我国《民法典》中优良家风条款的规范效力

张 力

一、问题的提出

新近颁布的我国《民法典》婚姻家庭编新增了“优良家风”条款：其一千零四十三条规定“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，并规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。优良家风入典是婚姻家庭法在私法体系中所特有的伦理性的体现，同时也是《民法典》总则编第二条关于民事立法与司法活动应当践行社会主义核心价值观总体要求在民法典分编中的具体化。但这也给民法典中相关规范的科学解释与适用提出了新的问题与挑战：家风从本质上说是一个家庭、家族世代相传的价值观与道德标准，夫妻之间的“相互关爱”更是关于人类情感的愿景。那么，优良家风条款应如何融入《民法典》婚姻家庭编的规范体系?将在何种意义上发挥法律规范效力？

在我国的传统礼法社会，家风曾长期通过诉诸“家法”而获得在家族、家庭关系内部的某种强制性落实。现代法治社会的移风易俗使得道德与法律的边界逐步澄清，“家法”的内部执法机制逐步被国家法治权威的外部干涉替代，由此使得家风逐步转化为与国家法治并行的，关于家庭建设的道德规范。推动这一转变的根本原因是文明社会以来，公共领域与私人领域治理体系区分格局的形成，及由此对家庭所承担社会组织功能的再定位。家庭成员的人身自由与个人隐私权得到更为充分的保护，形成对于外部干预的排斥。由此导致的在“家法”退却之后而国家外部干预同时缺位的情况，在一定程度上便利了配偶相侵、亲子疏离等“不良家风”遁入“个人自由”，处于传统家法与现代国法规制双重缺位的状态。因此，本文讨论的必要范畴就是：现代家风在其家庭道德的性质基础上，在何种意义上，通过何种途径而转化为对家庭关系当事人的特定身份行为具有评价、保障，以及校正与制裁功能的法律规范。同时这一转化又不会导致现代家庭治理体系重回传统社会的“家法”及其“执法”路径中。

二、“优良家风”进入《民法典》婚姻家庭编中的法功能预期

(一)我国现有婚姻法家庭法中“社会化”条款的不足

关于婚姻家庭法在传统私法体系中独特地位的认识一般是缘于：其一，家庭关系的身份性与伦理性，使得家庭在保障人类个体再生产与社会结构紧密性方面具有特殊而重要的功能，“家庭是天然的和基本的社会单元，应当受到国家和社会的保护”。其二，婚姻家庭问题不是纯粹“私事”，是“带有社会意义的大事”，家庭法由此具有了私法与公法的混合法属性。其三，家庭成员行为模式中的利他主义价值取向、以家庭为社会基础单元的“整体主义”，使婚姻家庭法具有区别于权利本位及以个人为社会基础单元的一般私法(尤其是财产法)的调整理念。真正因为这样，我国《宪法》第十四条及原《民法通则》第一百零四条都将“婚姻”与“家庭”作为专门保护对象予以列明。易言之，婚姻家庭法在其所欲确保的社会关系理想假设方面、在其所遵循与采取的调整价值与手段方面，承担了在家庭整体主义的平台上实现个人本位与社会文明整体价值协调的调整任务。与倾向于直接建立个人利益的与公共利益相互和谐关系的一般私法的社会化任务相比，婚姻家庭法的社会化任务更体现了复杂性、层次性与亲和力。

在一些通过激烈变革推动社会移风易俗的国家与历史时代，婚姻家庭法的社会化更会以婚姻家庭立法体例独立化的方式表现出来。婚姻家庭法从民法典中脱离而出，成为单行法甚至独立法典。在苏俄、苏联乃至今天的俄罗斯，婚姻家庭法均一脉相承地保持了独立法典的形式地位。体系独立导致婚姻家庭法在适用中对民法一般条款的援引困难，降低了民法典的完整性与私法的体系性，从而招致批评。但也应看到，这种立法模式在实现婚姻家庭法社会化方面的独特意义。外在于民法典的体系安排方便了社会权、管制性规定以及旨在替代当事人合同安排的，完备绵密的身份权利义务方案进入婚姻家庭法条文，方便了具有身份法特色的基本原则、一般条款与基本概念在传统民法的基本原则以外并列演化。独立的婚姻家庭法典还无须考虑条文体量上与民法典总则编、其他分则编的平衡协调，面向复杂细腻的人类家庭生活时可无所顾忌地发展出更具针对性与操作性的具体制度体系。那么，当婚姻家庭法回归民法典已既成事实，更应辩证看待这一回归与婚姻家庭法之独特社会化要求之间的矛盾：在带来对于民法体系完善与婚姻家庭法私法属性重整之好处的同时，也将弱化独立立法模式对社会化的支持力。

与《俄罗斯家庭法典》相比，我国原《婚姻法》并未充分发挥单行立法在推动婚姻家庭法社会化方面的技术优势，其社会化条款发达程度先天不足。虽然我国1950年婚姻法确立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇儿童权益四大基本原则，但缺乏以家庭共同体本身为基点的保护性原则与规范的形成，缺乏类似于《俄罗斯家庭法典》第一条“家庭立法旨在巩固家庭……确保家庭成员对家庭负责”这样明确的家庭本位式的立法目的申明。《民法典》婚姻家庭编还删除了过去引导社会权进入婚姻家庭关系的引致性条款。这如删除家庭的“计划生育义务”条款(原《婚姻法》第二条)；删除引导居委会、村委会、所在单位等社会权主体对家暴、遗弃等家庭伤害的介入条款(原《婚姻法》第四十三、四十四条)，进一步弱化了婚姻家庭编的社会性。在《民法通则》第一百零四条“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”的社会化条款未能在《民法总则》及《民法典》总则编中获得延续的情况下，更需要在《民法典》婚姻家庭编中形成凸显保障家庭对个人与社会的特有联络整合功能、校正我国婚姻法社会化条款历史缺陷、强化婚姻家庭法社会性的关键性原则与条款。

