，如果不能对犯罪行为进行准确的归责就不能作出正确的裁判。第三，如何将没有列举的犯罪行为纳入到包含的范围内？换言之，如何判定没有列举的犯罪行为与列举的犯罪行为具有相当的严重性和风险？这些成为《指导意见》出台后争论的焦点。

对恶势力概念界定的探讨从未停止，目前比较有代表性的观点有以下两种：第一种观点认为，恶势力犯罪可以进一步明确表述为“流氓恶势力犯罪”，由于现行刑法已经将流氓罪进行了分解，所以“流氓恶势力犯罪”包括但不限于已经分解的聚众斗殴、寻衅滋事、猥亵等罪，如果触犯其他诸如故意杀人、抢劫等犯罪时，按照相应犯罪处理。第二种观点认为，恶势力是与黑社会性质组织一脉相承的，属于该组织的雏形阶段，所以恶势力的概念应以黑社会性质组织的概念为标准，逐一降格黑社会性质组织的法律特征。持此论点的学者内部亦存在不同意见，比如有学者提出，相比黑社会性质组织，恶势力在组织性方面相对松散。还有学者认为，恶势力与黑社会性质组织的根本区别在于恶势力不具有组织性的特征，犯罪目的较之黑社会性质组织也不明确。

上述观点均存在商榷的空间。第一种观点与《指导意见》相同，是采取单纯列举犯罪组织经常实施的行为试图界定恶势力的概念，但是这种方式并不能明确恶势力组织体的本质特征。第二种观点以黑社会性质组织为基准，将黑社会性质组织的特征逐一降格，同样存在降格多少的疑问，是逐一降格还是单纯剔除黑社会性质组织的某个特征？基于何种标准和理由？其实，黑社会性质组织与恶势力最本质的区别在于：侧重点不同。黑社会性质组织的侧重点是“社会”，也就是更加强调其对一定区域和行业的垄断。“黑”作为黑社会性质组织的另一个特征，说明该组织是能够与现实社会相抗衡的组织，通过非法手段来形成一种非法的社会秩序，确定组织的内部规则和运行机制，最终实现非法控制。作为我国最高形态的有组织犯罪，随着社会的发展，黑社会性质组织的组织形态也发生了巨大的变化。从司法实践来看，多数黑社会性质组织以注册公司等方式存在，试图以合法外衣掩盖非法本质，对行业的控制手段也由最初的暴力向软暴力转变。与黑社会性质组织的侧重点不同，恶势力的重点显然在于“势力”，“势力”与“社会”不同，尚不具备非法控制的社会属性。作为尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，属于黑社会性质组织的进阶阶段，所以实践中的恶势力犯罪往往采用显性暴力来彰显自己的恶，与黑社会性质组织多身披合法外衣不同，恶势力大多不对自己的犯罪行为加以掩饰，秉承“丛林法则”，所涉及的罪名大都是带有暴力性质的罪名。笔者在北大法宝以“恶势力”为关键词，搜索2014年1月1日至2018年7月10日的判决书，共计91件，罪名涉及绑架罪、抢夺罪、故意杀人罪、抢劫罪、强迫交易罪等，其中以寻衅滋事罪最多，为45件，并未单独出现以行贿罪等非暴力罪名单独定罪的案件。除此以外，两者在组织形态、行为方式、攫取经济利益方面并未体现出实质性差异。

鉴于此，所谓“恶势力”，是指多次实施违法犯罪活动，在一定行业或者区域内对他人形成威胁态势，借以进行违法犯罪活动但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

(二)网络黑恶势力犯罪之概念界定

基于类型化思维的视角，作为网络犯罪中的一种类型，网络黑恶势力犯罪的概念界定应当在网络犯罪定义的基础上作出。网络犯罪的定义已然随着计算机犯罪、传统犯罪的网络化，网络异化而得以明确：网络犯罪是将网络作为“犯罪对象”、“犯罪工具”或者作为“犯罪空间”的犯罪行为类型。相对应，作为网络犯罪类型之一的网络黑恶势力犯罪就理应界定为，黑恶势力将网络作为“犯罪对象”，用网络作为“犯罪工具”，或者将犯罪移入“网络空间”，由此出现的犯罪行为类型，网络黑恶势力犯罪又可以详细划分为网络黑社会与网络恶势力两种犯罪形态。这是网络黑恶势力犯罪概念的形式界定。

