郑晓珊
长久以来,我国雇佣劳动关系之法律规整始终难成体系。其中,属典型劳动关系者,自由《劳动法》与《劳动合同法》给予严密规制,但游离于劳动关系之外的诸多非典型性雇佣关系,如家政雇佣、农村帮工、兼职学生、学徒关系等却长期徘徊在民事立法与劳动立法之间的模糊地带,其规范与解释皆有待系统化梳理与整合。对此,《民法典》编撰曾被学界视为最佳契机。无论是积极进取的劳动法学界,还是讲究正统、传承的民法学界,都曾热切期待将雇佣(劳动)合同作为典型合同之一写入法典之中,通过“大而全”的法典化进程与平台,促成对所有雇佣劳动关系法律规整的系统化整合。
但2020年,新《民法典》之颁布,似乎并未如学界之愿。该法典一锤定音,全文1 260条,除侵权编略有两条涉及劳务给付过程中的侵权责任分配外,再无其他关于“雇佣”或“劳动”关系的一般性规范。就连总则第一百二十八条有关弱势群体保护的特别法指引中,都有意绕过原专家草案稿里的“劳动者”字样。至此,雇佣劳动关系之民法化整合进路似乎彻底被“宣告”中止,恢复启动遥遥无期且希望渺茫。但体系化割裂带来的诸多现实问题却仍然存在。这时,我们诚应审慎思考能否另辟蹊径,探索在我国当前之立法及社会环境下,能够妥善整合民法与劳动法两方资源,实现雇佣劳动法律规整之衔接与联动的体系化进路。
为此,我们不妨从“合同—劳动合同”互动的另一半——《劳动合同法》入手,慎重考虑以其为基础,完成该体系化整合的可行空间与可行方案。这时,我们须综合权衡两种体系化方式的共性与个性,依照中国国情,思考如何在共性的基础上确立两法整合的根基与方向。而后,再根据《劳动合同法》的个性,其体系定位、总体特征及结构布局,思索依靠它完成该整合任务的具体方式及相关步骤。
历史地看,《民法典》选择“绕行”雇佣劳动关系,并非不顾现实及学界意见,固执己见之举。立法者只是选择延续已趋于定型的立法格局,“能不动,就不动”,力图降低一切不必要的阻力,回避一切不必要的矛盾,以最小的社会代价、政治代价,迅速推出一部更具统一民法价值的《民法典》。对于与民法“大盘”关系不甚密切,甚至趋于中性却争议颇多的劳动雇佣关系,自然属“回避为宜”之列,以免重遭不必要的部门性阻碍,拖慢整部法典的审议进程。
事实上,这种雇佣(劳动)关系调整上的体系化割裂早存在已久,系典型的“历史问题”。改革开放以来,每一次具有衔接、整合可能的相关立法前后,也都曾热切讨论过能否将其彻底统合。只是这些讨论始终仅停留于“讨论层面”,碍于行政层面,尤其是来自于劳动主管部门的抵制性意见,每次关键性立法都谨慎地选择了绕行,最终让这一问题成为劳动法与民法间共同承受的一项“历史遗留问题”。
该问题起始于《劳动法》与《合同法》之割裂。其中,《劳动法》(草案)的起草工作是由原劳动部、全国总工会、国务院法制局等部门来完成的,行政部门起着举足轻重的作用。作为《劳动法》的核心内容,同时也作为十几年来劳动合同制改革的重要任务及重要功绩(部门功绩),劳动合同本就是《劳动法》立法的重头戏。并借此树立了一个基本方向及标杆,即劳动合同问题系纯粹的劳动法问题,并无民法插手的必要及空间。这在当时特定的社会环境、政治环境下,具有不可磨灭的历史价值。此种强化规制性,弱化契约(民法)性的单向归属,也是特定历史环境下的不二之选。
《劳动法》颁布之际,已在全国试行近八年的“劳动合同制”仍然在靠政策调整,“摸着石头过河”。在当时的政策环境下,改革者的立足点乃是最大限度地将人(力资源)从计划经济的统分统包制中解放出来,变身为可以自由流动的市场要素,并按照市场的规则(包括法律规则)实现资源配置。因而改革所强调的重点乃是劳动合同的自治性,而非管制性。这一方向定位,曾一度使劳动合同深陷民法化、自由化的泥潭,其合同条款(包括劳动条件)几乎全由契约双方自由协商。而随着国企改革、下岗分流与农民工进城这两大历史潮流,大量“廉价”且缺乏自我保护能力与意识的劳动力涌入市场,使劳资双方的不平等性日益突出(私营企业与外资企业中的情况更甚),社会矛盾尽显:劳动合同的签订率极低,企业为追求高利润,大多要求工人超时工作,拖欠克扣工资情况严重,劳动条件恶劣,
劳动者的法律保护非常薄弱,甚至连“工伤概不负责”这样显失公平的合同条款,都可以畅行无阻、盛极一时。在这种低规制、高自治状态下,劳资关系日渐紧张,劳动争议激增,由此带来的社会矛盾日益凸显。统计数据显示,1992年至1994年,劳资纠纷的数量持续以每年50%以上的速度递增,甚至开始出现停工、罢工等大规模的抗议行动。在此情形下,立法者决定以强规制性的《劳动法》来扭转原处于民法式自治状态下的劳动合同制,确立起劳动合同调整的强制性,甚至是管制性方向,以约束企业行为,保护劳动者权益,实属历史之创举,是历史的选择,也是现实的选择。随后出台的《合同法》顺理成章地承接了这一趋势,有意回避并谨慎维系着劳动合同领域的强行法规制格局。一方面,它代表着劳动关系领域中,立法者对民法自治的进一步防御,尤其防止其在期限规制、解雇限制、劳动条件规制及书面强制等方面,以民法延伸逐渐弱化劳动法的刚性限度、柔化其倾斜保护,影响劳动法规制之实效。另一方面,它也隐含着民事立法本身的保守化趋势。事实上,原《合同法》(草案)中,的确曾经设有“雇佣合同”一章,作为独立的有名合同。但在征求意见时,来自劳动行政部门的意见却直接指出:“根本没必要在《合同法》中规定‘雇佣合同’制度,再者‘雇佣’这一剥削现象已经被消灭,不存在雇佣关系。”当然,在部门立法的大环境下,《合同法》立法似乎也“不该”去尝试碰触“别人的奶酪”。在劳动行政部门的强烈反对下,原《合同法》(草案)中的“雇佣合同”一章惨遭搁浅,并最终落空。毕竟,当时《合同法》所要解决的重点问题并非“雇佣合同”,而是整合《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》这三个大部头,结束长期以来“三足鼎立”、交叉割裂的困局,实现合同法领域的大一统。为尽快完成这个具有决定性意义的大目标,追求合同立法的整体效率,使《合同法》尽快出台,直接绕行遭遇明确行政阻力的雇佣合同并无不妥。