(二)优良家风条款对婚姻家庭法社会化条款的补强

检视我国《民法典》婚姻家庭编的“一般性规定”：其一千零四十一条“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“保护妇女、未成年人和老年人的合法权益”以及第一千零四十四条“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益”，实为婚姻家庭编对《民法典》总则编所确立的个体自由与平等、特殊个体权益保障条款(《民法典》总则编第一、第二、第一百二十八条等)的直接转化；第一千零四十二条“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”，实为《民法典》总则编确立的权利行使合法与不得滥用原则(《民法典》总则编第一百三十二条)，在保障特定身份个体场合的具体化规定。这些条款并不能充分展现婚姻家庭法以家庭“整体”为转轴，实现家庭成员个体与国家公民成员之间身份整合的社会化功能。

相较之下，优良家风条款却拥有不同于传统私法的整体主义法功能预期。

其一，导入了家庭之身份法上的主体地位。优良家风并非男女平等、婚姻自由这样的个体本位价值在身份法中的阐释与转述，也不同于妇女、子女与老人等特定类型个体保护性规定在身份法中的特定阐释，而是直接要求以家庭为行动单位与权利义务载体，通过专门规范家庭成员在确保家庭结构完整性、家庭功能建设方面的相互权利义务，来实现家庭建设的公共政策目标的。就民事主体制度而言，家庭的整体性保障最终将促成区别于传统私法上法人与非法人组织，同时也区别于财产法视角下个体工商户与农村承包经营户的，身份法上的“家庭共同体——主体”的制度形成。

其二，明确家庭关系中行为正当性判断的公共秩序范围与来源。优良家风条款由前后衔接的几个意义层次组成：首款中“树立优良家风”、“弘扬家庭美德”、“重视家庭文明建设”共同构成了婚姻家庭法适用中对我国主流公共秩序与善良风俗的开放多元引致与转介途径。含义丰富的社会主义核心价值观体系可通过优良家风与家庭美德的再解释，获得其在身份法中的专门指导意义，产生在相关司法裁判中的说理意义。易言之，党和国家领导人多次在重要讲话中强调家风、家教、家庭建设对于社会和谐与发展的重要意义。培养爱国爱家的家国情怀、形成向上向善的家庭美德、维护相亲相爱的家庭情感关系、推动社会多元主体共同参与家庭文明建设，以良好家风支撑良好社会风气，已经是当代中国在官方与民间求得共识的公共秩序要求与社会治理任务。继而是，被第一千零四十三条首款总体归纳的优良家风要求，在第二款中被具体化为对夫妻的相互行为规范要求——忠实、尊重、关爱，以及对其他家庭成员的相互行为规范要求——敬老爱幼，互相帮助，平等和睦。由此明确了用于指导与衡量婚姻家庭关系与其他家庭关系中当事人行为正当性的公序良俗的大体范围与来源。

其三，制衡婚姻家庭法的财产法化倾向。调整方法的财产法化，是近代以来民法法典化进程的重要伴生因素。通过将婚姻家庭法纳入民法典，民法中围绕个人财产自由提炼的技术公分母也日益呈现出与传统身份法的规范与价值冲突。个人主义并不适合解释家庭场景中成员身份权相互连带与耦合的关系状态。债合同交易模式的“算计”特征可能会使家庭关系的法律调整陷入矛盾状态：一方面家庭承载的相互贡献与关爱往往难以通过算计精确折价，无法有效纳入交易模式的制度调整范围，另一方面一旦强行将其加以计价衡量，可能将这些本属无私的贡献与关爱矮化为经济对价关系，诱发“家庭资本主义化”。针对性的，优良家风条款支持以家庭共同体的本来面目阻确法人与非法人组织模式对身份法中亲属组织架构的渗透替代；方便了以家庭成员相互间利他主义行为模式替代个人主义、利己主义，以此作为家庭场域中身份权关系及与之紧密相关的财产权关系的法律解释依据。最终形成区别，并制衡于财产法下“算计”技术特征的，与家庭关系稳定目的相匹配的身份法技术路径。

优良家风条款的制度功能需要与之匹配的规范效力去实现。身份法具有公法与私法调整工具的复合性特征，优良家风条款的规范效力中就难免加入调整家庭权力、社会权力与国家权力运行的组织规范效力。