在明确形式概念的基础上，还需透过现象分析本质，对网络黑恶势力犯罪的概念作出实质归纳。网络黑恶势力犯罪本质上仍属于黑恶势力犯罪，但不是现实空间黑恶势力犯罪的网络再现。何谓网络黑恶势力犯罪，刑法学界存在两种观点：第一种观点认为，网络黑恶势力犯罪是传统黑恶势力犯罪手段的升级，以攻击他人网站相威胁，从而变相收取保护费的黑客团体。第二种观点将网络黑恶势力犯罪限缩在网络空间，提出网络黑恶势力犯罪是传统黑恶势力犯罪的网络异化，是有组织规模的网民，在网络空间这一虚拟平台，利用掌握的网络技术对特定对象实施网络攻击，或者以网络攻击作为威胁，实现非法目的，如通过敲诈勒索获得财物，强迫交易攫取非法经济利益等，在具备一定规模后对某些行业形成非法控制和垄断。这两种观点显然都没有从本质上对网络黑恶势力犯罪进行界定。黑恶势力犯罪是黑与恶的结合体，两者之间既有联系又存在一定差别。上述概念没有考虑到网络犯罪的发展脉络，将网络黑恶势力犯罪人为等同于网络空间黑恶势力犯罪，缩小了犯罪成立的范围，极大限制了网络黑恶势力犯罪法律体系的一体化构建。笔者不揣浅薄，对“网络黑恶势力犯罪”概念这一亟须明确的司法现实问题，拟以犯罪分类为基础，在类型化思维视域下重新思考。之所以能够被称为黑恶势力犯罪，说明网络黑恶势力犯罪应该具有现实空间黑恶势力犯罪的性质，但是由于网络要素的存在，对其概念界定显然不能照搬现实空间黑恶势力犯罪的概念，应充分考虑其依凭网络以及网络空间高科技的特点，以现实空间黑恶势力犯罪的概念为基础，结合网络犯罪概念界定网络黑社会性质犯罪、网络恶势力犯罪的概念。

综上，网络黑社会性质组织犯罪是指，黑社会性质组织实施的一切具有网络因素的行为的总称。包括但不限于行为人通过掌握的网络技术对一定领域形成非法控制，强迫他人满足组织的非法要求，即“对象型”网络黑社会性质犯罪，典型的如网络技术敲诈型犯罪；或者通过控制网络舆论对网络秩序形成非法控制，强迫他人满足组织的非法要求，即“空间型”网络黑社会性质组织犯罪，典型的如网络黑公关犯罪；或者以网络作为犯罪工具，对一定领域形成非法控制，即“工具型”网络黑社会性质组织犯罪，典型的如网络“套路贷”犯罪；以此获取不正当利益的一系列犯罪行为。相应地，网络恶势力犯罪是指，恶势力实施的一切具有网络因素的犯罪行为的总称。包括但不限于，通过掌握的网络技术强迫他人满足组织的非法要求，或者通过网络舆论攻击，强迫他人满足组织的非法要求，或者将网络作为工具，借以多次实施违法犯罪活动，对他人造成威胁态势，以此获取不正当利益的一系列犯罪行为。与网络黑社会性质组织分类相同，网络恶势力犯罪存在“对象型”、“空间型”与“工具型”三种类型。随着网络因素的介入，网络黑与恶的组织特征等被弱化乃至同化，两者的本质区别目前仅限于是否在一定领域形成非法控制。

二、网络黑恶势力犯罪处理芜乱：象征性立法与机械性释法之桎梏

面对愈演愈烈的网络黑恶势力犯罪，司法与执法层面存在着诸多的评价尴尬，无法对利用网络技术暴力谋取非法利益的犯罪团伙性质作出相应的评价。出现这个现象的根本原因在于：现行刑法以现实社会为背景规定相应的犯罪与刑罚，很多罪名在规定时受限于社会的发展未能更多地考虑与现实空间并存的网络空间。鉴于此，2019年最高法、最高检、公安部、司法部通过《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《网络黑恶势力犯罪意见》)来予以应对。从司法实践的情况分析，该司法解释的出台并未完全解决实践中网络黑恶势力犯罪处理上存在的乱象，司法解释陷入象征性立法的尴尬。象征性立法(symbolishche Gesetzgebung)传递的是立法者对社会热点问题特别是新型犯罪问题的倾向性的价值取向，除此以外很难再发挥其他实质性的规范效果，象征性立法因执行不足而损害刑法的实用主义功能是不争的事实，法律中所存在的价值，并不仅局限于秩序、公平与个人自由，许多法律规范首先以实用性、获得最大效益为基础。得出结论的原因很容易解释，如果法律不能被理解和执行，自然等同于没有法律。从司法实践的情况分析，目前网络黑恶势力犯罪的司法解释起到的最大效果是向社会和民众宣示，试图以此达到预防网络黑恶势力犯罪的目的，但是实际执行效果差强人意。以广州市为例，广州市人民检察院在2019年办理的涉及“网络水军”的案件10余起，涉案人数49人，但是没有一起犯罪最终被认定为黑恶势力犯罪。究其原因，是因为司法机关工作人员在理解和运用黑恶势力犯罪相关法律的过程中，机械理解和适用法律的问题一直存在，这一问题并未随着《网络黑恶势力犯罪意见》的公布而得到解决。司法机关对具体案件的判决结果是向民众传达刑法法规有效性的途径，通过对具体个案的判决使潜在的、有意识实施犯罪行为的行为人产生心理强制进而放弃犯罪行为。而目前的机械释法导致实践中很多网络黑恶势力犯罪被排除在黑恶势力犯罪的范畴，这显然无法向公众传达刑法法规有效性的信息，自然也不能起到预防网络黑恶势力犯罪的作用。