2008年《劳动合同法》的颁布,又进一步固化了这种分体式立法格局。该法仅以《劳动法》为体系依托、立法基础,并竭力与《合同法》划清界限,是为强规制、弱自治之道路延续。当然,这其中也同样渗透着不小的部门力量与部门利益。从草案的形成,到后续的修改,劳动行政部门与全国总工会都发挥了很强的影响力。草案修改阶段,国务院法制办委托专家论证时,受托的18位专家组成员也均出身于劳动法或劳动关系专业,无一长期从事民法研究者。民法学界的回避,与劳动法学界的积极进取,也从另一层面加深了两者之间的隔阂,使得劳动合同法在立法与学术两个层面上都与民法理论越走越远。
2011年全国人大正式发布的“中国特色社会主义法律体系”(白皮书),似乎又再一次肯定了这种“一边倒”格局。白皮书指出,该体系主要由宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门构成。劳动关系调整被置于社会法部门当中;而《劳动合同法》又被置于劳动关系之下,系劳动法之核心组成部分。以体系归属观之,“社会法—劳动法—劳动合同法”一脉相承,且顺次呈递进、包含之势。与此同时,“民商法—民法—合同法”一脉亦属递进式包含。两条体系脉络总体呈平行状态,似乎并无交集。
之后,《侵权责任法》对工作性人身损害的绕行,《民法总则》对劳动者概念的绕行,以及《民法典》对雇佣(劳动)合同关系的绕行,皆系延续同一方向而为之“路径依赖”,或者说是一种思维固化或体系固化。一方面,雇佣劳动领域中潜在的社会化、政策化倾向可能与我国现行民事立法的保守姿态很难相容。另一方面,这可能也是回避矛盾的权宜之计。毕竟在《合同法》的立法过程中,立法者已领教过“部门阻碍”的压力。如今,若要将雇佣劳动关系写入《民法典》,该压力绝不会变小,只可能更大。若再加上2020年这一极为紧迫的时间红线,那么“抓大放小”必为首选之策。而劳动关系作为民法体系中既边缘又难啃的一束旁支,难免直接被列入该“放”之“小”——与《合同法》保持统一口径,“能不动就不动”,以保证《民法典》能够以最小的社会代价及时面世。以上种种,共同造就了雇佣劳动关系之上民法与劳动法两束体系性法源之间的人为性割裂。
这种割裂常使劳动合同法(乃至整个劳动法)在体系及规则上陷入尴尬境地。若想彻底“分离”二者,首先就必须得直面如下三大难题:
(1)因《劳动合同法》之立法“省略”而遗留下的大量体系性漏洞到底要如何弥补?首先,立法者在建构劳动合同规则时,实则已经直接运用了其自有知识系统中潜在的诸多民法契约知识,因此“省略”了大量有关合同关系的背景材料,即把很多概念、理论都暗藏在“一般—特殊”规则背后,打算从民法那里直接“拿来”,是为“借用”。比如,《劳动合同法》并未设置劳动合同的缔约规则,包括缔约主体的规则、权利能力的规则等;也没有完整的缔约过失规则;没有违约金酌减及履行障碍的相关规则;还缺少用以确定欺诈、胁迫等关键术语具体含义的方法、规则,等等。如果直接割断劳动合同法与民法之间的体系性关联,那么这些缺失最终似乎只能变成劳动合同立法上的一系列漏洞,还需投入巨大的修复成本来加以明确及填补。
(2)广泛存在的民事雇佣及过渡性雇佣(劳动)关系仍“无法可依”,至少无法获得恰当且精准的法律规整。一方面,具有部门立法特色的《劳动法》与《劳动合同法》并未触及此类法律关系。受部门分工影响,两法几乎均定位于产业劳动,尤其以“企业内”的劳动为主。这在两部立法的措辞上也可多少体察得出——二者均将劳动合同的缔约方称为“用人单位”,而并未采用国际通行的表述——雇主(employer)。言下之意,“单位”以外之主体,并非《劳动法》与《劳动合同法》的调整对象。这一点在原劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉执行若干问题的意见》中得到了完美的确证。其规定:“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”其中,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,根据编制归属当由人事部而非劳动部管理(当时二者还是相互独立的),不好强用劳动法规制。农村劳动者,若进入企业工作,则当属产业劳动范畴而适用劳动法;若在家务农,则归农业部管,且由其立法规范;那些虽留在农村,却长期被雇佣,为他人承包的果园、鱼塘(未注册为企业或个体工商户)提供劳动之人,通常也会被划入后者范畴,并不适用劳动法。现役军人,则仅归军队管理,自不待言。家庭保姆等未及企业化的其他劳动形式,也超出了劳动部门原有的管辖范围,甚至连就业统计都难以计入,更谈不上管理。至于学徒工、实习生、兼职生等更为复杂的过渡、交叉形态,则更无“法”问津。因此,在部门立法的大格局下,《劳动法》与《劳动合同法》所调整的主体范围实则是严格受限的,并未覆盖到全部以劳动(劳务)给付为主要内容的法律关系。
