回顾与展望：刑事立法活性化下的法定犯研究

2022-11-08 21:30杜文俊

犯罪研究 2022年1期

杜文俊陈超

法定犯是刑法理论上与自然犯相对应的一种重要分类，同时也是刑法学中一个艰深、重大、疑难的理论难题。德国法学家考斯特宁甚至把这个争论多端而未能获得满意结论的问题称为“导致法学者绝望的问题”。随着风险社会的到来，作为规制风险主要手段的法定犯不仅在刑事立法上呈现爆发式增长，同时也日益成为我国刑法学界的研究热点问题之一。尤其是在新颁布的《刑法修正案（十一）》中，基本都是涉法定犯罪，这再次证明刑法已经步入了法定犯时代。但是，由于法定犯构造的特殊性和复杂性，司法实务界对法定犯立法的理解和具体案件的认定存在颇多疑虑，经常导致罪与非罪的偏差，这也引起了我国学者的高度关注。诚然，法定犯作为一个老问题，国内相关的研究硕果累累，但是由于多数研究都仅是聚焦于某一具体问题，鲜有对法定犯研究进行整体性反思，导致当前相关研究处于虽成果倍出，然各说各话、分散独立的尴尬处境。实际上，由于法定犯本身是一个宏大的主题，极有必要对其进行整体性把握。惟有从当前研究中梳理出法定犯研究的脉络，反思国内法定犯研究的不足，才能对法定犯研究方向予以匡正。本文尝试做此努力，以图明晰我国法定犯的研究方向，为发掘该领域中新的研究议题提供参考。

一、法定犯理论研究的历史脉络

随着我国社会经济的飞速发展，为了更好地执行在政治、文化、经济、公共福利等方面所担负的任务，国家管理机关非常注重运用行政权力，在法律范围内主动采取措施，以追求行政上的合目的性，实现社会福利，从而更好贯彻践行依法治国的政治理念。为了顺利实现行政管理目标，有效防止与抑制某些具有严重社会危害性的行政违法行为，我国出台了大量的行政法律法规。这些行政法律法规一般都设有罪刑规范，而且所设定的范围极广，涉及财政税收、经济、卫生、食品药品、公共秩序、劳动、环境等诸多领域。在此背景下，作为“保障法”“二次规范法”的刑事立法必然需要及时关注前置法的立法动向，及时与其他部门法相衔接。在立法上，刑法已然进入立法活性化时代，而在司法上，面临的问题则是适用刑法时该如何明确前置法的地位，在违法行为和犯罪行为之间应该如何划定界线等。以此为立足点，有必要对法定犯研究的背景动因、研究路径以及议题演进予以具体考察。

（一）法定犯研究的背景动因

法定犯源于古罗马时代自体之恶（）与禁止之恶（）的观念。1885年，加罗法洛在《犯罪学》中正式提出自然犯和法定犯的分类，其影响极其深远，成为大陆法系国家刑法理论的经典分析范式。相关的理论研究以德国、日本最为丰硕。我国关于法定犯的研究起步较晚，始于我国学者参加国际刑法学协会第14次大会。在此次会议上，刑法与行政刑法问题成为讨论主题之一。此后，法定犯作为一项新兴的研究领域，我国学者开始有所涉猎。梳理我国目前关于法定犯的研究文献，大致可以将其分为三个阶段：1992年至2003年为稳定发展阶段，2004年至2012年为波动增长阶段，2013年之后为急剧增长阶段。2003年以前，特别是1997年《刑法》颁布以前，我国存在着大量的单行刑法，刑法泛社会化问题严重。直至2003年，虽然刑法已经修改了4次，但始终处于相对调试阶段，理论和实务界都在经历适应期，所以理论上关于法定犯的研究屈指可数。2003年的“孙志刚事件”经媒体报道得以充分发酵，引发对劳教制度的改革，与此对应的是《违法行为矫治法》定位的争论，该争论开始激发学者重新将研究的重点关注到对于行政刑法的问题上来。2004年，《宪法》明确规定“保障人权”，《行政许可法》亦正式实施。这一阶段也是我国经济飞速发展的10年，各种经济领域内的案件层出不穷，经济刑法成为特色研究领域，其范围涉及税收、食品安全、知识产权等，研究内容则基本上是立法模式、制裁体系等问题。