(一)组织形式网络化致组织特征认定存在乱象

与传统黑恶势力犯罪相比，网络黑恶势力组织在人数、结构等组织形式方面发生了不小的变化，但多数司法机关固守组织的形式要件，导致在网络黑恶势力犯罪的组织特征认定方面存在困难。形式要件容易把握，标准直观，但是也非常僵化。对组织特征的判断，实践中一般以10人作为黑社会性质组织的人数起点，以3人作为恶势力组织的人数起点，但是为何采取10人与3人的标准却没有任何依据。诚然，人数的多寡与犯罪行为触及范围、犯罪结果严重程度存在一定的联系，但是人数多寡在网络时代并不必然决定犯罪行为触及范围和犯罪结果危害程度，机械根据人数多寡判断组织特征，极易将网络黑恶势力组织排除在黑恶势力之外。因为世界各国有组织犯罪的头目都可能通过调整组织人数、组织结构、将组织的活动区域转移到网络等方式规避当地的法律。网络在弱化黑恶势力犯罪组织特征的同时，也弱化了恶势力与黑社会性质组织的组织形式的差别。网络因素的加入改变了黑恶势力组织的组织形态。根据黑恶势力组织的组织样态紧密程度的不同，可以划分为“紧密型结构、“半紧密型结构”和“松散型结构”三种，其中以“紧密型结构”最为典型，是传统黑恶势力组织的表现形式，而“松散型结构”是典型的网络黑恶势力组织的呈现形式。这些组织的突出特点是：平时在成员组成方面仅组织者、领导者等核心成员固定，犯罪时一般成员随时加入或者临时纠集一般成员，在共同经济利益的驱使下瞬间聚集，形成强有力的组织力，行动力能够随时提升。具体而言，网络黑恶势力犯罪的网状结构是一种“去中心化”的组织犯罪的运行模式。具体表现为：第一，网络黑恶势力犯罪中组织的核心人物为了更加方便地隐藏，并不会让其他成员过多知晓个人基本信息以及整体的犯罪计划，组织形式的“非中心化”与稳定性相排斥，成员之间的关系十分松散，在犯罪时才团结在一起呈现出稳定性，组织形式并不固定，灵活且易变。与传统的黑恶势力犯罪不同，组织核心人物在部分犯罪中并不具有绝对的核心地位，在核心行为人组织外围参与人共同实施犯罪活动的过程中，可能出现与其竞争的挑战者，从而导致组织的不稳定。第二，部分黑恶势力犯罪的高度网络化导致“非中心化”。与传统黑恶势力犯罪相比，其无法布置更为复杂的犯罪活动，这种“非中心化”模式也会导致核心的人物无法控制外围实施人员的犯罪行为。为了逃避打击，犯罪指令的发布往往使用比较含糊的文字表述，实行过限行为也就极易出现。部分网络黑恶势力犯罪的外围参与人本来就是通过网络接受指令，由于组织结构松散，这些外围参加者并不受控于更高层级的核心人物，在共同犯罪“部分实行、全部责任”的共犯原理下，网络黑恶势力犯罪中哪些行为属于“超限行为”成为司法机关惩治此类犯罪又一难题。

(二)犯罪空间网络化致非法控制特征认定存在困惑

非法控制特征是指黑社会性质组织人员以违法犯罪作为手段，或者利用国家工作人员形成的“保护伞”称霸一方，在一定的行业或者区域形成非法状态的控制并造成重大影响，对社会经济与社会秩序都造成了严重的破坏。非法控制特征的认定关乎“黑”与“恶”的界限，其中的“区域”范围并没有具体的界定，只是具有相对范围的概念，即实际上生活在这一区域的人和行业才是刑法保护的对象。“犯罪场域由现实向网络的迁移，直接导致犯罪发生网络化、网络异化。”对网络黑恶势力犯罪尤其是其中的“空间型”网络黑恶犯罪而言，能否划入黑恶势力组织的范围内，本质上就是明确“区域”是否包含网络空间的问题。2019年出台的《网络黑恶势力犯罪意见》首次对“工具型”网络黑社会性质组织犯罪非法控制特征中“一定区域或者行业”的判断标准予以明确，即应结合危害行为发生的区域以及危害行业是否集中，同时考虑犯罪嫌疑人、被告人在现实和网络双重空间形成的控制程度和影响程度作出综合性判断。即使危害行为发生地因网络因素的介入较为分散、危害行业并不集中，但如果涉案组织将网络作为实施犯罪的工具，多次反复实施强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，并且在双重空间造成重大影响，经济和社会生活秩序被严重破坏的，就符合“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”的界定。在刑事案件办理过程中，网络空间作为“区域”或者“场所”也已经达成共识。2012年公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第209条规定：“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据，控制犯罪嫌疑人，并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后，应当立即赶赴现场；勘查现场，应当持有刑事犯罪现场勘查证。”在刑事侦查学的研究领域，犯罪现场是犯罪人业已实施或者正在实施犯罪行为的地点以及遗留有与犯罪相关的工具、物品、痕迹和其他物证的场所；其中特别明晰了网络犯罪现场的边界，即网络犯罪行为发生的一切时空，既包括犯罪行为实现的地理空间和物理载体，也涵盖犯罪行为实施过程中发出的所有控制信息以及经过的所有网络节点。