(一)优良家风条款组织规范效力的本质性传承

家庭是社会最基础的组织单元。“作为规训主体的家户成为政治整合和秩序生产的策源地，秩序被源源不断地从家户中生产出来，进而通过层层递推、节节相制的治理技术被整合进共同体当中，最终集成为‘家国一体’的治理结构”。优良家风在传统社会中的首要任务是当担社会价值向家庭成员的传达途径，组织建设足以培育理想社会成员的家庭抚育环境。在这一任务中，一代代的“家长”通过对关于家庭生活、生产智慧与道德的阐释、发展与解释适用，主导了家庭组织建构、家庭成员角色规划与人格规训。优良家风对家庭的有效组织功能，使国家与社会权力对家庭成员人格的外在期许与要求，在家庭内部被转化为一种家庭成员对家庭权威乐于承认、接受并相互配合的自然状态。正是优良家风赋予了家长以领导地位，赋予家长权对内施行的正当性，并为此争取到社会权力与国家权力的认可，家庭自治与家族传承始为可能。即便传统家长制与家长权在当代已然消解，但只要家庭作为社会基础组织单元的地位不发生根本改变，这种围绕某种家庭权威中心的家风家教的组织效力便会获得一定程度的延续。显著的改变是，倾向身份认定的个体家长权威中心的组织机制变为更强调德行能力认定、夫妻或成年家庭成员民主集中的群体决策、自助互助执行的新组织机制过渡；具有人身支配意义的典型家长权，被限制在父母对未成年子女教养的亲权或监护权的相对狭小范围内。但未变的是，无论是对未成年子女的教养管理，还是成年家庭成员就家事的共同决策、相互劝诫，某种共同的家庭道德取向都是保障家庭得以培育合格社会成员、参与建设良性社会秩序基础的组织规范基础。今天，历史传统中对家长在家庭中传承与执行优良家风方面特有的能力与德行要求，也会寄托于社会所公认的“先进分子”身上而继续体现。例如党和国家领导人的重要讲话，以及《中国共产党廉洁自律准则》第七条、第八条分别要求党员领导干部“廉洁修身，自觉提升思想道德境界”、“廉洁齐家，自觉带头树立良好家风”。党员领导干部在家庭中并非旧时“家长”，而是因为其面向更高道德境界的“修身”追求，以及领导干部身份所承担的社会与公共责任，而被赋予了对子女及其他家庭成员在贯彻优良家风方面的带动、要求、教育与督促等“齐家”之责，一如传统家庭中家长在家庭建设方面的曾经的组织效能。可见，即便在现代家庭中，优良家风仍旧拥有对家庭的组织规范效力，即根据家庭成员在家庭建设方面的能力与德行，而安排各自在家风建设中的不同角色，形成符合优良家风要求的相互间教导、鼓励、诫勉乃至惩戒的职责分工。在现代社会，优良家风在家庭内部的组织效力还往往受到外部计入的社会权力乃至公权力的辅助，以确保家庭秩序对社会与国家理想秩序的服从与服务。如我国原《婚姻法》第四十三、第四十四条规定，经受害人请求，其所在居委会、村委会等或单位等“社会权力主体”可以通过劝阻、调解等方式救济家庭暴力、虐待遗弃等加害行为的受害者，第四十五条规定当上述加害行为构成犯罪的，由公安机关、检察院和法院等公权机关开展刑事追诉等，由此确立了对严重背离家风，破坏家庭秩序的违法行为的法律规制路径，将家风的组织规范效力延伸到社会权力与公权力行使层面。

(二)优良家风条款组织规范效力的时代性诉求

诱导家庭权力、社会权力与公权力机制进入家庭以组织安排家庭成员的角色分工，实现“家国同体”的社会治理理想，对于进入民法典的婚姻家庭编来说不是主要任务。这些任务也难以基于私法上请求权基础，以私人之间的诉讼方式获得私法意义上的实现，而必须借助适合社会权力与公权力主体加入的社会法与公法手段实现。这也解释了原《婚姻法》第四十三、四十四条未能在《民法典》婚姻家庭编中被保留的原因：这些社会权行使手段应复归专门的婚姻家庭社会法单行法调整之下。

同时这也提醒我们，优良家风条款在婚姻家庭编中的规范效力必须由家庭组织功能层面，向真正私法上平等民事主体之间的人身与财产关系的效力判断层面转化。首先，从优良家风条款效力针对的主体看，家庭与家长可以是关于家风建设的组织规范效力上的行动主体，却不是为我国《民法典》总则编所承认的民事主体。家庭与家长的组织规范意义需要转化为具体家庭成员相互间身份与财产行为的目的与效果的正当性判断中来。即以优良家风所要求的特定家庭成员角色职责与行为模式来衡量其有关身份或财产行为的合法性与正当性。其次，从效力所针对的客体与法律关系内容来看，优良家风的约束对象应可对应民法上的诉的标的。根据第一千零四十三条的第二款，优良家风需要分解落实进所有需要体现“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”，以及需要体现“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的民事行为的效力判断的具体纠纷案件中，具体化为相关纠纷中具体权益的确认、变更与给付裁判的依据。优良家风条款只有与家庭生活具体场景中的相关具体行为规范相结合，才能发挥其行为规范意义。与家庭生活相关的具体行为规范显然在婚姻家庭编以外的民法典其他部分也会存在。

四、优良家风条款裁判性规范效力发挥的标准与机制

法律中的倡导性规范是对道德规范要求的立法转述，是“提倡和诱导当事人采取特定行为模式的法律规范”。优良家风在本质上是关于家庭文明的道德标准，在被婚姻家庭编引入法律规范领域后，自然首先是针对家庭成员行为模式的倡导性规范，对第一千零四十三条第二款所要涵盖的所有身份行为及相关行为方面均有提倡与诱导之效力。但是这种倡导与诱导之效历来在第二性法律关系场域表现较为突出，其惯常性的作为一种裁判的依据而存在。但这种“优良家风”→“倡导性规范”→“裁判性规范”的序列化状态却长期处于继受与变迁之中。