2012年，在纪念现行宪法公布施行30周年大会上，习近平总书记指出：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”随后一年间，环境保护法、食品安全法、安全生产法、药品管理法、预算法、证券法等进入五年立法规划，也正是在这样的大趋势下，国内学者对于法定犯的思考进入到了新的阶段。2013年11月12日，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》特别强调“深化行政执法体制改革。整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。减少行政执法层级，加强食品药品、安全生产、环境保护、劳动保障、海域海岛等重点领域基层执法力量。理顺城管执法体制，提高执法和服务水平。完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，做到严格规范公正文明执法。完善行政执法与刑事司法衔接机制”。该决定不仅体现了在程序法上要做到行政执法与刑事司法的有效衔接，更重要的是，在实体法上要明确刑法与其前置法的相关关系，划定行政违法行为与刑事犯罪行为的界线。同时，随着网络信息技术的发展，信息传播速度加快，相关案件引发了大量的社会关注，也引发了理论界对于行政犯的罪刑法定、法益侵害性等问题的反思。

（二）法定犯研究的主要路径

关键词是文章中心内容的提炼，在某一领域反复出现的关键词，是这一领域的研究热点，它可以揭示文章内容的主要方向和核心观点。针对既有文献的关键梳理发现，在行政犯研究领域中，行政刑法、行政犯、法定犯等关键词，一直都是学者持续关注的研究热点。2005年至2008年，出现了“环境刑法”“行政执法”“刑事司法”“刑事政策”等新一组高频词，体现了学界开始将法定犯研究从单纯实体法、解释论层面转移到实体与程序相结合的层面，既要求行政违法与行政犯罪之间的相互衔接性，又要求在法律制度上将这两种违法行为的责任追究机制即行政执法与刑事司法机制有机地衔接起来，以有效地实现两者共同维护行政法秩序和社会发展的功能和目的。行政刑法制度被认为是实现行政执法与刑事执法合理衔接的制度保障。近年来，诸如“违反国家规定”“互联网金融”所涉及的刑法与前置法的关系问题，逐渐成为关注的热点。

此外，围绕这些热点问题，我国法定犯研究逐渐形成了以行政刑法、行政犯、法定犯为核心的三大研究路径：第一条为以行政刑法为核心的宏观研究路径，其对行政刑法的法律性质、空白罪状、刑事责任、行政执法、刑事司法的衔接等问题展开深入研究，致力于从学科框架上推动特定刑法分支学科的构建，如环境刑法、行政刑法、经济刑法等；第二条为以行政犯、法定犯为核心概念的中观研究路径，其集中于刑法相关基础理论研究，包括行政犯违法性认识错误、行政犯的犯罪化根据以及刑罚目的等；第三条为以特定个罪、类罪为基础展开的微观研究路径，其结合引起社会殷切关注的典型个案展开个罪、类罪研究。其中，对于类罪的关注有食品药品犯罪、互联网金融犯罪、恐怖主义犯罪；涉及典型个罪的则有侵犯公民个人信息罪、非法吸收公众存款罪、逃税罪、非法经营罪等。针对提取的样本，本文拟对三条路径的分布作进一步分析。鉴于主题交叉性研究较为普遍，笔者仅对论文偏重的领域进行了归类，并对既有研究成果所涉及的重点领域进行分析。据此发现，当前国内关于法定犯的研究主要集中在宏观领域和微观领域，而以中观视角展开的法定犯研究则较为薄弱。尽管如此，从整体的发展趋势来看，正在逐渐聚焦于法定犯的相关特征，特别是围绕空白罪状补充刑法规范而展开的法定犯研究逐渐增多。除此之外，对于法定犯违法性认识的问题也成为讨论的热点。

（三）法定犯研究的议题演进

早在 1992年，作为研究核心的“行政犯”“法定犯”等概念就在核心期刊中有所涉及。较之于“法定犯”的概念，国内学者大多倾向于使用“行政犯”的概念。一开始，学者们集中于探讨行政刑法的概念，旨在从宏观立法上探讨我国行政刑法的范围。随着我国市场经济发展，大量行政法规出台，行政违法行为开始蜂拥进入刑法领域。在坚守刑法谦抑性的基础上，学者们开始探讨行政违法行为与刑事犯罪行为的界限问题。这一阶段尚且停留在对现行规范的解读上，主要是根据现行规范对两者的界限予以明晰。及至近年来，某些典型个案引发了法理和情理的两难困境，国内学者在传统的解释论视角下，开始提出我国行政立法以及立法模式转变的思路，最为典型的是“假药代购案”推动了国家《药品管理法》的修改完善。当然，随着现代社会发展对生态环境的重视，环境刑法、污染环境罪等逐步成为刑法学者的关注点，环境污染的前置法与刑法规范之间的关系也随着研究的深入进入新的阶段。此外，在信息化时代，传统的金融与互联网的结合，催生出互联网金融等新生事物，互联网金融犯罪中前置法的规范地位该如何体现，也是近年来法定犯研究领域的热点问题。总体而言，关于法定犯的议题演进大体呈现为：从宏观基础理论研究逐步转型至微观教义学领域，从实体程序相分离到二者有机结合，从单一部门法逐步上升至法治的高度。