虽然非法控制特征中“一定区域”涵盖网络空间得到了司法解释的认可，但是司法实践中在处理上仍然存在乱象。对实践中常见高发的“工具型”网络黑恶势力犯罪，典型的如利用网络进行催收的“套路贷”案件，绝大多数司法机关认为，此时的网络只不过是犯罪人实施犯罪行为的工具，并不影响其行为原本具有的犯罪性质，特别是在《网络黑恶势力犯罪意见》出台之后，对于这种类型的网络黑恶势力犯罪司法机关基本上能够将其纳入黑恶势力犯罪的范围，不过在对犯罪组织具体定性的问题上，部分司法机关将其认定为黑社会性质组织，而大多数司法机关比较偏好于将此类犯罪组织认定为恶势力。在针对“对象型”网络黑恶势力犯罪、“空间型”网络黑恶势力犯罪非法控制特征的认定上，司法实践中则存在较大分歧，因为这两种网络黑恶势力犯罪是传统黑恶势力犯罪在网络空间的异化，形式上并不完全符合刑法第294条关于黑社会性质组织犯罪的规定，司法机关机械释法的结果是实践中极少将“对象型”、“空间型”网络黑恶势力犯罪纳入黑恶势力犯罪的框架中予以打击。

(三)犯罪手段网络化致软暴力认定存在偏颇

随着我国扫黑除恶专项斗争的开展，黑恶势力组织反侦查的能力也随之提高。典型的表现之一是暴力手段在黑恶势力犯罪中占比明显降低，取而代之的软暴力逐渐成为网络黑恶势力犯罪的主要手段，部分网络黑恶势力案件中行为人甚至仅使用软暴力手段。根据最高法、最高检、公安部、司法部2019 年 4 月 9 日出台的《关于办理实施软暴力的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《软暴力意见》)的规定，软暴力手段属于刑法第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。虽然司法解释对软暴力作出了相应规定，但是网络因素的介入导致实践中各地法院在软暴力认定上仍存在较大分歧。比如，软暴力违法犯罪是否只是黑恶势力犯罪所特有的行为手段？软暴力是否必须以暴力作为前置性条件？《软暴力意见》在软暴力的概念、表现形式、客观手段认定标准以及通常适用的具体罪名等方面作出了规定，但是《软暴力意见》并未解决网络黑恶势力组织利用软暴力作为犯罪手段的所有问题。随着规范性文件的出台，新的理解与适用的问题也随之出现。比如，《软暴力意见》比较详尽地列举了传统软暴力的手段，但是对利用网络实施的软暴力行为仅有原则性规定，导致司法实践中对仅存在网络软暴力的组织在认定行为特征方面存在争议。例如，有观点认为网络软暴力在性质上属于单纯滋扰行为，这种行为不属于任何一个具体罪名所规定的行为手段或者客观行为，应当按照《治安管理处罚法》的规定进行处罚，如果仅存在单纯的网络滋扰型软暴力的情况，则不宜认定为软暴力构成的犯罪。换言之，《治安管理处罚法》规制范围内的滋扰型软暴力，在软暴力的刑事法律意涵和刑事政策的调控下能否认定为软暴力犯罪？在网络黑恶势力犯罪中，如果只有滋扰型软暴力手段的情况下，该组织能否被定性为黑恶组织？动用刑法规制必然对行为的危害性有相当的要求，通过网络实施的行为，到底达到何种程度才能够认定“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”？网络上的侮辱、诽谤到什么程度才构成法律上规定的“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”？目前司法实践普遍的做法是，将暴力与软暴力行为手段皆有的组织认定为黑社会性质组织，而将以胁迫型软暴力作为唯一手段或者主要手段的组织认定为恶势力。鉴于网络黑恶势力犯罪的手段基本以滋扰型软暴力为主，所以在组织定性上司法机关分歧严重，导致实践中对网络黑恶势力犯罪在处理上往往作“升格”或“降格 ”处理而非“适格”处理。