(一)优良家风条款裁判性规范效力发挥的逻辑起点

虽然行为人在模范遵守倡导性规范时可能获得道德甚至法律上的奖励，但这往往不能引起私法上裁判规范效力的介入。只有当行为人对优良家风所要求行为模式的违反引发相关民事权益损害与救济的典型民事纠纷，通过司法裁判过程对有关具体权利或法益的救济规范的援引，优良家风的裁判规范效力才借助具体制度规范的裁判效力而被实现。在此意义上，优良家风条款具有身份法上的一般条款地位。考虑到优良家风条款在民法典中应承担的推动婚姻家庭编及相关身份法治社会化的根本任务，该条款参与发挥裁判规范效力的法律关系类型分布应围绕其社会化任务的两大核心点展开：

其一，以私法裁判力所能及地参与“家国一体”社会秩序的构建，参与规制家风破坏引发家庭以外其他社会成员利益受害的外部性。作为参照，我国党内法规率先将优良家风转化为对特定党员群体具有强制力的裁判规范。2018年出台的《中国共产党纪律处分条例》明确了“党员领导干部不重视家风建设，对配偶、子女及其配偶失管失教，造成不良影响或者严重后果的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分”。领导干部任由配偶、子女等家庭成员利用家庭关系染指领导干部公权力使用，利用领导身份的裙带影响获取机会利益、打压对手、破坏竞争，损害社会公共利益，由此“造成不良影响或者严重后果”。此即因某种社会禀赋——党员领导干部的先进性与德才能力——而本应在家庭文明建设中起带头作用之人，反倒对家人“失管失教”，导致公权力被家人私用，造成家庭以外广泛损害的典型例证。也因此，即便党员领导干部本人的贪腐情节查无实据或显著轻微，也要为其治家不严而造成家人“依权”谋私的外部危害性而遭受党规党法的制裁。虽然党内法规中关于优良家风的裁判路径并不能照搬到私法裁判中来，但其基本思路具有共同之处：对家庭成员失管失教而造成对家庭以外利益损害。这在民法中的对应形式就是在监护关系中，当被监护人致人损害时监护人对外承担责任问题。《民法典》侵权责任编第一千零八十八条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。

其二，以私法上裁判巩固家庭共同体，强化家庭对其成员利益的保障能力。要注意的是，对夫妻及其他家庭成员之间相互忠诚、扶助、关爱等优良家风要求已具化为具体法律制度之义务性规则者，对这些具体规则的适用自然践行了家风维持价值，无须再论优良家风条款的裁判规范效力。这如严重违反夫妻忠诚义务者将在婚内与离婚时承担的不利后果、对家人暴力或冷漠相向者可能被撤销监护资格或被排除出授予监护权考虑范围、对被继承人不尽赡养义务者可少分或不分遗产，等等。值得专门讨论的是：第一，如何通过优良家风条款弥补上述具体制度涵盖范围的漏洞，例如我国《民法典》仅规定了离婚配偶的探望权，而未规定“隔代探望权”。但在特定案件中，“在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融和的基础上允许失独老人进行隔代探望，有利于家风建设，维护家庭稳定”；又如我国法律并未规定家庭成员对逝去亲人的周年祭奠义务，但考虑到某些地方周年祭奠亲人的习惯符合我国“慎终追远”的家庭美德，可判令相关家庭成员在合理限度内分担有关祭奠费用，等等。第二，通过优良家风条款的适用具化更上位原则，如以优良家风作为公序良俗原则在对涉身份法律纠纷案件适用中的小前提，可将《民法典》总则编第一百五十三条关于违反公序良俗的民事法律行为无效的规定，引致进入有损优良家风的民法行为效力判断案件中；又如以优良家风具化公平原则在婚约彩礼协议、家庭劳动协议、分家析产及遗产分配方案、夫妻离婚抚养费或赔偿金或补偿金协议的效力认定、夫妻共同债务的认定等方面的适用方案。第三，将优良家风要求作为某些尺度性法律事实判断过程及法律概念澄清过程中的说理依据。近年来不乏见到在一些“可离可不离”的离婚纠纷中法院以“家风建设”为由反对“草率离婚”、判决不准离婚的判例。

(二)优良家风条款裁判性规范效力发挥的转介路径

优良家风与家庭美德乃是关于理性家庭秩序形成的周延与递进的规范体系。故在优良家风条款参与形成裁判规范效力的典型场景以外，该条款仍会对夫妻及家庭成员提出相互忠诚、尊重、关爱、帮助的“更高要求”，塑造“平等、和睦、文明”的家庭美德(第一千零四十三条第二款)，此即优良家风条款的倡导效力。但不能就此将优良家风的倡导性效力与单纯道德说教等同起来。与那些较为典型的参与裁判规范形成的场景相比，优良家风的倡导性效力仍将以更为间接与多样的方式转化为对法律上权利义务格局的影响机制，从而证明其“法律效力”。对此，遵循民法体系解释学逻辑可资发现转介路径大致有三，具体如下：