二、从概念到体系：法定犯理论研究的逻辑展开

通过梳理法定犯研究的历史脉络可以发现，国内对于法定犯的研究基本上集中于法定犯的基础理论、行刑衔接背景下的实践路径以及体系构建这三大序列。具体分析如下：

（一）法定犯相关概念及其意义研究

“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。”根据《布莱克法律词典》的解释，自然犯是指自然不法行为，行为违法的实质立足于自然生存的、道德的以及公法的准则。法定犯是指法律禁止的不规行为，不规的非难性基础在于法律的禁止行为本身并非传统固有的非道德性，而且因为制定法（positive law）所禁止而成为不规。在我国刑法学界，大多数观点是站在自然犯与法定犯等同于刑事犯与行政犯的立场上，对自然犯与法定犯展开概念研究。在我国，犯罪的概念基本上被划分为形式概念、实质概念和混合概念。作为特定的犯罪类型，法定犯在概念的界定上同样也存在着形式、实质和混合三种理解。其中，形式概念侧重于强调法定犯对于前置特定法规的形式特点，从形式上作出界定，如认为法定犯是指以违反特定法规（如行政法规、经济法规）为前提，从而构成犯罪。行政犯罪应指违反行政法规范，情节严重且同时触犯国家刑律的行为。实质概念则以是否违反伦理道德角度界定法定犯，如认为法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。而混合概念则是从形式和实质两个角度综合界定法定犯的概念，如认为法定犯是指违反行政法规，严重危害基于行政法规而形成的但与社会一般伦理道德关系不密切的派生生活秩序。

实际上，在我国刑法理论界，将自然犯·法定犯等同于刑事犯·行政犯已然成为通说，认为“所谓自然犯，也称刑事犯，是指无需依赖法律规定，其在性质上违反社会伦理被认为是犯罪者。所谓法定犯，也称行政犯，是指本来并不违反社会伦理，根据法律规定被认为犯罪者”。后续关于法定犯与行政犯相关的理论研究都是站在该种理解上展开的。当然，也有少数学者认为自然犯与法定犯不等同于刑事犯与行政犯，对法定犯、行政犯的概念作出了区分，如认为“法定犯与行政犯、自然犯与刑事犯不应等同。首先，从称谓上看，自然犯与法定犯是表达了社会伦理与法律规定的关系，而刑事犯与行政犯则是从形式渊源上着眼对二者加以区分。其次，从区分标准上，自然犯与法定犯的区分是着眼于犯罪与伦理道德的关系，而刑事犯与行政犯的区分则立足于行为违背的法律渊源。最后，从内涵上看，自然犯与法定犯的区分限于‘刑事罚’的范围，而刑事犯与行政犯的区分可能不限于‘刑事罚’的范围”。该观点在提出伊始并没有引起学界重视，但随着对加罗法洛的犯罪学理论的深入解读，学界对法定犯进行了理性反思，对于法定犯区别于行政犯的立场逐步坚定。从知网检索的论文数据可知，标题中使用“法定犯”这一概念的论文数量自2014年逐渐增多，这从侧面表明学界对此概念的认同与日俱增。

目前，我国正处于社会发展转型期，法定犯在我国的刑事立法中大量存在，这为法定犯研究提供了必要性和可能性。针对法定犯意义的研究主要体现在三个方面：法定犯时代的违法性认识、法定犯对于单位犯罪正当性的证成、法定犯对于法益理论的拓展。具体来看，首先，违法性认识是刑法理论上的重要概念，其存在的必要性之争可以说已然“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”。借助自然犯与法定犯的分类，违法性认识错误问题在司法层面有了更广阔的解释空间。在自然犯和法定犯的区分立场下，有学者基于责任主义与刑事政策的需要，提出在技术层面违法性认识错误的可避免性判断的观点以及错误判断可避免性的判断尺度。也有学者从反面提出违法性认识错误的不可避免性，认为对于自然犯，可以直接推定行为人的违法性认识错误具有可避免性，但对于法定犯而言，则应当对违法性认识错误是否具有可避免性作具体分析。还有学者提出借助角色分工理论改造现有法定犯视角下违法性认识的内容。可以说，伴随着法定犯理论与实践的不断发展，单纯“不知法者不免责”的违法性必要说以及“不知法者不为罪”的违法性不要说在司法认定上面临着巨大挑战，违法性认识理论也迎来了巨大的发展空间。