三、网络黑恶势力犯罪关键词解读：基于法教义学之立场

刑法规范作为刑法教义学的出发点，亦是其核心内容。刑法教义学以刑法解释为研究方法，这就决定了刑法教义学奉行释法中心主义，即动用法律解释原理与技艺将不好的法律解释为好的，而排斥立法中心主义，即动辄嘲笑立法却对法学理论助益甚微。以刑法规范作为核心的刑法学，无疑更加强调释法中心主义，只有如此刑法学才能够成为具有理论内涵和发展的科学，而非立法学。在任何国家，刑法的创制都并非常态，在一部刑法典生效后长达百年以上的情况下，一个刑法学者或许一生也无法见证一次刑法创制(小规模修改除外)。而刑法的适用却是每时每刻发生在司法实践中。一部理想的刑法典标志是“它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典依然够用……要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有的犯罪规定下来。如果是采取这种模式，我们这部刑法典永远都不可能是理想的，因为社会发展迅速，以后经常需要修改”。目前，我国刑法在网络犯罪刑法规制体系方面已经基本形成，对网络犯罪中具体犯罪类型的研究应当由立法论转向解释论，确保刑法的适应性。在网络黑恶势力犯罪的领域，刑法理论必须重新检视刑法条文的关键词，对网络黑恶势力犯罪组织本身的性质作出合法、合理的评价。

(一)规范的客观解释论——网络黑恶势力犯罪关键词之解释依据

刑法是通过语词表达其条文背后的立法精神与目的。用语言写成的法律，决定了其适用必须经由法官对语言文字的个别化，这一过程就是法律解释。在解释目标亦或解释方法层面，存在主观解释论(方法)与客观解释论(方法)的对立。主张或者强调从探寻立法原意或者本意的角度解释刑法的解释方法即主观解释论，该解释论在19世纪和20世纪的西方法解释理论界占据支配地位。这种解释论目前遭受到了广泛的的质疑。因为“立法原意”本身并非一个十分明确的问题，立法者并非孤立的个人。在制定刑法时，立法者只能以过去已经发生的案件作为模型来表述具体法律条文的构成要件，而不可能对未曾发生的刑法在之后适用中出现的案件有所考虑。换言之，对于刑法适用过程中出现的新问题，立法者不可能有所谓的“立法原意”，在法院所争议的解释论上的争议点中，有99.99%的案件是不存在议会意图的。与主观解释论不同，客观解释论则认为刑法一经制定与颁布，就成为一种客观存在，与立法原意产生距离，客观解释论以解析法律内存在的意义为目标，强调法律解释不仅在于对立法意图的揭示，更为重要的是从法律中找到与社会客观现实相适应的法律的现实含义。刑法具有相对稳定性的同时还需要具有适应性，否则便失去生命力。词语的客观含义可以随着时代的发展而不断充实，这使得刑法能够适应时代的变化。处于快速发展的时代，我们已经不再相信法律在任何时刻都是圆满的，在任何领域中都能够涵盖法律判决的整体需要。法律必须使用到的概念是不精确的，规定也不可能是完整的。客观解释论因能够使刑法条文具有适应性而为大多数人所提倡。不过需要明确的是，采取客观解释论并不意味着刑法在解释的过程中不需要考察立法背景与立法沿革，考察立法背景与立法沿革绝对不意味着在适用刑法时应当根据立法者当初的本意解释刑法。相反，对立法背景以及立法沿革的考察，常常为客观解释提供依据。

网络时代的来临决定了一系列刑法概念需要结合时代的特点与要求进行重新的解释。比如，寻衅滋事罪中关于“公共场所”是否包含网络空间的问题，网络虚拟财产是否能够成为侵犯财产犯罪中的对象等，就是网络时代刑法概念符合时代发展解释的典型。通过总结不难发现，这些传统刑法概念在网络时代的重新解读无一例外采取了客观解释的解释方法。客观解释论本身既可以对刑法条文进行限缩(出罪)解释，也可以对刑法条文进行扩张(入罪)解释，在网络犯罪的领域，客观解释论所表现出的倾向是进行扩张化的入罪解释，不断扩容计算机犯罪，不断扩张传统犯罪要件的覆盖面等，这些正是这种解释倾向的具体体现。综合当前网络犯罪的发展趋势，通过扩张解释将网络犯罪划入犯罪圈的立场应用于网络犯罪这一类型的犯罪无可厚非，但是具体到网络黑恶势力犯罪这一具体的网络犯罪类型，对其条文关键词的解释能否运用扩张为导向的刑法客观解释方法就需要具体问题具体分析，不能简单照搬网络犯罪这一大类犯罪的解释立场。客观解释论对社会现实能够做到灵活多变，但是也往往容易违背罪刑法定原则而导致随意出罪与入罪，客观解释经常容易透露出解释者的个人偏好，充满了解释者的主观性。

在网络黑恶势力犯罪这一具体的网络犯罪上，应该避免过度适用扩大化的客观解释论，因为过度适用的后果是很容易造成将普通网络犯罪划入网络黑恶势力犯罪的范围，扫黑除恶被不当扩大化。鉴于此，应以规范的客观解释论重新塑造网络黑恶势力犯罪刑法条文的关键词。所谓规范的客观解释论，即在刑法条文规定的基础上，探求刑法规范在现实生活中所具有的规范意义，这种解释方法旨在以客观解释论为主导，以刑法条文具体规范约束客观解释论，在刑法确定性与刑法灵活性之间探求刑法条文适应性的最大涵盖范围。最高司法机关欲将传统黑恶势力犯罪扩大至网络领域，采取的是准立法资源的司法解释规定，也透露着在解决网络黑恶势力犯罪上的谨慎的态度。所以在网络黑恶势力犯罪条文关键词解释的问题上，应在坚守罪刑法定原则的法治理念的同时，发挥刑法条文适应社会发展变化的能力，面对网络黑恶势力犯罪带给传统刑法条文的挑战，对其条文关键词的解读应当在恪守规范的客观解释论的前提下进行。