首先，优良家风条款率先会与婚姻家庭编的基本原则和民法典的基本原则寻求渐次的秩序合作。就此问题，我们当先行区分“民法典的基本原则”与“婚姻家庭编的基本原则”。关于该两种原则应当是一种“双层体系构造”的关系，即“民法典的基本原则”是基础性原则体系，而“婚姻家庭编的基本原则”是特殊性原则体系，那么，在这种原则体系的区分性、市民社会生活场域的特殊性及潘德克顿立法体系的技术性等共同因素约束下，使得优良家风条款在证成其法律效力时势必存在一定的顺位限制——从“婚姻家庭编基本原则”向“民法典基本原则”渐次回归。亦如当涉及婚姻家庭关系中男女双方的家事代理权时，无论是立法者，还是执法者，抑或裁判者和学者，均会首先在优良家风与“男女平等原则”之间寻求体系的正当性证成。至于具体的解释场景一般可分为“上行化”与“下行化”两种：在“上行化”解释家事代理权属于男女双方均享有之权利时势必会寻求与“男女平等原则”的结合，以期尽可能地让双方了解婚姻法律关系中主体地位的当然状态；在“下行化”解释家事代理权属于男女双方均享有之权利时势必会立足于优良家风条款规范本身中的“互相尊重”与“维护平等”，以期使男女双方认识到婚姻家庭关系中各方应然的状态。然而，当优良家风条款在与婚姻家庭编的基本原则合作后仍然无法形成有效或可靠的法律效力证成时，裁判者必然会转向“民法典的基本原则”，以期寻求更宏观维度上的逻辑支持。当然，在“优良家风条款”→“婚姻家庭编基本原则”→“民法典基本原则”的序列化转介路径中可能存在一些法律适用方法的补强，如类推适用相近裁判规则的问题，对此本文并不否认其司法裁判意义上的科学性，而新近《民法典》合同编第四百六十四条第二款的参照适用也更是承认了此种情形的合理性。

其次，优良家风条款天然的道德性基因使得与已然道德规范法律化的民法典类似制度之间存在体系连接的亲和性。一般而言，优良家风要求虽无法责成每一个家庭成员都符合社会对家庭美德理想要求的，“模范”的践行优良家风，但可以呈现出各家庭成员践行家风效果的优良中差梯度，并将这一差异用做区分各当事人分配利益份额时的衡量依据。如继承领域中根据在物质及精神方面赡养父母的程度差异、帮助其他家庭成员的程度差异，确定各法定继承人的遗产分配额度、分家析产获得额度；再如监护领域中，监护人资格顺序及被宣告失踪人财产代管人的排序等等，均有一定的道德因素考量。因之可见，优良家风条款裁判性规范效力发挥时既有道德规范法律化的成文民法制度起着重要的转介效用。

再次，私法内在的道德感召可作为优良家风条款发挥裁判法功效时的兜底性转介机制。私法有着不同于公法的自然法特性，尤其在婚姻场景中表现得最为明显。费希特也侧面指出婚姻中的自然法特性似乎在自然界将人类分为两种不同的性别那一刻起就业已注定，而人类一切的社会化活动——诸如繁殖——都是自然欲求的表现。那么，私法与道德之间的这种内在亲和性使得其完全可以为技术性规范的适用所适用。易言之，优良家风条款在转介性适用时除可借用“法律规则”“法律原则”“成文化的道德规范”之外，其还可以进一步借用“道德规范”这一技术手段。至于借用“道德规范”的好处则不言自明，即对优良家风的模范遵守将获得道德褒奖，一定条件下还可转化为法律上的利益。例如夫妻之间就维持相互忠诚等优良家风内容缔结所谓“忠诚协议书”，可考虑既往相关家风优劣实际情况而赋予当事人以有效合同保障的，对后续家风得以维持的期待利益；又如第三者主动介入而导致配偶一方违反夫妻忠实义务的，则借助夫妻过往家庭生活中家风践行的优劣程度，帮助判断配偶获得对方忠诚之信赖利益，是否能发展为可对抗第三者的身份法益，从而支持其向第三者提起配偶权之诉，等等。

综据上述，正是因为优良家风的倡导性效力可通过多样化的转介方式影响法律上权利义务的具体方案形成，优良家风的道德教育功能才获得了法治保障而脱胎于单纯的社会风气与家庭内部自治，才可以说“在法律制度的教育、引导下，培育良好的家风、家教”。

五、优良家风条款规范效力的关键实现路径

(一)“失管失教”与家庭成员造成外部损害之间的关联性证成

被监护人致人损害时监护人对外承担责任的确立机制，在参照党内法规中领导干部因对家人“失管失教”而“造成”损害的处罚机制的技术困难在于，加害行为与损害后果之间的关联性证明具有更大难度。党员领导干部的亲属造成他人与社会损害，往往是借用了领导干部的权力或者“权威”等特有的资源禀赋。领导干部对其家属的“失管失教”其实是对其家庭成员利用身份关系套取公权力及其影响力不加训诫，导致领导干部手中公权力通过其亲属寻租而公权私用，造成危害。故领导干部对其亲属在公私分明、清正廉洁要求方面的失管失教，与“造成”嗣后亲属以权谋私造成损害之间的“因果关系”，是为党内法规所明示的。与之不同，被监护人造成他人损害多不是通过直接借用监护人的某种资源禀赋。监护人为被监护人对外侵权行为承担的是替代责任而非一般侵权责任。除非监护人教唆、帮助被监护人损害他人这样的因果关系明了的案型，原本无须考察监护人的案外举动在被监护人致人损害事件中的原因力问题。但《民法典》侵权责任编规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，这必然形成若监护人未尽到监护责任，则与本案件中被监护人造成他人损害后果之间存在某种关联性的反向解释。但如何证明监护人对被监护人的日常失管失教，与被监护人的侵权行为之间存在这种非典型因果关系的“关联性”？