另外,这些法律关系却在现实中普遍存在,并发挥着重要的经济、社会作用。比如农村地区土地承包者因农业种植而雇用的帮工,城市中的自然人家政用工,以及越来越多见的私人保镖、私人司机、私人管家、家庭教师等等。这些都是建立在平等自然人主体之间的雇佣性社会关系,不归劳动法调整。所以,自然人雇主除劳务对价(工资)以外,几乎无须负担任何多余的社会法责任,无须为产假、病假支付工资,无须给予他们带薪年假,无须解雇理由,无须解雇预告,更无须为他们缴纳专门适用于劳动者之“五险一金”。就目前的立法状态而言,立法者对于这类劳动者所采取的显然是一种消极的回避态度。劳动法不管,合同法也不理。面对这一现实存在,甚至还在日益扩大的雇佣劳动群体,法律应有之规制与保护又当何去何从?对此,正如梁慧星教授所言,未将雇佣合同纳入《合同法》之有名合同范围实为一大憾事。当然,笔者也并非坚持,所有合同类型都必须进入有名合同行列,才算有所调整。而是因为《民法典》合同编实际乃以买卖合同为样本而展开,因此在通则层面并无力顾及雇佣关系之特殊性,尤其是其中所隐含的人身关系(如经济从属性、组织从属性、人格从属性等)及继续性契约的诸多特质。因此,在具体适用中,其实际助力十分有限,直接引用有时还可能引发极为不当的后果。比如在雇佣关系中,即不适宜形式地适用通则中关于同时履行抗辩权、风险负担以及(工资)抵销的相关规则,等等。与此同时,在分则层面又无一与之接近的有名合同可供类推或套用。以上种种,共同造成了平等主体间民事雇佣关系的“半脱法”化窘境。
(3)与民法的衔接受阻也给劳动法的体系化发展造成诸多困境。民法与劳动法(尤其是劳动合同法)本为“血缘”极近的法律部门,二者之间有着千丝万缕的天然联结。但在当下“一边倒”的整体格局下,二者却被人为地隔绝开来。比如在法律责任领域,虽然《劳动合同法》第八十八条第(四)款中,专门针对“劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的”情况,设置了赔偿责任条款,但在适用层面,这些条款却往往因最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称法释2003)第十二条之规定而无法落地。依据该条,“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》(下称《条例》)的规定处理”,用一刀切式的线性思维直接封住了民事赔偿之路,直接将《劳动合同法》第八十八条第四款彻底架空。既不谈协调,也不谈补充。十几年来,最高院推出的几十个与之相关的公报案例,甚至“北大法宝”上依此条款所能检索到的近两百个案例中,竟没有一则以其为法律根据,在工伤保险待遇之外,另获民事赔偿。只有在触及非法用工(如使用童工)这种超出《条例》适用范围之外的特殊主体之时,雇主的民事赔偿之责才会被摆上台前。但其角色定位却仍止步于充当工伤保险制度的“替身”,而并未涉入两法的衔接与协调。
另外,因为少了与契约法理的理性衔接,劳动法(尤其是劳动安全卫生法)中针对劳动条件所设立的诸多硬性标准、强制义务,也无法直接链接于劳动者的请求权,即便用人单位违反这些标准、义务,也不会因此而涉及民事责任领域,而只需要向相应的行政主体“领罚”就已足够。也就是说,劳动者并不是与这些强制性义务相对应的权利主体,只有国家才是,若国家不主动“出击”,那么劳动者因这些条文所应取得的反射性利益就只能成为一句空话。只能待到事故隐患演变成工伤现实之时,直接申请工伤保险待遇罢了。
但工伤待遇却又不是面向所有的业务性事故全然敞开的。比如曾经被闹得沸沸扬扬的富士康“跳楼门”事件即一例。无可否认,富士康式的“十四连跳”乃根源于工作,尤其源于强大的业务压力:事发前每月117小时,甚至高达140小时的连续加班,已然远超《劳动法》所规定的加班上限——每月36小时。这种高强度的作业方式长期持续,难免会给劳动者带来巨大的身心压力,而人在长期、强烈的生理、心理负荷之下迟早会崩溃,最终造成精神疾病以及源自精神疾病的自杀。但无奈的是,面对这种震撼式的“过劳—自杀”模式,我们竟找不到一条得以救济劳动者正当权益的法律路径。工伤保险之路因自杀元素的存在而被死死堵住;而民事赔偿之路,则因法释2003之阻,又绕回原点,殊途而同归。无奈之下,遗属们只能求助媒体,并在舆论的烘托下努力争取尽可能多的“人道补偿”。然而这种补偿背后毕竟没有任何实质性的法律权利来做支撑,给与不给只能听凭雇主的“慈悲之心”,名为补偿,更似施舍。且这种毫无法律支撑的施舍,不单范围与标准难于界定,就连下一“跳”是否仍能受此“恩待”都全属未知。
事实上,即便不看过劳自杀这种极端情形,现行法中仍存诸多偏颇,长期拖住工伤保护的后腿,使那些明明源自工作内容或工作环境的伤病,难于得到应有的法律救济。比如因过度加班、压力过大,促发心脑血管疾病加速恶化或提前发病,但发病时间却在劳动者下班之后,或虽发病于工作时间,但从发病到死亡之间的时间间隔已经超过《条例》限定的48小时之时,工伤保险都将鞭长莫及,亟须借契约法上债的不完全履行理论或侵权法上的交易安全义务来寻得出路。此时,若不首先理顺民法与劳动法(尤其是劳动合同法)之间的相互关系,为体系化整合,前述问题将成为劳动合同之下长期潜伏着的隐患。
比较法上,各国均会以不同形式整合雇佣劳动这一在全社会层面举足轻重的法律关系。各国国情不同,立法模式不同,所选择的整合工具与整合模式也会有所不同。总体而言,大抵可呈现为以下三类:
该模式以瑞士、意大利为典型。其中,《瑞士债法典》系以劳动为中心(采合同中心主义),而《意大利民法典》则偏重于“劳动”概念本身,从劳动关系“主体”的定义出发,旨在以从属性分类为基础,打破交换合同的个人模式,完成从所有权制度到企业制度(即企业法)的扩展。
不过,伴随这种扩展而来的,通常是“劳动”概念本身的泛化,并因此使“劳动编”整编内容尤显庞杂,体系效益亦难免受损。相对而言,采合同中心主义的瑞士法规整方式则更显集中化、系统化,其目标清晰、有的放矢,层次结构条理井然,体系节奏紧凑、工整,其“小切口、精梳理”的处理方式也更为实用,且具有更强的研究与借鉴价值。《瑞士债法典》将“劳动合同”独立成章,列于债法第二分编“各种契约”之下,统摄全部雇佣劳动法律关系。该章共计120余个条文,分别以“一般劳动合同”、“特殊劳动合同”、“集体劳动合同和标准劳动合同”之具体化分类展开规范,最后再用“强行法”作为兜底及收官(详见图1)。
图1 《瑞士债法典》第二分编 第十章 “劳动契约”规定之结构图示
就逻辑结构来看,瑞士民法典彻底颠覆了传统民法模式中雇佣契约与劳动契约之间的相对性定位。传统民法(如德国民法典)中,雇佣契约是“劳务—金钱”交换的一般形式,是上位概念(一级概念),劳动契约是雇佣契约的下位概念(二级概念),是具有特殊(从属)性的雇佣契约。雇佣契约包含劳动契约。但在瑞士法中,劳动契约却“反客为主”,成为劳务交易的一级概念(一般形态),而原本属于典型民事雇佣范畴的“家庭劳动合同”,则直接降为劳动关系中的特殊形态(二级概念),它与学徒合同、商事推销合同等用工形态并列,一同归入“特殊劳动合同”一节,为简略规范。其主体同样适用有关“劳动者”的各项倾斜保护,如产假、各种带薪假、社会保险、解雇保护等。
就内容来看,《瑞士债法典》中的劳动合同一章本身,就是一部完整而充实的劳动合同法,工时工资、休息休假、社会保障、竞业限制以及解雇保护等典型的劳动法规制已然一应俱全,对劳动者的倾斜保护亦随处可见,尤其第三百六十二条所涉的54个单向强制性条款,均属保护理念之典范。只是在面对劳动契约之于一般(债法)契约的独特个性之时,立法者更加关注的乃是二者之间的共性——立足于债法内在理念与结构之上的广泛共性。并在这种共性的基础上,将劳动合同直接纳入债法典中,作为债法契约的一种来加以规范,而未像日本那样选择以特别法的形式将它独立出去。这一体例选择,自有其深厚的历史与现实基础。
一方面,瑞士民法典本身的社会化程度极高,这使其体系结构更加灵活、开放,并具有更强的包容性,不仅能吸纳劳动合同,还能包容商法领域的诸多核心内容,如“上市组织与合作社”、“商事登记簿、商号名称和商业会计”、“有价证券”等等,并将它们分别列编,与传统上的“各种契约”同级并列,平行分布于债法总则之后。近乎在民法典之文本层面实现“民商合一”、熔为一炉。
另一方面,瑞士法对于个别劳动关系缔结与解除的基本态度亦偏向雇佣自由,这一态度跟债法的契约自由具有极高的契合性。首先,在结构上,瑞士的劳动关系立法主要由《债法典》与公法性质的劳动保护法(如《工商实业劳工法》)两大块内容组成。其中,债法的调整重心仅系劳动契约(即劳动关系中的契约性内容),包括契约的订立、履行、变更以及解除,等等;而劳动保护法则着眼于对具体劳动条件的公法强制,将重点放在有关安全卫生、工时限制以及对童工、女工之特殊保障等领域。两者分工基本明确,债法鲜少触及如上公法强制。其次,在契约调整层面,瑞士债法也大抵持守自治原则,甚至在劳动契约中最为核心的规制性内容——合同期限与解雇理由之上,都始终保持开放,并未给予任何明文限制。换句话说,只要雇主愿意承担“预告”的时间成本,那么他几乎可以随意解雇员工。只要他的解雇理由不涉及种族歧视或社会公正(如涉及个人报复),基本都不会受到来自于债法的限制。是否选择固定期限劳动合同,也完全由劳资双方自由决定。这种程度的(劳动)契约自由,在欧洲诸国实属罕见。从根本上有别于德、法等国对解雇理由与合同期限的严格规制。
当然,这也并不是说它对契约自由不加限制。毕竟“劳动契约”一章中还有多达54项强制性规范,基本覆盖了伤病工资、假期工资、社会保险等诸多重要内容。这里所强调的自由,多立足于对合同期限与解雇理由的“不干涉”。而这两项内容的干涉程度,恰恰是评价一国劳动契约“自由——规制”程度的最为核心的标准。因为这两项指标都直接指向劳动者“饭碗”的牢靠程度,即关系到就业稳定。放开这两道门,乃是在实质意义上放开了外部劳动力市场的自由调节,将规制程度降到最低,给企业以最大的用人(解雇、终止)自由。
瑞士法之所以给予雇主如此之大的契约自由,实则与其特殊国情息息相关。瑞士乃系传统意义上的中立国家,人口基数较小,劳动力总数稳定,劳动力市场供需相对平衡,失业率极低;其产业关系非常平和,不存在激烈的劳资对抗;同时,自身经济又较为发达,市场(尤其是劳动力市场)相对健全,放松规制、将劳动关系放由外部市场自由调节,具有一定的客观经济条件。而且其外部调节确实完成得相当出色。实践显示,连高达4 000瑞士法郎的最低月工资计划,都得不到全国半数人口的公投赞同。即民众更愿意把劳动条件的限制放诸市场调节。认为立法过多的干涉反而会破坏市场的自动调节与天然平衡,甚至影响弱势群体之就业可能。
此模式以德国、日本为代表。除此之外,西班牙、葡萄牙、奥地利、韩国、泰国、阿根廷以及我国澳门特别行政区等亦属此类。它们的共同特点是,在民法典中设置一个关于雇佣劳动的“链接”装置,这个装置既可以是平等主体间的雇佣契约(如德国、日本)、服务租赁(西班牙),也可以是条文极简,仅用以指明特别法之适用的“劳动合同”规定(如葡萄牙)。劳动法规范可以通过该装置,远程链接到民法之上,成为民法的外围领域,与民法之间形成“特别—一般”之互动逻辑。以劳动法不含有特别规定为限,劳动合同亦受民法规则约束。