(二)实质性判断——网络黑恶势力犯罪组织特征之客观解析

刑法规定“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，就符合黑社会性质组织组织特征的要求。根据司法解释，恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，就符合恶势力的组织特征要求。从上述规定可以得出，我国刑法和司法解释对黑恶势力犯罪组织特征采取了形式侧面的规定。如前所述，在网络时代的冲击下，网络黑恶势力犯罪组织特征主体与参与主体消解，黑恶势力犯罪组织“去中心化”、“扁平化”趋势明显，参与人员呈现“非确定化”趋势。网络黑社会性质组织与网络恶势力组织特征的形式侧面由于网络因素的介入目前不存在任何差别，导致司法机关在是否具有组织特征的判断上存在分歧。基于规范的客观解释论，结合黑恶势力犯罪在组织形态方面网络化的动向，允许并主张对传统刑法规范进行客观解释，但不得超越“刑法条文之规范”，达此要求则解释成立，可以纳入黑恶势力犯罪组织特征的范围；反之则不能。易言之，在组织特征的认定问题上要贯彻规范的客观解释论，则需要在考察刑法条文立法意图和沿革的基础上，把握刑法条文的具体范围边界，进而探求组织特征的刑法规范在现实生活中所具有的规范意义。

从规范的客观解释论的立场出发，首先考察组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法沿革。该罪在1979年刑法中并未规定，随着我国有组织犯罪向黑社会犯罪演化趋势的明显，带有黑社会性质组织的犯罪越来越多，1997年刑法将组织、领导、参加黑社会性质组织罪正式纳入刑法的规定。在刑法颁行之后，为解决全国开展的“打黑除恶”专项斗争对黑社会性质组织认定上的分歧问题，2002年全国人大常委会以立法解释的形式对黑社会性质的四个特征进行了规定，这四个特征通过2011年《刑法修正案(八)》被吸收到刑法条文中，以适应惩治犯罪的需要。对于与其一脉相承的恶势力的组织特征，也通过司法解释的形式进行了详细的规定。刑法分则将组织、领导、参加黑社会性质组织罪规定在妨害社会管理秩序一章中，该罪所保护的法益显然是公共秩序。犯罪的本质是侵害法益，故对违法构成要件进行实质解释，意味着发挥法益作为违法构成要件解释的目标和机能，即解释一个犯罪的违法构成要件，首先必须明确该犯罪所保护的法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定违法构成要件的具体内容。黑恶势力犯罪侵犯的法益是公共法益，公共法益与社会秩序同属于社会法益，而社会法益是以个人法益为标准推论而来的，只有当某种社会法益与个人法益具有同质的关系，能够分解为多数个人法益之集合，才能够成为刑法上所保护的社会法益。黑恶势力所犯罪行明显侵害了多数个人法益，刑法对其组织性的规定旨在打击与社会相抗衡的反社会的组织和势力的存在，进而保护多数个人法益，这也是黑恶势力组织犯罪与普通共同犯罪的显著区别。刑法对黑恶势力组织的处罚根据在于，组织成员基于共同犯罪中的目的而结合成了相对固定的有机统一体，是犯罪人数的有机结合，而不是处罚其采取了何种组织形式和等级制度。虽然刑法条文和司法解释以形式的侧面规定了黑恶势力犯罪的组织特征，但是结合立法沿革、保护法益以及法律规范并不能得出立法和司法解释否认组织特征实质侧面的结论。某种程度上，实质的侧面更加能够说明黑恶势力犯罪应受刑罚处罚的依据。

鉴于此，从规范的客观主义解释立场出发，只要各组织成员之间的行动具有组织性，组织的领导者能够实际支配组织成员的活动，能够在实施违法犯罪活动时将组织成员凝聚成结合体，就认定符合组织特征的实质要件。网络黑恶势力犯罪的组织结构和形式都发生了巨大的变化，但无论形式如何变化，实质要件都亘古不变。司法机关应当摒弃机械的、形式的认定方式，采取实质的判断标准，这种判断标准完全符合立法的规定，且能够规范司法机关对网络黑恶势力犯罪组织特征的认定。