监护，尤其是对未成年人的监护是对行为能力不足者的全面保护与教养。在被监护人致人损害案件中，对监护人职责履行情况的考察不能仅限于加害行为发生之时的在场监护职责，还应延伸考察与损害行为发生可能构成关联性的，监护人的不在场监护职责履行。近年来日益多发的校园霸凌等未成年人对他人人身与财产侵害案件中，学校等事发场景直接管教者的教育管理职责固然需要反思，但父母等监护人对被监护人的日常教育与家庭环境对被监护人行为模式形成的影响也是经验可证的。这种经验上的关联性还必须在司法裁判中转化为相关侵权责任的构成要件，才能成为监护人替代责任是否可以减轻的判断依据。在司法实务中，对这种弱于“引起”、“造成”等强因果关系表达的关联性常用“致使”、“诱使”之类术语表达，并借助“推定”被证明。由于监护人在此承担的是替代补充责任，只要被监护人财产不足清偿则监护人替代清偿是原则，减轻责任仅是例外，对于例外自应从严把控。精神病人的监护人的监护职责限于其人身与财产保障，对其监护职责自应从严判断在防范与阻止被监护人致人损害的具体拘束性措施的有效性，相对容易。但对于未成年人的监护人来说，其监护职责范围广泛，且重在通过家庭教养引导被监护人形成健全人格与合理行为模式。父母等监护人应以身作则，将对被监护人的严管善管融入亲情厚爱，切实帮助被监护人完善人格，促使其和谐于家庭、和谐于社会。反之，对被监护人伤害虐待、不管不顾或溺爱无度，又或监护人违背夫妻忠诚义务发生婚外情、违背家庭成员相互关爱要求粗暴冷漠对待家人等，都可能因直接或间接损害对被监护人的管教效果，影响被监护人在学校等场景中的行为模式。这些“失管失教”情节都应是未成年人造成他人损害时，监护人是否尽到监护职责的考虑范围。监护人不得仅以其不在侵害行为发生现场，无法“现场监护”为由主张“尽到了监护职责”。

但为了防止对监护人要求过于苛刻，具体案件中的监护人管教失职与被监护人致人损害后果之间应具有具体的针对性与关联性。例如，监护人常对子女、其他家庭成员采取冷热暴力、虐待遗弃，或虐待动物等，与被监护人暴力伤害或虐待侮辱他人的行为之间有针对性与管理性；监护人与他人同居、重婚等违背忠诚义务的行为与被监护人以暴力或诱骗等手段性侵害他人的行为之间，监护人对被监护人物质生活过度克扣或者无度溺爱满足与被监护人对他人的财产侵害行为之间，也可形成具体的针对性与关联性，等等。失管失教与损害后果之间的关联性还应具有即时性：监护管教失职现实影响到被监护人的行为模式形成，继而形成对外损害后果。

(二)维护家庭稳定与个人自由之间的平衡

优良家风作为家庭建设的道德基础，具有促成家庭稳定、防止家庭轻率解体的功能，但不能将其与基于个人自由与身份自决而导致的某些必要家庭解构与重组对立起来。家庭是个人情感获得持续满足的基本平台，是以深厚自然感情为纽带的生活共同体，从而区别于纯粹搭伴生存或身体占有为目的人身合作关系。这也决定了优良家风的最终追求应是对家庭组织完整性、家庭成员互利性与个人自我实现与选择的利己性之间的平衡。通过家庭建设使家庭关系参与者的人格与自由实现共赢，而不是成为家庭成员的身份枷锁。

落实到具体法律制度中，这首先要求对离婚冷静期之类家庭解体限制性措施的再限制。结婚自由与离婚自由在婚姻法上是被同等关注与保障的婚姻自由，并无孰轻孰重，更不存在法律上的“离婚歧视”。现代婚姻家庭法对婚姻自由的主要干预目的是确保婚姻自由意志本身的真实性，而既非确保结婚与离婚动机的理性，更无力确保男女感情的维系。那么，诸如离婚冷静期制度对离婚“冷静”与“理性”的要求就是相对的。对感情确已破裂或其他导致婚姻关系存续障碍的共识，只能由夫妻双方基于对共同生活事实的亲身与个性化体验而做出，而既不能由他人代为判断，更无法由立法机关与社会管理部门来决定，由此也就很难从外部形成用于判断离婚意愿是否“冷静”的时长标准。然离婚冷静期的法律逻辑恰恰是“一刀切”的，用从某种外部规定的时长标准来推定夫妻离婚意志的“冷静”程度。为防止对离婚自由的不当干涉、防止片面以家庭稳定要求压制与取代夫妻对个人幸福的正当追求，应当明确离婚冷静期的具体适用对象、条件及除外情形。第一，离婚冷静期制度应针对因草率离婚可能威胁家庭成员利益保障的情形，如未有效安排好子女与老人的抚养与赡养情况下的草率离婚。第二，离婚冷静期可尝试挽救婚姻基础关系先天不足的短婚、闪婚。现实中的冲动离婚不乏缘于男女双方因冲动结婚而欠缺相互理解与包容。离婚冷静期的介入可在一定程度上促使双方有更多时间相互磨合，为婚姻存续创造机会。但也要看到，既然草率结婚是草率离婚的重要诱因，那从防患于未然的角度在未来可增加规定“结婚冷静期”，从起点上提高婚姻质量以减少草率离婚的发生率。第三，对于经历较长时期婚姻生活的“老夫老妻”，触发其做出离婚决定的表面诱因固然可能是生活中“偶然”的“琐事纠纷”，但真正促使双方离婚意愿形成的根本原因，却往往是在经年累月的家庭生活中双方对共同生活质量不满的日积月累，与对婚姻存续否定性评价共识的达成。此时夫妻离婚意愿往往是经过“深思熟虑”的，对此情形不宜适用离婚冷静期，或至少应考虑在现有离婚冷静期基础上缩短期限。