这一模式的整体适应性比前一模式更强,它既可以保障民法典之稳定结构,又能够根据劳动力市场与劳资关系的具体状态实现灵活调整。同时,在“特别—一般”的关系之下,劳动立法又可以充分吸纳民法的深厚积累与优势资源。使民法一般规范,特别是民法总则和债法总则的规范,以及民法系统下错综复杂的请求权基础关系,能在劳动关系领域继续发挥基础性作用。这些“通用”基础,一方面可以减少因重复立法而形成的巨大浪费;另一方面,也可以延伸“找法”范围,弥补、至少减少劳动特别法上的潜在漏洞。此外,“将劳动关系放诸民法体系之中,民法教义学及其得到验证的概念——教义学知识,对于解决劳动关系中的问题也可作出更多贡献。”
在这一模式中,对我国立法及研究影响最大的莫过于德、日两国,其中日本法又多受德国法影响,与德国法属同一支脉。只是在晚近几十年的演变中,略显角色偏差。其一,在民法典层面,日本法的“雇佣合同”一章更多保持着古朴的债法契约原貌,而《德国民法典》却在七十年代以降的多次修订中,陆续引入了一系列劳动法因素[如611a,613a、619a、620(3)、622、623等条款],并呈现出较强的社会化色彩。不过,这些规定仅涉及一些极为特定内容的个别方面,尚不能构成一定程度上的封闭体系。
其二,在特别法层面,日本则出台了独立的《劳动契约法》(2008)。该法虽简,却足以在结构上发挥统一链接与转承之效,即以“契约性”为中介,在“民法—劳动契约法”间构建“一般—特别”之关联,形成一条以“民法—债法—合同之债—雇佣合同—劳动合同”为线索的体系化规整路径。德国亦采类似思路,但因它一直未能推出一部像日本那样的统一劳动契约法,因而在逻辑上,只能勉强将整个劳动特别法,通过民法典上零星存在的“劳动合同”条款,松散地链接一处。但作为典型私法的民法,无论从理论还是现实层面观之,都很难统合组成与属性都较为庞杂的劳动法体系,特别是其中具有极强公法性格的那些分支。此种处理结构常常是敏感而脆弱的,很难契合我国实际。其一,集体劳动法的“离心力”过强。虽然团体协议本身仍需遵循债法契约的一般原理,但请不要忘记“协议”只是“结果”,而为争取这一结果所经历的斗争与妥协,常常比结果本身具有更为浓烈的劳动法色彩。其中占据重要地位的“劳动斗争权”(罢工与闭厂)就很难用直观的私法逻辑来加以理解。当涉及“快闪行动”、声援性罢工、政治性罢工时,私法结构将更显乏力。
其二,公法属性的劳动保护法将如何置身于民法体系?这些立法多为明晰雇主与国家之间的权利义务关系,且主要以国家监管、强制履行、刑罚、罚金等公法手段来保障其实现。若对前述手段运用存在异议,相对人只能依行政复议、行政诉讼或刑事诉讼(而非民事诉讼)主张权利。而这亦非私法框架所能容。
其三,劳动力市场法与债法之间的距离将更为遥远。如《就业促进法》几乎通篇皆是各级政府对社会、经营者、劳动者的义务性规定,比如政府须实行有利于促进就业的财政政策改善就业环境,扩大就业,建立统一开放、竞争有序的人力资源市场,在预算中安排就业专项资金、设立公益性岗位等等。无论再怎样将私法概念扩大化,这些“国家责任”似乎也难融其中吧!
事实上,前述民法与劳动法间的整体性链接、统合本身即非德国法学的理想模式。原本早在19世纪末民法典通过之时,德国立法者即已表示要编撰一部统一的劳动法典来彻底解决前述问题。可惜碍于劳动法本身的变化节奏及劳资博弈的巨大成本,这一理想一直都没能实现,并延伸成为一项“永存”的立法计划。在这一计划中,更为理想的体系规整结构似乎应是由“民法典—劳动合同法”与“劳动法典—劳动合同法”两条脉络比肩而行,形成相辅相成的互动整合模式。
在此整合模式中,引路者通常是民法典,而真正具有规制价值者则是劳动特别法。民法典中关于雇佣合同、劳动合同的相关章节或条款,大多仅系用以构建二者关联的纽带、桥梁,允许司法者跨越两法进行综合性“找法”。至于其中的单款式“链接”,如《葡萄牙民法典》(第一千一百五十二至一千一百五十三条)之选,实则已逐渐走出以民法典为“中转”的特别法模式,而更加趋近于以劳动法(典)为中心的体系化规整。毕竟其民法典中,至多只是对(雇佣)劳动合同做了一个极简的概念介绍及特别法指引,对于劳资双方之间的权利、义务,则全无规范。在此,立法者的态度已然相当明确,与其在民法典中堆砌诸多劳动合同规范,给民法典造成过重的社会性负担,还不如直接做出明确的特别法指引,由特别法来解决这一特别问题。一方面,民法典可以更好地保持其私法的纯粹性、体系性。另一方面,特别法还可以将问题处理得更加灵活化、专业化,更加符合劳动合同立法的口味和需求,而且相较于民法典而言,特别法往往体量较小,反应灵活,更容易体察劳动力市场的动向,伺机而变。就立法成本与修改难度而言,皆是优于民法典的选择。最后,通过“特殊—一般”的逻辑安排,在特别法遇有疏漏之处,还可以返回一般法寻求援助,充分利用民法典的体系效益与体系资源。
最能体现劳动合同规制之灵活性、政策性要求的,即以劳动法(典)为中心的体系化规整模式。其中,根据其劳动法(典)与民法(典)之互动情况,又可分为以下两种亚类型:
1.保持与民法(典)互动协调的劳动法(典)中心模式
该模式以法国法为典型。法国因其民法典中的雇佣(租赁)条款过于简陋,无力承受现代劳动关系的迅猛发展,因而只能另辟蹊径,以《劳动法典》为主导,规制劳动合同。但法国《劳动法典》在编排体例及体系性要求上,与《民法典》仍存在很大差距,它更像是一部有关劳动特别法的文件汇编。在编排结构上,《劳动法典》分为法律、条例、规定三个部分。每一部分内,又按照内容分为9卷。与此同时,每一个章节,甚至精确至条文,都会在“眉头”处先注明其产生于何年何月第几号法律。