(三)网络秩序控制——网络黑恶势力犯罪非法控制特征之应然解释

非法控制特征是网络黑社会性质组织犯罪与网络恶势力犯罪区别的关键。网络黑恶势力犯罪在是否具备非法控制特征方面需要明确决的问题是：“区域”是否包含网络空间的问题？“区域”是否包含网络空间的讨论始于2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释中第5条第2款将网络空间纳入刑法“公共场所”规制的范围，并且扩大了社会秩序的范围——将网络秩序纳入其中。行为人在网络空间恶意编造、散布谣言的行为，引发社会公共秩序的严重混乱，具有现实意义的社会危害性。学界由此展开网络空间属性的争论。张明楷教授对此持反对意见，认为相应行为只有在网络空间导致网络空间秩序本身发生混乱才与现实空间实施相应行为具有同一性，在网络空间秩序混乱的前提下，按照寻衅滋事罪定罪处罚违背了罪刑法定原则，这一行为仅可能成立破坏计算机信息系统罪。赞同者则认为，网络是一种特殊的“虚拟空间”，与“现实空间”相对存在，网络社会发展到今天已然成为现实社会的组成部分，而网络公共秩序也就同时纳入了社会公共秩序的范畴。在网络黑恶势力犯罪非法控制特征中有关“区域”的解释问题上并不能照搬上述观点。解释刑法具体条文时，不应仅仅局限于具体的个罪条文，还需要从法教义学体系性思考的角度分析一部刑法典中不同罪名中相同的词语所涵盖的意思是否相同。

网络作为犯罪空间，已然发生了与传统犯罪截然不同的犯罪现象，成为一些犯罪网络异化后的温床。这些犯罪突出的共同特点是，离开网络无法存活或者离开网络社会危害性并不会引发关注。在网络黑恶势力犯罪中“区域”是否包含网络空间的问题上，2018年《指导意见》明确将组织或雇用网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的行为规定为黑恶势力，可见从法律规范层面上将网络纳入非法控制特征中“区域”的范围已经不存在障碍。从法益侵害的角度分析，即使是在网络空间实施犯罪，该类型犯罪侵犯的法益与现实法益之间也并无不同，法律作如此规定与之前存在的刑法规范十分协调。但是从司法实践情况看，《指导意见》上述规定的应用效果并不理想。究其原因，在司法工作者看来网络黑恶势力犯罪仅仅是一种形象化的称谓而已，其并不符合我国刑法关于黑社会性质组织四个法律特征的规定。其实，网络黑恶势力犯罪特别是其中的“空间型”网络黑恶势力犯罪与现实空间的黑恶势力犯罪分属不同空间，认定标准当然应有所区别。司法机关在释法时以传统犯罪为背景，考察黑恶势力犯罪的法律特征，再将其生搬硬套到网络黑恶势力犯罪的评价上，这种标尺无疑存在问题。从刑法产生以及其发展的历史脉络来看，刑法的本质不仅仅在于打击犯罪，否则刑法就没有存在的必要，这也是罪刑法定原则作为刑法铁则的根本原因。刑法本质上并非预防犯罪的工具，而是人权保障的大宪章，如果偏离这一轨道，刑法本身就是危险的。公民到底要出让多少自由？换言之，刑法介入公民生活的标准到底是什么就显得尤为重要。关于这一问题，存在法益侵害说与规法违反说两种观点，两种观点对刑法保护法益的目的均持肯定态度。不同之处在于，规法违反说认为刑法的实质内容并非仅限于对法益单纯的保护；与之相对应的法益侵害说则提出，刑法的唯一目的就是保护法益。法益侵害说有利于限缩刑罚权的启动。我国刑法规定的方法决定了我国在犯罪行为的判断问题上，必须采取结果无价值的立场。两者是同一含义的不同表达，结果无价值意味着只有对法益造成现实侵害或者具体危险时，刑罚权才会发动。从这个意义上分析，结果无价值论已经超越了社会危害性方法而成为犯罪认定的理念。在网络黑恶势力犯罪侵害的公共秩序的范围限度解释问题上，结合法益保护说与结果无价值理论，在法益遭受侵害的情况下，在排除例外的前提下，犯罪行为自然成立。网络作为人类活动的“第二空间”，与现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，极大拓宽了公众的认知范围与活动领域，网络空间的秩序自然属于公共秩序的重要组成部分。

鉴于此，在网络黑恶势力犯罪是否具有非法控制特征的判定方面，关键要判断的是该组织是否对网络秩序形成控制，而不是对现实秩序形成控制。以“对象型”网络黑恶势力犯罪为例，网络技术的使用本来应该在合理的限度内，但是行为人却利用自身掌握的网络技术，侵犯相应行业的正常生存空间，甚至被人为地非法控制，这种情况下，网络相关行业的正常秩序自然就受到了侵害。

(四)体系化思考——网络黑恶势力犯罪软暴力之实然解构

网络软暴力在表现形式上不断翻新，导致实践中出现认定困难。究其原因，主要是执法者在法律适用方面缺乏整体性、体系性的法典思维，没有充分运用刑法各条文和刑法原则之间的内在联系来认定网络软暴力。从法教义学的角度出发，规范、解释与体系是紧密相连不可或缺的核心要素。通过解释，刑法规范得以发挥实用性，通过个案到一般原理，刑法的体系得以发展，以刑法规范为出发点，一方面是解释，另一方面则是要建构体系化。体系是一个法治国家刑法不可放弃的因素。在现有的刑法以及司法解释的基础上，从法教义学的视角结合规范的客观解释论，从体系化的角度剖析软暴力是可行的。因为不管软暴力如何随着网络时代的变化而改变形态，它内在的属性是不会轻易改变的。从体系化角度思考，软暴力应具备以下特征：