其次，法定犯对于单位犯罪正当性的证成。在传统刑法理论中，对犯罪行为的处罚以行为人具有社会伦理上的可非难性为前提，而社会伦理可非难性的判断是仅针对具备自由意志的自然人而言的，单位犯罪在传统刑法视角下的正当性难以证成。与此相反，在法定犯视域下，法定犯违法性的差异为单位犯罪以及法人责任创制了解释基础。在实践中，法定犯大量犯罪化蕴含着对单位行为规制的不断深化，为法人犯罪的设定奠定了实定的法律依据。有学者指出：“法人可以而且只能构成行政犯罪的主体。”这从侧面反映出法定犯理论对于单位犯罪主体责任以及犯罪化根据的正当性。

最后，法定犯对于法益理论的丰富与拓展。传统刑法聚焦于对个人法益的保护，法定犯则由于刑法面对风险社会不断扩张，侧重于对社会秩序即集体法益的维护。由于个人法益与集体法益都是以人的利益、人的自由为依归，因此集体法益的保护是对传统刑法个人法益保护的一种延伸。与此相反，也有学者提出法定犯存在着先天不足，即“法益性欠缺”，并否认了“集体法益”“抽象法益”的合理性。还有学者认为，法定犯的特殊之处并非其侵犯的是“辅助”利益或“派生”生活秩序，而在于它是以“间接”的方式侵犯“基本”法益。这在肯定了法定犯的法益侵害性的同时，否定了法益的抽象化。在刑法理论中，为确保研究结论的正当性，必须坚持认为刑法是以保护法益为依归。以此为前提，针对法定犯的保护法益问题正在逐步丰富和拓展。

（二）行刑交叉下的法定犯与前置法相互衔接研究

在司法实践中，如何精准界定行政违法行为和刑事犯罪行为，历来属于一个难题，也是一个十分重要的问题。理论研究始终应以实践操作为依归，因此，行政法与刑法的有效衔接是学者们关注的核心研究议题。从发文的趋势来看，其规律性较为明显：前期研究更侧重于强调制裁层面上的衔接，而后期研究则更侧重于强调构造层面的衔接；前期研究更偏向于单一方面的衔接，而后期研究则更侧重于整体性的衔接。当前，国内行政犯和法定犯衔接的实践路径研究主要集中在三个层面，即制裁层面、构造层面以及机制层面。总体而言，在制裁层面，主要解决的是从处罚上，行政处罚和刑事刑罚如何更好地适用以及适用的原则；在构造层面，解决的则是从认定上，行政不法行为和刑事不法行为的界限和区分，以及如何做到有效衔接；而在机制层面，则重于解决行政执法和刑事司法在实体以及程序上整体性的衔接，从而契合当前“两法衔接”的制度回应。

具体来看，从制裁层面而言，主要处理的是行政处罚与刑罚的衔接问题。行政处罚与刑事刑罚是针对违法行为的公民、法人作出的，体现的是国家强制力的制裁方式，但在性质、处罚轻重、结果是否具有可挽回性方面，二者则存在重大差异。1996年颁布的《行政处罚法》规范了我国行政处罚设定和实施的基本内容，建立起了统一的行政法律责任制度框架，完善了我国民事责任、行政责任和刑事责任三大法律责任制度。借助《行政处罚法》颁布的契机，国内学者开始重点关注行政处罚与刑罚的衔接问题。就此类研究成果而言，集中在两类研究上：其一，针对掣肘行政处罚与刑罚衔接适用原因的研究。例如，有学者认为衔接不畅的“最根本的原因是未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来”；另有学者将衔接机制的实质问题归结为检察机关的法律监督权并未切实履行，从而将法律衔接的失灵归咎为国家权力的分配问题，这种理解在当前具有极强的解释力。其二，对于行政处罚和刑罚适用原则的研究。这方面存在着“合并适用说”“代替主义说”与“免除替代说”三种观点。现有研究基本上是选择这三种理论主张之一展开的分析，同时亦引入了“一事不再理”和“刑事优先”原则，结合具体的行政执法领域予以论证。而在立法和司法实践中，则多采用“合并适用说”。

从构造层面而言，主要涉及行政不法与刑事不法的界分问题。关于行政不法和刑事不法的区别，学界主要借鉴了德日刑法理论的主张，形成了“质的区别说”“量的区别说”“质量混合说”三种观点。在具体研究中，则结合当前我国刑法中法定犯规范的形式，对行政违法与刑事违法的认定边界、行政违法向犯罪转化的规范认定以及事实认定的问题展开了分析。例如，有学者认为，在行政违法行为犯罪化处理过程中，应避免将行政犯认定过于抽象化，应当以刑法条文中的空白罪状为中介，关注空白罪状的规范属性与解释适用规则，并通过空白罪状要素的构成要件化，将行政犯的认定最终归结于刑法判断；另有学者基于行政不法与犯罪的不同法律位阶性，提出司法机关必须严格区分构成行政不法事实与“特定构成要件事实”，以实现法治公正。同时，鉴于法定犯对前置法的依赖，以法秩序统一性理论为前提，关于法定犯的从属性以及认定的相对独立性问题，也成为研究热点。