将产生于不同时期、不同法令的劳动合同类规范,按照层级(位阶)汇编在一起,便形成了《劳动法典》中的劳动合同编,寻索路径为:劳动法典—法律部分(L)—“有关劳动雇佣的各种合同”(第一卷)(L1)。其结构、内容见图2:图2 《德国劳动法典》劳动合同卷规制结构图
整体而言,法国《劳动法典》之汇编,在对规范体系的具体处理上仍显薄弱。毕竟,相当一部分劳动立法本身即具有很强的政策性,甚至应急性。近年来,几乎每届法国政府上台都要进行劳动立法,以推行本届政府在竞选中对劳资社会伙伴的承诺。将不同政府、不同时期的各种法令汇编一处形成的法典,其在内部体系的统一性、连贯性,以及具体规则的周延性、周密性上,都很难做到像《民法典》那样精工细作、逻辑严谨、层级结构完整、严密,漏洞亦难以避免。当遇到汇编“漏洞”之时,仍需不断求助于民法。虽然在逻辑层面,两法间并无从属关系,但在理论层面,劳动合同却离不开民法机理,毕竟说到底它仍是合同,并具备一般合同的多数特征。因此,《劳动法典》L12编开篇即承认“劳动合同受普通法规则约束”(L121-1),理论上,“在缺乏特别劳动法规则时,在《劳动法典》之外,可以适用《民法典》之规定”。即二者间仍保有低限度互动。但需要指出的是,这种互动原则上仅控制在个别劳动合同领域(即L120-1至L129-1条),决不能随意扩张。
至此,在两法互动方面,以《劳动法典》为中心的法国模式与以《民法典》为中转的葡萄牙模式实则已非常相近,只是法国选择将“特别—一般”之链接条款放在《劳动法典》一侧,而葡萄牙则将其放入了《民法典》中。但因葡式《民法典》并未对劳动合同下的权利义务做具体安排,因此作为特别法的劳动合同法,受其约束之程度以及可从其中所借之力皆非常有限,多限于总则层面的通用性规定。即两国劳动合同法对民法体系的依存程度皆处于低位,实际运作之上,差别不大。除在适用层面上,仍保持“特别—一般”之底线关联外,其劳动合同立法皆已呈强势、独立姿态,系典型的劳动法分支。
2.切断与民法(典)关联的《劳动法典》模式
这一模式以俄罗斯为典型代表。俄罗斯的劳动立法早在苏俄时期就已经与民法彻底隔绝。苏联解体后,虽然立法内容已被重写,但既有的归列格局却被作为传统继承下来。当然,这也可能与其政治领域中长期对劳资关系的阶级化、斗争化、不平等化宣讲、认知有关,而这一认知显然很难与平等主体之间的民法思维相互兼容。因此,《民法典》会选择直接绕过所有雇佣劳动(包括平等主体之间的民事雇佣),将其统一留给《劳动法典》去解决。此时,劳动合同根本无须遵从债法合同之一般规律。这种彻底脱离在现实中带来了两大问题:
一方面,彻底放弃民法体系之稳定效应后,劳动立法很容易变得非常“任性”,甚至容易因政治之需而频繁剧变。就2009年译本来看,《俄罗斯劳动法典》(2001)几乎年年都在大修,有时甚至一年修订两三次,且修改比例相当可观。仅2006年第90号修正案一项,即牵涉上百项条文,几乎将劳动契约整编彻底重写。如此程度,对于一部大型法典来说,实属少见。对公众而言,既难以理解,也难以适应;对劳资关系正向引导而言,则更为不利。
另一方面,在失去民法理论的基础性、技术性支撑后,其规范体系也极易迷失航向。一来,立法中残存的各种漏洞将无法通过民法资源获得填补,不停地颁布修正案就成了思维惯式。二来,大量偏离债法机理的劳动合同规则,其合理性与正当性也备受质疑。比如该法第81条中即规定,只要存在“更换单位财产所有者、单位负责人、副职或总会计师”之情形,即可合法解雇相当一部分员工。而这显然与劳动合同所固有的状态保护性及大陆法系的经典解雇法理相去甚远,也与法人制度“人格独立”之基本要求格格不入。事实上,在大陆法系的绝大多数国家,就连公司整体转让都不能成为解雇员工的正当理由。
立法技术上的不足,再加之与民法理论的脱钩,共同造成了俄罗斯劳动合同立法的粗陋与动荡。作为后来之人,我们诚当时刻警醒,汲取教训,避免重蹈覆辙。
目前,就立法布局与整体结构而言,我国劳动合同规制之表面形态已非常接近俄罗斯模式。但就规范实质而言,两者却相去甚远。一来,在规范设计上,我国《劳动合同法》对民法“养分”的吸收与保留即远非《俄罗斯劳动法典》所能比,就其契约面向而言,它仍系遵循民法机理而行者。二来,我国劳动合同立法在体系性、科学性、稳定性与实效性上,也远超俄罗斯法所为。我国《劳动合同法》颁布十余年来,除为应对劳动派遣等新情况、新问题曾做出一次扩充性修订(原有条文未动)外,其主体条文皆保持稳定,且能将原生的严整逻辑层级、体系与高保护标准贯彻始终。在这一点上,我国《劳动合同法》之表现,甚至已然胜过以简单汇编形式勉强穿插、包容频繁政策性变动的法国法。
除此之外,在立法的完备性、详尽性上,我国《劳动合同法》也丝毫不会输给德、日等制度先行者。且不论一直没能出台“统一劳动合同法”的德国,就算已经出台《劳动契约法》的日本,其规范体系在具体化、详尽度,以及实操的便捷性上也远不如我国《劳动合同法》。毕竟《日本劳动契约法》只有寥寥十九条,并多为宣示性、原则性条款,涉及大量不确定的法律概念。就内容而言,至多只是对既有判例规则的一种实定法化确认。就地位而言,则大抵相当于一部劳动合同法“总则”,而并非完整意义上的“统一劳动合同法”。至于合同项下“订立—变更—终止—责任”的整个动态发展过程,以及劳资双方之间权利、义务的具体分配,则仍需从为数众多的单行立法中谨慎寻找,远未达到我国《劳动合同法》那种全面布局、统一协调的体系化效果。这一整体化布局,事实上已为其与民法体系的统一转承做好衔接准备。接下来的问题,实则只在这种衔接的具体方式与细节处理而已。对此,我们不妨参考前述三种模式,比照我国国情,一一进行讨论。
