单位犯罪刑事归责模式的应然转向

姜 悦

单位犯罪刑事归责模式一直为学界关注。近年来，随着经济发展，组织体的社会影响力更大，对于单位犯罪加以预防的要求由此不断升高。然而，当前单位犯罪刑事归责模式预防犯罪的效能却有所不足。这促使学者们给予单位犯罪刑事归责模式以更多的关切，讨论热烈且聚讼颇多。本文以单位犯罪司法实践中的若干不足为讨论基点，对影响当下司法实践的归责模式予以反思，继而针对单位犯罪刑事归责模式的应然转向作出初步探讨。期待能更妥当地解决实践反馈的归责难题，更有效、合理地约束组织体的经营管理以达到预防单位违法犯罪的目的。

一、现状检视：单位犯罪认定的司法实践有违立法初衷

20 世纪80 年代初，我国开始从计划经济向市场经济体制转变，“法人组织日益增多，经济活动逐渐频繁，利益诉求也渐趋多元化”，单位开展经济活动能稳定和发展社会经济，但同时，单位也有了自身的利益要求，有些单位甚至不惜为“小公”之利损及国家和社会的利益。随着关涉单位的违法犯罪呈蔓延之势，遏制单位犯罪势在必行。刑法规制单位犯罪在很大程度上是政策选择的结果，该制度从诞生时起，就注定承担着惩治和防范单位犯罪发生、化解单位犯罪规制难题的使命。当然，法律制度的创设与施行，不仅要面对功利的牵引，也要受到公正的节制，单位犯罪刑事责任的设立与追究同样需要受到严格限定。令人遗憾的是，无论从功利的角度还是公正的角度看，单位犯罪制度的实践效果似乎没有达到预想。鉴于单位犯罪的制度规定同时关涉对单位整体和对相关工作人员的处罚，这里区分“功利”与“公正”两个侧面、单位和单位内自然人成员两个方面，对单位犯罪刑事追责不尽如人意的司法现状予以检视。

（一）“功利”侧面的检视：预防犯罪效果有限

由于“刑法总则第30 条关于单位犯罪的规定，已经虚化得不成其为单位犯罪的概念”，理论界和司法实务通常借鉴立法时的草案，将“在单位业务活动中，由单位决策机关或负责人决定，以单位名义、为了单位利益而实施的犯罪行为”认定为单位犯罪。由此，单位内自然人的决策、行为的认定，对单位犯罪的成立起到举足轻重的作用。一旦犯罪结果难以归责至单位内具体某个（些）自然人的决策和行为，甚至即便某个员工实施犯罪时遵照的是单位既有的政策规定，却缺乏证据表明该犯罪与单位决策机关或负责人的决定直接相关，刑法也难以追究单位的责任。这样就不当地缩小了单位犯罪的成立范围，尤其容易导致对大型企业的追责受阻。相比于中小企业，大型企业的组织结构更现代化、决策程序更复杂、业务分工更精细，使得各职能部门更独立，重大工作项目的达成更为流程化，某项业务活动由负责人拍板的可能性更小，就业务活动中发生的某个危害后果确定主要负责人员也变得更加困难，这有可能导致不仅未能精准地打击和预防大型企业犯罪，甚至带给主管人员“最好少作为，不做不闯祸”的不良引导，大大折损了单位犯罪的规制机能和刑法权威。

另一方面，对单位内的自然人成员而言，由于司法解释中单位犯罪往往比自然人犯罪的追诉标准高，而一旦构成单位犯罪，在某些情形下，不论立法层面上的规定还是司法实践中的做法，对单位内自然人成员刑事责任的追究又比普通的自然人犯罪的刑事追责更为轻缓——如此，能够对单位犯罪成立发挥较大影响的某些自然人成员，可能会借助单位犯罪的认定谋求个人责任的不当宽缓；并且凭借着单位犯罪较高的入罪门槛，甚至既规避个人罪责，又保证单位不受“牵连”。简言之，个人躲在单位犯罪的“面纱”后受到不当庇护，单位犯罪于无形中成为个人突破法律底线的“护身符”。无论就单位本身，还是就单位内应被追究刑事责任的自然人来说，以上现状与单位犯罪立法的功利初衷已不相符。