(三)优良家风条款对公平原则的适用修正

虽然不能在法律上一概禁止以婚姻与家庭生活为名行投机钻营之实的“算计”行为，却可通过制度设计严格限制此类算计行为的功利性效力。使优良家风借道公序良俗原则的一般条款效力，对所有假借身份关系之名的财产性行为进行效力评价与规制。“通过家事法律制度的实施有效地阻却、防范‘算计’，让‘算计’之人无用武之地”。这些制度方面可以包括：

其一，限制“假结婚”与“假离婚”引发的财产取得效果。对假借结婚与离婚获取分房、购房资格，获得赔偿补偿等增量利益的，一方面固然难以否认对婚姻自由的表面审查原则，须承认“假结婚”与“假离婚”的身份法上效力。另一方面，应综合研判这一“算计”行为对他人可正当获取同类利益的机会与额度减损情况，在广泛的财产法视阈中支持受害人以及有关机构代表公共利益，针对虚假婚姻行为当事人提起“以合法形式掩盖其他行为目的的”财产效力部分无效的诉讼或公益诉讼。由此，对那些实质损害相对稀缺的社会利益分配正义、损害他人正当获益机会的算计者，削弱其取得财产后果，使“算计”之目的难以达成。

其二，限制“投资型”身份行为的财产取得效果。我国所实行的夫妻婚后所得共同财产制，难以限制夫妻一方在离婚时从共同财产中分得超过其婚内劳动贡献对应值的超额部分，一定程度上放任了婚姻投机行为。有必要对婚后所得共同制加入对家庭建设实质贡献度的考虑：以婚后劳动所得额构建夫妻法定共同财产的核心，同时考虑夫妻在日常家事、抚养赡养、感情维系等家庭建设方面的广义劳动贡献。对于一方接受继承、赠与等非劳动所得，应有明确约定方可归入夫妻共同财产范畴。进一步是，优良家风还将对诸如“天价离婚补偿金”等涉身份协议的效力认定产生影响：离婚补偿金并非我国现有婚姻家庭法中的“有名”协议类型，其效力判断应参照最相类似的身份协议，即“离婚财产分割协议”、“离婚损害赔偿协议”等认定其效力。若名为离婚补偿协议而实为分割夫妻共同财产协议，则应围绕婚后双方在家庭建设方面的广义劳动所得共同财产标准确定分割基准线，约定补偿的超出部分应视为一方向对方以离婚为条件的赠予。若名为离婚补偿协议而实为离婚赔偿协议，则应举证实际损失额度并以之为补偿基准，超过部分同样应视为一方向对方以离婚为条件的赠予。要注意的是，一些离婚补偿协议并不涉及婚内损害赔偿计算，但所确定的“补偿”额明显超过一方在夫妻共同财产中的可分得分额，甚至超出夫妻共同财产的总额，指向其将来“获得的财产”，此类协议效力应大受怀疑。既然在婚姻解除以后双方共同投入家庭建设的广义劳动贡献已无法存在，则可以约束未来用于补偿的财产基础将无法形成。这迫使此类协议必须回到离婚损害赔偿额的计算路径上，超出损害赔偿额度的协议给付部分应视为一方向对方以离婚为条件的赠予。关于离婚之条件是否构成该赠予的对价，从而得以限制赠予的撤销，受诉法院应综合考虑以向对方支付天价离婚补偿以获得对方同意快捷与隐匿离婚的“交换”关系，在优良家风视阈下的正当性，可对补偿金额度进行调整。不能仅仅以所谓“双方意思自由、不违反法律规定”为由在判决中全盘承认此类算计性协议的效力。

(四)优良家风的法益创设功能

优良家风不仅是关于家庭建设发展、家庭成员保障的基本原则，其本身也是家庭成员、社会各方及国家需要保护的重要利益。此时，优良家风将不仅作为原则与一般条款发挥其规范效力，还进而作为有关权利与法益的核心直接参与有关请求权基础的构建。

1.基于优良家风的相对法益

优良家风赋予了夫妻之间获得“互相忠实，互相尊重，互相关爱”，以及其他家庭成员间获得“敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的合理期待。虽然有关期待利益已借助夫妻之间相互忠诚、同居、扶养等配偶权制度，以及通过家庭成员之间抚养、赡养及帮助请求权制度而法定化，但这并不妨碍家庭成员将对优良家风在具体家庭中衍生形成的特有期待利益通过约定而进一步具体化。例如在“夫妻忠诚协议”的效力认定问题上，传统理论与司法实务多以“最核心人身自由不适用法律行为制度”、“家庭成员之间的协议属于情谊行为”为由否定其法律效力。但在优良家风视域中，夫妻就相互忠诚的特别履行方式是否应具有债的法效，还应考察夫妻之间是否已经形成了可被双方共同信赖的，关于相互忠诚的家风事实。夫妻之间过往生活事实中业已形成的相互忠实的优良家风事实，既是双方共同现实生活幸福的证明，同时赋予了双方或一方可继续正常享有这一利益的合理期待，从而使相关夫妻忠诚协议及其所欲保护的期待利益有效化。相反，若仅有一纸忠诚协议书，却没有夫妻间过往相互忠诚的家风事实，或者利益主张者率先或同时违反相互忠诚之家风要求，则该忠诚协议书将因关于忠诚的期待利益可被共同信赖的事实基础阙如，无法获得法效。