从机制层面而言，随着法定犯理论研究的逐步深入，学者们基于刑法教义学的理论方法，从法条本身出发，对行刑衔接机制的构建进行了积极探索。一方面，从实定法角度来看，研究关注的是非刑事法律中的刑事罚则，特别是前置法与刑法的立法观念、调控范围、罪名体系等方面的协调。例如，关于环境刑法与环境行政法，有学者就认为，环境刑法的行政从属性可能对环境犯罪治理带来消极影响，应该加强环境行政法与环境刑法的关系协调。又如，关于恐怖主义行为的认定，有学者指出，现有行刑衔接方面存在着反恐对象指向不明、立法体例合理性欠缺、执法司法程序衔接不力等问题，并针对性地提出应从理念导引、形式与实质并重的法律保障方面构建恐怖主义行为认定的行刑衔接机制。另一方面，从程序法的角度来看，研究关注的主要是如何应对行政执法中存在的“以罚代刑”“有案难移”“有案不移”等问题，强调的是构建完善的“两法衔接”机制。在该方面，以行政执法与刑事司法衔接中的证据转化的原则、程序的研究较为常见。此外，也有学者立足于更为宏观的法治中国的角度，对“两法衔接”机制进行了功能和价值分析，试图从侧面论证两法衔接机制的必要性，如有学者认为，“两法衔接是对我国宪法视野下的政治体制架构及其主导下的权力分配、运作机制做进一步理顺和深层次调整”。总体而言，行政法与刑法、行政处罚与刑罚虽同为公权力对公民的制裁，体现了强烈的国家意志，但行政处罚与刑罚在法律效果和社会效果上存在着巨大差异，这决定了在司法上对行政不法行为和刑事犯罪行为加以界分具有极大的现实意义，同时也凸显了行刑衔接机制研究的必要性和理论价值。

（三）法定犯体系构建研究

如前所述，我国法定犯的研究最初是围绕行政刑法的研究而展开的，对于法定犯体系构建的研究也基本上奠基于行政刑法之上。20世纪末，张明楷教授主编的《行政刑法概论》一书开启了我国理论界行政刑法领域研究的先河。在1992年召开的中国刑法学研究会年会上，卢建平教授提交的《论行政刑法的性质》一文对行政刑法的沿革和性质进行了详细的介绍和论述。2001年，黄河博士在其所著《行政刑法比较研究》一书中正式界定了行政刑法的概念和行政刑法的界域，这表明构建行政刑法理论体系研究进入了新的阶段。此后，理论界对行政刑法问题保持了持续的关注。

1.比较视阈下行政刑法

“行政刑法”一词系舶来品，一般是指行政法或经济法中的“附属刑法”。作为法治后进国家，我国刑法学界关于行政刑法的研究自然无法回避对于比较经验的借鉴。行政刑法最早发源于德国，其前身是德国刑法理论中的“警察犯”，在德国刑事立法上，“警察犯”经历了从统一刑法典到分离立法或者二者并存的发展过程。早期德国刑法一直保持着将警察犯（即违警罪）规定在刑法典中的立法例。20世纪以来，随着行政权力的不断扩张，行政管理范围逐步扩大，行政法在国家管理中所起的作用逐步增强。同时，随着社会经济的快速发展，犯罪活动日益猖獗，随之带来“警察犯”规制范围的泛化，由此产生监狱人满为患的现实问题。为反映当时的社会需求，对于将违警罪列入刑法的做法，以郭特希密特为首的学者们进行了批判。1902年，郭特希密特所著的《行政刑法》一书问世，首次提出了以行政犯的概念替换原有的警察犯，并且首创行政刑法一词，并对行政刑法的概念进行了界定。此后，行政刑法理论经李斯特、尔富、斯密特等刑法学家不断补充，并在第二次世界大战以后不断推动着立法实践。1949年《经济刑法典》、1952年《秩序违反法》以及1954年刑法修改委员会均打算将违警罪从刑法中分离出去，但直至1975年，违警罪才被并入新修改的《秩序违反法》中，最终成为行政刑法单独立法的典型。