（二）“公正”侧面的检视：违反责任自负原则

单位犯罪的认定与单位内某些自然人成员作出的犯罪决定和实施的犯罪行为密切相关。因此，在单位与犯罪结果的发生有直接关系，可规范评价上却难以将个人行为与单位挂钩时，便造成了对单位的追责漏洞。这是规制单位“脱靶”的情形。反过来，规制“错靶”的情况也是存在的。有时，特定自然人的意志和行为于单位仅具备形式上的代表意义，实则是其个人擅断。可是由于认定单位犯罪成立的方式，往往难以撇清单位与个人行为的界限，“即便企业成员所实施的背离企业的宗旨或业务范围，乃至于违反企业有关规定的行为，也必须转嫁给企业自身。”于是，在受到某些自然人的个人责任的波及之下，单位犯罪的成立范围有泛化的风险，单位也许将不合理地承受随之而来的罚金惩处、信誉受损、交易暂停、上市困难、业务锐减等一系列后果，这显然违背了责任自负的公正要求。

对单位内的自然人成员而言，也有可能因单位刑事责任而无辜受牵连。单位成立犯罪，不是必然地追究具有领导身份的成员的责任。但根据我国单位犯罪司法实践的反馈，一旦自然人成员的行为被认定为单位行为，具有特殊职务的主管人员即使没有直接实施或起直接决策的作用，也可能因其具备“明知、默认、同意”等主观心理，乃至具有监督不力的过失被一同追责。实践中存在的问题，除了将故意犯罪定罪量刑的规定适用于监督过失的主管人员外，还在于主管人员的“明知、默认、同意”未必符合“行为与责任同时存在”原则，也不一定达到追究刑事责任所要求的可谴责程度。然而，因为主管人员往往是单位内部的对单位犯罪成立“可能”发挥重要作用的自然人成员，因而基于前述“刻板印象”，实务中存在着将主管人员不当裹挟在单位刑事责任中的情况。对主管人员是否真正做到了“无罪不罚，罚当其罪”是存疑的，具有违背责任主义原则之嫌。

单位犯罪制度的初衷是在符合公正要求的前提下，力图实现预防单位犯罪的政策需求。功利侧面和公正侧面并存，二者无一可以偏废。但遗憾的是，司法实践中，单位犯罪的预防效能没被充分发挥，对责任自负、无过不罚的理性主义的节制也未能始终坚守。

二、追根溯源：传统的单位犯罪刑事归责模式导致规制不力

司法实践情况未能全然践行立法初衷值得我们反思。从上文来看，实践中的诸多表现都与单位和相关自然人在归责上的关联性有关。该关联性有一定的原因可循。我国就单位犯罪问题进行立法讨论时，学者们曾对设立单位犯罪制度的正当性展开过激烈的论争，争议的焦点是“单位能否成为犯罪主体”。由于单位不是有血有肉、意识独立、行动自由的个体，“受到启蒙思想之影响，得作为犯罪主体且负担刑事责任者，仅限于拥有自由意思与理性思考的自然人。因为刑法乃人类行为的指导规范与强制规范，犯罪行为亦属于人类的意思活动之一，故得为犯罪行为者，非人莫属。”既然单位不能像自然人一样有意识地从事犯罪活动，便无从非难单位，无从谈及对单位的“恶意志”的否定。基于这番考虑，部分学者反对设立单位犯罪制度。可是社会现实引发的规制单位的焦虑，动摇了“社团不能犯罪”的古训。与否定论的主张相对，为了回应对组织体违法犯罪活动的规制需求，肯定论者们具有更加“灵活”的思维路径：单位是人的集合体，是由自然人组成的有机整体；虽然主观罪过是人类特有的主观心理活动的产物，但在一定条件下，自然人的意志即组成了单位的整体意志，自然人意志支配下的行为即组成了单位的整体行为。单位由此具备实施犯罪的主客观要件，成为犯罪主体并无不妥。易言之，肯定论者以个人与单位之间的关系为媒介，通过将自然人的意志链接为单位意志，将自然人的行为当作单位行为，论证了单位成为犯罪主体的正当性。随着单位犯罪制度在刑法中被确立下来，肯定论者的主张成为我国学界的主流观点，其论证思路深刻而长久地影响着司法实践。