首先,以民法(典)为中心的体系化规整模式并不适合我国。对此《民法典》自身已率先做出选择。瑞士、意大利之民法典模式,实则立基于其民法典本身的高度社会化倾向,其法典体系、结构往往具有很强的包容性、灵活性,甚至可将企业法、证券法都一并容纳其中,颇具“民商统一的法典或统一私法典”之色彩。就整体风格而言,其与劳动立法具有较高的兼容性。但我国《民法典》却属典型的保守派,其体系结构皆限定在传统民法范畴内,全篇上下全无“雇佣(劳动)”措辞,就连总则部分关于弱势群体保护的条文中,都有意绕过“劳动者”保护,其基本态度已相当鲜明。此时,若再执着强调将劳动合同加入其中,无论是出于法典体系、风格考虑,还是出于部门压力、政治压力考虑,都绝非上选。即便是再退一步,试图以雇佣合同为中介入典,结果也是一样。况且,新法典必定会在未来相当长一段时期内维持规范、结构稳定,此时讨论“动刀”修法绝非明智之举。
其次,就我国劳资关系的现实状况而言,劳动合同入典也绝非上选。就本质而言,瑞士的民法典模式乃立基于其特殊的政治、经济环境。在政治上,瑞士长期以中立、稳定著称,劳资关系非常平和,罢工、冲突极为罕见;失业率极低,基本保持在1%-2%,工资水平则稳居世界前三。无论是出于经济需求,还是政治需求,政府主动出手干预劳资关系领域的动力与空间都不大,劳资双方也更愿意将劳动条件放诸市场调节,以私法自治的方式加以规整。但“以平权观念之债法实现对劳动关系的调整”要想在实践中达到理想状态,必然需要极高之政治、经济条件。这一模式适宜于只有370万就业人口、劳动力市场形势较为单纯之瑞士,却未必适用于拥有十几亿人口且处于转型时期的中国。尤其就劳资关系及其冲突、调和而言,我国情势显然要比瑞士复杂得多,相关立法的政策性与规制性需求也强烈得多。此时,纯民法模式难免力不从心。事实上,即便是劳动力市场相对健全的美国,也很难在经济危机中全然掩盖其自由雇佣进路下潜藏的政治性、社会性隐患。更何况我国的劳动力资源其实还并未彻底完成其市场化转型。
再次,致力于恒久、中立发展民法典结构,也很难与劳资关系调整的灵活性、敏感性需求相兼容,更难“根据国际经营环境、劳动力市场结构的急剧变化做出积极、迅捷的调整”。恰如意大利民法典所处之窘境。事实上,随着时间的推移,《意大利民法典》里的那些历史性规定在劳动关系调整中的重要性已经越来越弱,而普通立法,尤其是越来越被频繁使用的法令法,则越来越重要。而这些立法常常是在政府与工会,有时甚至是在与雇主之间非正式的讨价还价中形成的。尤其近年来,“地方分权”与“灵活变通”理念日盛,而分权与变通又基本被社会各方与国家通过协商的方式控制了,其作用也变得更加具有选择性与间接性。公共权力和立法者在劳资关系方面表现得相当激进,而民法典则愈显力不从心。
鉴于此,以我国实际观之,与其以《民法典》为中心,实不如以其为后盾,并借“特别—一般”之转承实现衔接与互动。但在特别法化构建中,我们仍需留意:其转承枢纽最好不要放在《民法典》侧(如德国法),即便不得已而加入其中,也应尽量降低其对《民法典》既有风格、结构及规范内容的影响,如选择《葡萄牙民法典》式的转承单款,仅留概念介绍及面向劳动特别法之基本指引在法典之中。然就我国目前已经成型的立法格局而言,与其将其突兀地插进民法,还不如转而纳入《劳动合同法》一侧。一来,其修法难度相较于高定位、大部头的《民法典》而言,要易行得多;二来,就简洁化转承条款而言,放入两边之适用实效其实并无太大差别。如此,何不选易行之路!
事实上,问题的关键从来都不是“将这些条款、规范放在哪里”,而是这些规范本身的规制性、强制性与体系化程度。就比如意大利虽将劳动法规范统一放入民法典中,却丝毫没有降低其倾斜保护及强行法规制之程度;瑞士将其放入债法典中,也并未影响其独立规范之效力,民法其他章节中能够渗透、侵入其中的规则、条文仍非常有限,那些不适宜渗透其中的一般性规范,皆会被“劳动合同”一章的独立性“围墙”屏蔽在外。而就其劳动合同单章自备的规范结构而言,也已俨然是一部颇为完整的“劳动合同法”——有规制、有自治,只是因应其本国需求,瑞士法可能会更加贴近自治面向,而意大利法则更侧重于规制而已。但在规范结构之上,它与以独立法典独立处之的法国法,并无太多本质性差异。
鉴于此,在我国现有的立法结构与国情下,与其“求而难得”地去借《民法典》统合,还不如选择更贴切实际的劳动法中心(转承)路径,以法国模式为鉴,将雇佣(劳动)规范统一放入《劳动合同法》中加以梳理、整合,并通过简单的转承单款,在《劳动合同法》与《民法典》间建立起必要且有限的衔接与互动。一方面,可通过该互动填补劳动力立法上原本属于“借用”范畴的诸多“漏洞”,降低重复立法之成本;而对于那些彻底被立法遗漏的雇佣型法律关系,如自然人之间的民事雇佣或过渡型雇佣,则当在《劳动合同法》侧逐渐完成“补漏”工作,力求使既有的雇佣(劳动)规范体系能够更加严密、完整。另一方面,我们还需对前述互动的实际范围进行明确且严格的限定,防止其过度“借用”,不当入侵原属劳资博弈、政策权衡的专属领域。
在以《劳动合同法》为中心的衔接、互动之路上,我们仍需谨慎解决下列技术性问题:
一方面,我们需立定方向,以《劳动合同法》为主线,全面覆盖所有雇佣(劳动)关系,并在条文中指明“在缺乏特别法规则时,劳动合同也可以适用《民法典》之规定”,受民法一般原理及契约规则之约束。即直接言明《劳动合同法》与《民法典》间的“特殊—一般”式互动。这也正是《法国劳动法典》所选之基本方向。在这一方向之下,我们仍需明确以下问题:
(1)必先明晰《劳动合同法》之政策性、规制性倾向,并严格限定其可从以自治为原则的《民法典》处“借力”的具体范围与幅度,以免因不当“借力”,间接冲淡劳动关系规制之实效,形成管制柔化。因此,若想顺利、完美地通过“特殊—一般”规则完成优势(而非劣势)整合,就必先划分好两法之互动领域与各自之保留空间。其中,民法所能介入(借力)者,仅限于契约结构下的一般性问题,若涉及特定的政策性权衡事项(如期限限制、解雇限制等),则必须充分尊重、保留劳动法的特殊性,不可借民法体系扭曲了政策权衡的原意。
当然,在很多政策性内容的具体解释中,我们也可能借用到民法教义学的资源与力量,比如面对解雇限制中的“不能胜任”,我们即需回溯至传统债法理论进行剖析。此时,雇主仅证明雇员的业务能力较差、没能完成雇主规定或双方约定的业绩成果还远远不够,其业务能力缺陷必须要达到使雇佣(劳动)关系无法维持、雇佣(劳动)合同目的无法达成,合同根基已然崩塌,
不得不终止的程度才行。但就整体来说,在这些政策性内容中,民法知识的作用多限于梳理、解释,而非制度性调整或重塑,其作用仅在拾遗补阙,决不能越俎代庖。(2)即便是在契约性内容内部,我们也仍需注意,民法中那些原本根植于财产法,并未充分顾及雇佣关系之特殊性(如其中隐含的人格因素、强化的保护义务及契约本身的继续性特质等等)的通用性规范,仍应被谨慎隔离于“特殊—一般”的互动范围之外。比如合同法上有关同时履行抗辩权、风险负担、(工资)抵销之相关规则,等等。
另一方面,在形成基本链接后,我们还需进一步明晰,在《劳动合同法》之统合下,雇佣合同与劳动合同之相对性定位。此时,我们无法再像传统《民法典》中那样,将雇佣合同作为劳动合同的上位概念,而将劳动关系视为雇佣关系的具体类型之一(即雇佣关系中具有较强人身从属性、组织从属性、经济从属性的那一部分)。我们只能采《法国劳动法典》或《瑞士债法典》之布局,反其道而行之。
(1)坚持劳动合同应该是也必须是《劳动合同法》之核心概念、一般概念,是现代雇佣(劳动)关系之基本形态,而传统意义上的一般民事雇佣及具有一定过渡性质、混合性质的其他雇佣形态则已在历史发展中,逐渐退出主流、主导地位,退化成雇佣(劳动)关系的特殊形态、边缘形态。
(2)《劳动合同法》当始终以劳动合同为中心、为主体,同时辅之以“其他雇佣关系”作为其特殊形式、补充形式独立成章,或将其放在第五章“特别规定”之下独立成节。可将长久以来一直被立法遗忘的平等主体(自然人)之间的雇佣关系,具有一定过渡性格的准自然人(如仅雇佣有近亲属从事劳动之个体工商户、经营规模较大的农村承包经营户等)与自然人间建立的准劳动关系,以及具有一定混合性格的学徒合同、商事推销)合同等统一整理并放入其中。
(3)面对这些具有更强民法性格或混合性格的雇佣关系,其规范体系应与一般劳动合同保持一定距离,以防止后者之规制性格过多侵入原属平等主体之间的传统契约范畴。这就需要以独立章节为基础,设置外围“防御”,明确在此等章节范围内,哪些管制性内容可以适用,哪些不得适用。这其实是一个根据从属性程度,具体区分规制力度的工作。比如在纯自然人主体之间的普通民事雇佣合同(如家政雇佣)中,即必须设置必要的隔离方案,以保证其规范本身是以民法意义上的主体平等、意思自治为中心,谨慎隔离《劳动合同法》中诸多有关要式合同、期限强制、解雇限制(包括法定事由、程序、经济补偿、经济赔偿),或其他基于社会责任、劳资博弈而形成的政策性规制(如社保、产假、陪产假、育婴假等)内容,卸掉其中的倾斜保护性、国家干预性因素,还原民事雇佣契约自治之初心与本色。而对于准自然人性质的雇佣关系及混合型雇佣关系,则可依其各自特性,妥善处理自治与规制之间的关系及距离。并不是所有适用于典型劳动合同的规制性内容都可延伸其中。但对于那些直接关乎受雇人生命安全、身体健康的强行法义务,如最长工作时间、最低休息休假限制,基本的劳动安全设备的配备义务等等,它必须完全保留,且将普遍适用于所有雇佣劳动类型。雇主若未妥善履行这些义务,将导向雇佣(劳动)合同之债的不完全履行,并需承担相应的违约责任。民法上的劳务人同样不能沦为雇主的“包身工”、“芦柴棒”。
我国雇佣劳动法律规整的单边化,尤其是劳动合同法与民法的割裂化困局可谓由来已久。反复争论,仍难纾解。如今,《民法典》的彻底绕行,又似雪上加霜,好像要借法典利刃直接斩断两法“牵绊”的乱麻。然深入省思,则不难发现,该法典所斩者不过是民法一侧的整合出口,而非全部进路。“当上帝关闭这扇门的同时,他必会为你打开另一扇窗。”法典之选亦是如此。一面它代表着(民法之路的)终结,另一面它也代表着新生,尤其以劳动(合同)法为中心的体系整合进路的新生、开启及探索。
在这条新路上,我们需以劳动合同为主体,审慎梳理、解析渗透其中的“劳动性”与“合同性”这两重特性,并以后者为基础,在《劳动合同法》中重建两法互动。一方面,需以链接条款简要指明其“特殊—一般”关联;另一方面,还需借解释细心限定民法自治能够渗透到劳动合同领域的具体维度,防止其过渡入侵、削弱劳动法之规制刚性。同时,还要将一直被民法遗漏的民事雇佣及诸多过渡性雇佣形态,作为典型劳动关系规整的特殊、补充形态,统一整理、分类并收入《劳动合同法》囊中。最终,彻底修复原规则体系之割裂与残缺,完成其体系化整合。