受德国刑法立法的深远影响，日本刑法中关于行政刑法的立法历来比较发达。1908年，日本制定了现行刑法，并将违警罪从刑法中抽离，另行制定了《警察犯处罚令》，将有关行政权的认定与处罚权规定为警察享有，并且随着政府行政权的扩张，对违反行政法义务者，常课以刑罚。直至第二次世界大战后，日本的行政刑法范围更加庞大，产生了所谓的刑法“肥大化”倾向。战后的日本，受到美国“法治原则”的影响，日本宪法开始明确“一切司法权属于……法院”“不得设置特别法院”“行政机关不得作出作为终审的判决”，从而使得司法裁判权都统一到普通法院，形成了“普通法院一元化”的司法体制和机制。此外，《违警罪即决条例》《警察犯处罚令》因违宪而被废止。对于原有的行政秩序违反行为，则制定了《轻犯罪法》予以规制。与此同时，由于战后经济秩序的发展需要，日本还出台了诸多附有刑罚罚则的法规性命令和单行刑事法律，由此构成了日本行政刑法的立法体系。由于日本司法体制中的“法院一元化”，在行政法规中纳入刑罚并没有导致行政处罚权的滥用问题。在刑事审判实践中，法官毫无疑问可以直接适用相关行政法规中的刑罚法则，但问题是，由于相关行政法规中的刑事罚则具有独立性，其是否能够排除刑法总则的适用效力，则不无疑问。这一核心问题直接推动了日本行政刑法的发展。

2.完善法定犯的刑法体系

在既往研究中，关于行政刑法性质问题的探讨实际上关系着行政刑法理论建构的基本内核，囿于我国刑法移植德日刑法的现实，我国行政刑法体系的建构始终无法绕开对德日刑法的解读。实际上，虽然德日刑法都有“行政刑法”，但二者存在天壤之别。德国行政刑法理论的发展伴随着推动“违警罪”非犯罪化的努力，其研究侧重于将社会偏差行为区分为刑事犯罪和行政不法，由司法机关对犯罪行为给予刑罚，由行政机关对行政不法给予行政处罚。这种区分主要体现在立法层面。日本行政刑法则由于附属刑法罚则的存在和“普通法院一元化”，其主要聚焦于司法机关科处附属刑法罚则时的刑法总则适用问题，因而解决的是司法层面的问题。由于德日行政刑法理论的缘起和研究目的不同，两国对于行政刑法的性质定位存在着“行政法说”和“刑事法说”之分。受此影响，我国学者对行政刑法的性质也展开了深入讨论。除了支持以上两种属性说以外，我国学者又提出了“双重属性说”，认为“作为行政刑法界域具有违反行政法与刑事立法之双重违法性，决定了行政刑法具有行政法与刑事法的双重属性”。近年来也有学者提出“独立说”，认为行政刑法在形式上既不属于行政法，也不属于刑法，而是具有独立的具有自身特性的法律规范。可见，国内学者对于行政刑法性质问题的认识在不断深入。

在行政刑法性质辨正的基础上，很多学者着力于对行政刑法体系进行整体性建构的研究，基本形成了两种观点。其一是基于刑法关照的行政刑法体系，从刑法学角度审视行政法中相关的法律规范、犯罪构成以及事实认定问题，并提出根据刑法特点对构成要素、案件事实作独立判断，不得将行政责任的认定结论直接作为认定刑事责任的依据。其二是建构刑法之外的行政刑法体系，即立足于我国的法治实践，从行政法和刑法的中间地带出发，建构出相对独立的行政刑法研究区域和范围，如有学者认为，“在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范，而是一种独立的具有自身特性的法律规范，即行政刑法规范，甚至包括其应有的程序规范；在内容上行政刑法规范坚持其规范的特殊或独立属性，故应将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容衔接上”，“以建构独立于刑法之外的我国‘行政刑法’新体系”。在宏观研究体系中，还包括对行政刑法的立法方式以及行政刑法学科建构的研究。就行政刑法的立法方式而言，多数学者认为我国应采用独立性、散在型的立法方式，少数学者则认为行政刑法立法模式的选择并非问题的关键，加强权力的制约才是核心。就刑法学科而言，有学者认为应当构建独立的行政刑法学科，以适应当前理论和实践的需求。此外，也有学者基于行政刑法的根本属性，认为没有必要建立单独的行政刑法学科。可以说，理论界的各种交锋对于完善行政刑法体系大有助益。

三、从自觉到自信：法定犯研究的薄弱环节和未来展望

随着储槐植教授宣称“法定犯的时代”已到来，表明我国刑事立法中的法定犯已经颇具规模。在理论上，法定犯、行政犯以及行政刑法方面的研究在短期内形成了热潮，同时也带来了对传统刑法理论的不同理解。这些意见在具体方面表现出多重差异，包含的问题错综复杂，牵涉的问题更是多种多样。从法哲学的视角审视我国当前的法定犯研究，可以发现其在研究本体层面、认识层面以及方法层面仍有待加强，因而有必要回归法定犯本体理论的研究，并拓展研究思路、更新研究方法，实现从内在方法自觉到理论自觉，从理论自觉到理论自信的转变，以协力推进新时代下法定犯的研究。