第一，软暴力之主观特征。此处的主观特征与刑法规定的故意、过失不同，是指软暴力的主观违法要素，即行为人通过实施软暴力达到某种危害结果出现的希望或者追求。追求巨大的经济利益是黑恶势力犯罪的最终目的，即使在组织成立的初期并不仅将经济利益作为唯一的追求，扩大影响也是其重要的目的之一，但随着组织的不断发展，最终都会回归到通过实现对行业的非法控制，而达到追求经济利益的终极目标上。鉴于此，谋取不法经济利益或者形成非法影响就是黑恶势力软暴力入罪的主观条件，也是黑恶势力实施软暴力和普通犯罪实施软暴力的本质区别。

第二，软暴力之客观特征。立法和司法解释针对黑社会性质组织的软暴力的客观方面，均采取以暴力或者暴力相威胁作为实施软暴力后盾的立场，这也是网络黑社会性质组织在司法实践中很少能够被认定为黑社会性质组织的主要原因。对于恶势力利用软暴力实施犯罪是否要求以暴力作为后盾，司法解释没有明确规定，通说观点基本延续关于黑社会性质组织软暴力的界定立场。仔细分析可知，《软暴力意见》中规定了胁迫型和滋扰型两种软暴力。胁迫型软暴力即以恶害相告的软暴力，“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，这是胁迫型软暴力的核心要素。而“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”是滋扰型软暴力的核心要素和客观行为表现。实践中网络黑恶势力犯罪的犯罪人为逃避侦查和法律追究，在犯罪手段的选择上往往倾向于选择滋扰型软暴力。

胁迫型软暴力是传统的软暴力，以暴力或者暴力相威胁作为后盾显而易见。立法和司法解释均是以传统的软暴力——胁迫型软暴力为基础设置的相应条款，虽然立法和司法解释关注到了滋扰型软暴力，但是缺乏明确的定性规定。滋扰型软暴力并非以暴力或者暴力相威胁作为后盾，某些滋扰型软暴力并不必然能够被依法认定为违法行为，暴力或者以暴力相威胁也不再是其必备的成立要件，导致其入罪受限。这种情况下，建议从刑法评价过滤到治安管理处罚法。我国《治安管理处罚法》中有很多兜底性、堵截型条款，典型的如第23条第(2)项“扰乱其他公共场所秩序”的规定。换言之，能够被刑法所评价的基本上是胁迫型软暴力，滋扰型软暴力大多属于《治安管理处罚法》的评价范畴。而《治安管理处罚法》这些兜底性、堵截型条款使滋扰型软暴力的认定更容易受刑事政策的调控。在扫黑除恶的大背景下，以刑事政策适度降低软暴力的认定标准无可厚非，但是刑事政策对软暴力认定的调节必须遵守法律原则，必须同时受到一定程度的制衡。滋扰型软暴力只有在黑恶势力实施的情况下才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性，这是政策调控的底线。

第三，软暴力的心理强制特征。软暴力与暴力最大的区别是“心理强制”的形成。如何对“心理强制”进行判断，心理强制的程度应达到刑法规制的范畴标准的界定，同样影响软暴力是否成立的判断。何谓心理强制，并没有确切的定义。在实践中软暴力的表现形式复杂多样，每种软暴力行为都会或多或少对被害人形成不同程度的心理强制，对刑法上应当如何判断受害人心理强制的程度的问题存在不同观点。第一种观点是“被害人反应说”，即以被害人受到软暴力的心理强制后，是否丧失自由意识作为判断标准。第二种观点主张“被害人一般人标准说”，以被害人所遭受的软暴力在一般人身上是否会导致一般人丧失自由意识作为判断的标准。第三种观点同样是“一般人标准说”，主张以使社会一般人产生心理恐惧从而不敢反抗作为标准。其实，无论是“被害人反应说”还是“被害人一般人标准说”，两者的主张均是以被害人的主观感受作为判断标准，这会导致在行为人是否成立软暴力的违法犯罪行为的问题上由被害人的感觉决定，使软暴力的判断没有标准。“一般人标准说”同样欠妥。因为被害人是一个个具体的人，每个人的心理承受能力不一样，在受害人是老年人、未成年人等弱势群体时，一般人标准就会显失公平。笔者认为，关于心理强制的程度应当以主客观相统一原则为指导进行综合判断。首先，从主观上分析，受害人是否因为软暴力造成了心理恐惧，从而丧失了自我意志的表达，即碍于软暴力不敢反抗、不能反抗；其次，被害人是否因为受到心理强制而处分了自己的合法权益，即存在因软暴力形成的心理强制而处分自己合法权益的情形；最后，该心理强制是否符合一般人的社会认知，即以被害人为中心，以其感受为标准，在法益受到侵害的情况下，结合社会一般人的认知作出判断。