2.基于优良家风的绝对法益

特定家庭中贯彻优良家风的既往生活事实不仅可以在夫妻之间、特定家庭成员之间形成有关特定身份利益可以持续的合理期待，还会借助社会主体都应尊重与维护他人家庭秩序与家风建设成果的公共政策与善良风俗要求，进一步发展为身份性绝对权的利益内容。由此“不得破坏他人家庭文明建设”将成为在配偶权侵权之诉中更为明确的判断依据与裁判理由。“通奸之诉”随着现代以来男女平等运动而势微趋势，并不能掩盖第三者侵害配偶权之诉在一定范围内的正当性与必要性。我国现行婚姻法治中既无“通奸之诉”，也无明确的配偶权条款。这使当面临婚外第三者“恶意”插足婚姻关系、破坏夫妻相互忠诚与家庭和谐时，“受害方”是否可以提起相关法益救济之诉，更需考察其对所遭受损害的身份法益是否具有使利益主体合理信赖该可长期存续的事实基础。当存在夫妻之间相互配偶义务履行圆满的事实或可信赖的事实外观，且第三人也知道或应当知道这一信赖状态时，第三人“破坏夫妻关系”的插足行为将可能构成对配偶法益的侵害。这如插足军人婚姻案件、插足关系长久且稳定的婚姻的案件，又如夫妻一方信赖子女为亲生而长期抚养，后证实为配偶与第三者所生等案件。反之，若夫妻间原本缺乏对配偶相互义务履行事实以及相关信赖，则第三人插足将难以构成对夫妻配偶权(法益)的侵害。

为特定家庭成员乃至准成员专门设立的人役权，也可通过有关家庭过往的家风事实而获得证立。例如,我国《民法典》物权编在总结过往司法解释实践经验的基础上专章规定了的居住权制度(《民法典》第三百六十六条至三百七十一条)。居住权系主要为家庭成员及准家庭成员中的特殊弱者专门设立之照顾性役权。但居住权设立的约定方式可能构成对有关权利主张者的举证困难。对此可综合考察居住权主张者在其所在家庭的过往家庭建设中的贡献度，以及家庭成员之间相互扶助、照顾的家风践行事实而判断。居住权主张者从有关家庭所获得居住利益的过往事实既彰显了良好家风，同时也是有关居住利益设立与公示要件，还赋予主张者关于居住利益可以延续的合理信赖与期待，由此推定关于居住权设立的合同成立。

3.优良家风在“准家庭”中的法益创设能力

某种优良家风在家庭中的贯彻事实可以充实某种身份权的利益内容，或在必要情况下本身成为新型法益而发展请求权基础。这一机制在传统家庭及其成员范围以外也能存在。例如我国《反家庭暴力法》将“家庭”的范围扩大到“同居”一类准家庭关系上，又如前述居住权亦可为保姆等准家庭成员设立。更为重要的是，一些法律地位被长期争议的共同生活体可望通过优良家风的贯彻事实而改善其地位，逐步准用家庭的相关制度保障，在一定程度上获得基于家庭地位认同才能享有的身份权或身份法益。

例如，我国的非婚同居在失去了“事实婚姻”法律地位后曾长期面临“非法同居”的贬斥，关于同居的协议也往往被认定为违背公序良俗而无效。就立法政策而言这是为了强调国家对结婚的授权的垄断性，否认事实婚姻对婚姻登记制度的迂回可能。但这同时限制了优良家风对姻亲家庭的适用范围：仅限法定婚姻家庭。其他“事实婚姻家庭”，即使其模范践行了家风家教也无法使家风法益化。对此值得商榷。家庭是以血缘与亲密感情为纽带，以利他主义为行为模式的身份共同体。非血缘者之所以能够组成姻亲家庭，根本原因在于相互情感交融及相互利他主义行为模式的确立。而登记结婚只是对前述事实的确认。男女之间爱恋、忠诚、扶助的相互关系所反映的姻亲家风状态本身就是婚姻家庭得以形成的根本原因，这一形成过程也不会因为婚姻国家登记的阙如而消失。故在未来仍应考虑同居关系相对承认。非婚同居在多大程度上可准用婚姻关系的效力，首先应考察除结婚登记以外的结婚要件满足程度，继而考察同居双方对优良家风的贯彻程度，与理想婚姻家庭所要求的家庭建设标准的符合度。应鼓励未进行婚姻登记的同居家庭签订伴侣生活协议，该协议的效力证立与未明之处的解释填补，仍应以当事人举证证明的同居关系中相互之间、抚养未成年人过程中优良家风的形成事实为准。

六、结 语

优良家风进入《民法典》婚姻家庭编并非简单的道德法律化，更不是旨在形成没有确切规范效力的纯粹宣示与口号性条文。优良家风不仅是婚姻家庭编中关于夫妻与家庭成员之间关于同居、忠诚、扶助与关爱的身份性权利义务关系的解释性原则，它还会衔接民法总则中的公序良俗原则，推动公序良俗原则对所有需要进行身份与财产关系协同调整的民事关系的，规范解释与系统调整效力的提升，从而超越婚姻家庭编本身的范围局限，实现以私法手段确保家庭建设与社会发展的和谐。同时也要看到，关于优良家风的官方价值引导——公共秩序，与民间习惯演化——善良风俗之间的相互区别但又良性互动关系的重要。既要以先进的公共政策引导人民形成向上向善的新时代家风家教，又要从为人民群众真实生活接受的家庭建设实践中发现有益经验，形成关于优良家风的公共政策与民间风俗之间相互影响、妥协与认同的融合机制。凝聚政府与社会各界关于家风建设的共识，促成当代中国家庭文明社会共建共享格局的形成。