（一）理论研究的薄弱环节

在本体论层面，法定犯研究缺乏对基础理论的应有重视。对于法现象而言，法哲学本体论的研究对象是法律现象存在之根据或存在之意思，亦即“法律现象是什么”或“法是什么”。其重要作用在于建构法学研究的基础。对于法定犯而言，其本体论研究首要需要回答“法定犯是什么”，“法定犯与行政犯概念是否等同”以及“法定犯与自然犯区分何在”等基础问题。唯有明确这些基本问题的答案，才能进一步厘清属于法定犯自身的话语体系。然而，纵观当前的法定犯研究，言必谈“法定犯即行政犯”，似乎随着刑法教义学的不断发展，法定犯原有的理论内核和基础逐渐淡出，而其形式的规范违反性则日渐式强。不仅如此，从类型学而言，任何一种分类必然需建构较为明晰的界限，并据此明确其具体类型。反观法定犯与自然犯（或行政犯与刑事犯）这一经典犯罪类型的区分，随着犯罪类型的不断丰富，该区分已很难满足类型化思维的初衷，以至于有学者无奈地指出“根本无法从传统刑法典中分离出行政犯罪”，只得转而建构轻罪体系。此外，对于本体理论研究的忽视导致理论研究中法定犯、行政犯概念的混用之风盛行，往往言必谈“法定犯即行政犯”，由此展开具体领域的探讨，形成了对法定犯研究头重脚轻之现象。

在认识论层面，基于经验主义的本土化研究缺失。理性主义与经验主义是17世纪科学革命以来，哲学话语中两种主导的话语体系，由此形成了两种认识论立场，即唯名论和唯实论，前者突出用于描述和解释的概念是作为被观察事物的一般范畴的概括，而后者则认为科学概念并非可观察到现象的一般解释，更能揭示其背后的真实所在。当前法定犯研究基于经验主义而展开，本土化研究基因较为薄弱。比如，就概念的本土化解读而言，实际上无论是法定犯概念还是行政犯概念，都存在着与概念本源的内涵并不适配的问题。法定犯本源内涵并非犯罪，而我国并未建构行政刑法体系而缺乏行政犯根植的沃土。倡导德日刑法的外向型刑法研究在过去的研究中较为强势，但该种研究并未随着我国社会的发展而与时俱进，关于行政犯的外向型研究依然奠基于20世纪八九十年代的研究文献，缺乏对时代发展的理论关照。

在方法论层面，目前关于法定犯的研究方法凸显固化。方法论是获得认知的手段，其作为一种思考角度和分析工具而存在。就法学研究方法而言，目前占据主流的依然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法。对比审视法定犯研究，较为主流的研究方法是以刑法文本或裁判实践以外的伦理准则、理性对规范和实践予以评价，通过应然、超然的评价体现法定犯研究的价值之维。同时，随着实证研究的盛行，行政犯也出现了以司法判决数据为依托的实证类文章。然而，此类文章大多只是遵循从揭示现象到提出方案的研究路径。关于法定犯研究方法的固化和形式化现象，深刻揭示了法定犯研究的技术障碍，无法从整体性视角出发，将行政犯放到社会系统语境中予以分析和解读。法定犯与社会实践以及前置行政法律规范密切相关，一旦缺乏整体性视角关怀，势必会造成法定犯研究出现盲人摸象的局面。

（二）研究的未来展望

上文揭示的法定犯研究的诸多薄弱之处，似乎无不在印证着“令法学者绝望的难题”之难。然而，如果从当前司法实践的现实出发予以系统审视，会发现法定犯研究的难点并非源于理论之艰深，而在于对实践缺乏应有的关照。党的十九届四中全会明确指出全面推进依法治国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持依法治国、依法执政、依法行政一体建设，加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。在此背景下，深入研究法定犯问题更能彰显其重要性。以行政执法与刑事司法衔接为主要内容的法定犯实践与理论不仅要求在单一领域的衔接完善，更重要的是将其置于全面依法治国的视阈下，从立法、司法、执法、守法的全流程加以系统完善，对于法定犯理论研究更是提出了新的挑战。可以说，法定犯在具体领域、研究方法以及研究重心方面的不足，为今后预留了广阔的完善空间。具体而言，法定犯研究的完善路径主要包括以下三个方面：

一是回归本体论，夯实法定犯的基础理论研究。如前文所述，本体论研究在社会科学研究中具有固本筑基的重要作用，这是今后法定犯研究应当着重加强之处。法定犯本体论研究首先建立在规范价值研究的基础上，唯有正确的价值观引领，才能保证法定犯研究能够在宏观上于浩繁的事实和规范之中立下根基，同时避免在微观上浮于表面而导致误入歧途。在打牢价值基础的同时，还需要推动本体概念的溯本清源。正如前文关于法定犯本质内涵的探讨所揭示的那样，最初始的法定犯概念建立在行为人刑法的基础之上，随着行为人刑法的落幕，法定犯应当在行为刑法下获得新的生命。针对当前法定犯的研究现状，国外有学者指出，尽管传统的法定犯属于古老的法律术语，但法学研究的使命和根本任务不在于彻底摒弃和拒绝过时的法律术语，而应结合实践重新对此概念进行界定。笔者认为，法定犯概念必须基于当前我国的立法现实和司法实践予以系统界定。除此之外，有必要进一步加强法定犯刑罚理论的研究，进一步完善行政处罚与刑罚衔接的研究，以匹配当前刑法与行政法的联系日益紧密的立法现实和司法需求。

二是加强学术凝聚力，拓展法定犯整体性研究思路。刑法是具有体系性、逻辑性的法律，这一特点决定了刑法学研究必然走向体系性建构之路。法定犯“双重违法性”的特质决定了法定犯研究必然需要基于刑事一体化而展开，通过贯通学科联系，淡化学科界限，从而将研究焦点聚焦到现实问题。因此，有必要将“刑法之内”或“刑法之外”的单一视角向“刑法之内”与“刑法之外”相结合的统合视角转变。特别是随着科技进步和社会分工的日益发展，现代社会日益迈入风险社会，行政权通过各类行政法规介入社会管理的程度逐渐加深，刑法中相关依赖前置法的犯罪也急剧增加，法定犯的问题已经不仅仅是刑法之内的问题，而逐渐突破刑法范围，成为刑法之外的问题。作为一个跨学科的概念，法定犯在一开始就是犯罪学与刑法相结合的产物。现如今，为了丰富法定犯的内涵，确保结论的现实妥当性，关于法定犯的研究也必然要回归多学科、多领域的交叉研究，引入行政法学、社会学、犯罪学的研究视角，以积极应对法定犯在现实中的复杂问题，推动刑法之中、刑法之外以及刑法之上等多领域研究的协同发展。

三是提升方法自觉，增强法定犯回应性的研究色彩。“全部社会生活在本质上是实践的”，法律发展的根本动力是实践，只有不断以实践为标尺校准理论研究的定位，理论研究才能焕发出源源不断的生机。当前我国法定犯理论的研究同样应该如此。毋庸置疑，我国目前的刑法采用了一体化的立法模式，即在统一的刑事法典中规定了所有犯罪及其刑罚。但是，由于立法的滞后性与时代飞速发展的现实，刑法在打击犯罪、维护社会秩序方面并不能及时发挥积极的作用。为缓解这一不足，刑法立法在一体化的基础上，通过大量的空白刑法规范与前置法规保持连接。然而，这种做法也造成了关于法定犯理论的争议。正如有学者指出，我国刑法中绝对空白刑法规范违反了法律的保留原则，相对空白刑法规范不符合明确性原则，自然犯与法定犯一体化的立法体例不符合比例原则。进而提出，只有改变现今的刑法立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑，而刑法典中则仅规定自然犯，才能使刑法与宪法相协调。从现有的理论研究来看，附和迎合现有立法模式的有之，漠视回避问题者有之，但真正有价值的理论应当直面现实问题的解决，而非为既有制度背书，新时代法定犯的研究不应满足停留于对现有问题的理论揭示，更应面对制度的痛点、难点，应当直陈当前立法模式的固有弊病并展开理性分析，以此推动司法实践向更为妥当的方向发展。

“推进全面依法治国是国家治理的一场深刻变革，必须以科学的理论为指导，加强理论思维，从理论上回答为什么要全面依法治国、怎样全面依法治国这个重大的时代课题。”我国社会正处于深刻变革中，新的社会问题层出不穷，社会形势的变化对刑法治理能力和水平提出了新的要求，法定犯理论研究应立足当代刑法的基本理念，积极回应社会关切，在摒弃传统的刑法万能主义的同时，树立起符合现代法治精神和中国特色社会主义新时代所需要的人权保障理念、刑法谦抑理念、社会防卫理念。在理论和实践之间寻找切入点，既注重刑法立法司法实践，又注重于联系社会现实，在老旧之间谋求创新的可能。我国关于法定犯的研究历时30余载，虽然先期研究取得了诸多成果，但是当前却处于研究瓶颈期。为求突破，研究者必须结合新的社会实践，考量旧有理论在新时代的价值，做到充分“扬弃”，在发挥既有理论的最大价值的同时，推动新理论的诞生。此外，还应注意在中西理念碰撞中寻找平衡。法定犯研究大多借鉴了西方的研究成果，并不能很好地适配本土问题，为改变这一局面，今后关于法定犯的研究必须立足于现实国情，积极应对我国法治实践不断出现的新情况，以确保研究结论经得起中国刑事法治实践的考验，推动刑法立法和司法实践不断发展完善。