纵使否定论和肯定论争论激烈，二者却非截然对立。首先，否定论和肯定论在逻辑起点上均注意到单位与自然人的先天差异，即单位自身不具有意思形成能力和行为能力；其次，二者争论的落脚点均在于能否将单位纳入刑法的规制范围——更具体地说，是能否将单位纳入以自然人犯罪为基础构建起的教义学体系。二者的区别在于：否定论者从一开始便否定了成立单位犯罪的可行性；肯定论者则积极地以“拟人化”的处理方式，努力消弭单位与自然人的先天差别，试图让单位从单位内的自然人成员那里获得意志和行为，从而使单位犯罪与自然人犯罪具有相似性。详言之，自然人有犯罪意志——单位决策机关或单位负责人是单位的“大脑”，集体决定或负责人的决定体现单位意志；自然人有犯罪行为——单位成员是单位的“四肢”，接受单位意志为之工作的自然人的行为就是单位行为。由此，单位得以融入主要适用于自然人犯罪的刑法体系。秉持此番思维路径，单位犯罪的认定具有明显的整体性——单位作为一个整体，自然人成为单位的组成要素：一方面，单位的意志与行为依赖于全体或某些自然人成员，由成员的意志、行为上升为单位整体的意志、行为；另一方面，自然人成员的意志与行为均在单位犯罪中发挥作用，对同一违法事项而言，它们失去了自身原有的独立性，又因其发挥的重要作用，在单位成立犯罪的前提下，成为单位整体刑事责任的共同承担者，即“一个刑事责任，两个责任承担主体”。

正是对单位刑事责任的追究取决于自然人成员意志和行为的认定，使得对单位的归责与对单位内自然人成员的归责紧密联结在一起，由此带来了司法实践中的问题。单位“实施”犯罪，有赖于特定自然人成员的决策和具体行为，这便导致当难以证明个人实施犯罪行为与单位的关联性时，即使单位对于犯罪的发生难辞其咎，刑法也不便追究单位的刑事责任。反之，当单位与特定个人的意志和行为仅存形式意义的关联时，也可能难以排除此种情况下单位犯罪的成立，单位不得不为自然人的个人过错“埋单”。这是就对单位而言存在的功利侧面与公正侧面的难题。就单位内自然人成员而言，一方面，这些成员的行为和意志已经被评价为单位行为和单位意志，在单位犯罪成立的前提下仍要求前述自然人成员承担刑事责任，不免要面临来自禁止双重评价原则的诘问；另一方面，当司法者倾向于视自然人成员受罚为规制单位行为的一种手段，视自然人成员为单位整体刑事责任的分担者时，相比于普通的自然人犯罪应受的刑罚，其处罚往往“减份”，使该制度在无形中成为某些自然人成员犯罪后谋求不当宽免的可能途径；再一方面，某些具有特殊身份的单位成员（如单位的主要领导人员），有可能在单位成立犯罪后，仅因身份地位的特殊性而被认作单位犯罪中“直接负责的主管人员”而被不当追责，有违责任原则。此外，还要说明的一点是，当单位与自然人成员双方在刑事责任的认定上紧密联结时，厘清单位犯罪的成立条件以区别单位犯罪与自然人犯罪会愈加关键也愈加困难。

由上可知，传统上单位犯罪刑事归责模式在司法适用时，将单位与自然人成员在意志、行为方面进行“捆绑”，以单位内自然人成员为媒介来成全单位刑事责任的整体考察，致使单位与自然人成员均不能被相对独立地追究刑事责任，难免造成评价不便、规制不足，在达成预防和节制处罚上均有缺失和偏离的表现。更深层地说，单位自身与内部自然人成员被打包评价，不法共用、责任共担，是传统的自然人犯罪认定思路深刻影响单位犯罪刑事归责的结果。传统理论过于强调以自然人犯罪的成立条件为模板，比照认定单位犯罪能否成立，致使与自然人天然有别的单位本身特性没有得到足够重视，在单位犯罪认定上不得不借助自然人成员，单位犯罪被迫成为自然人犯罪扭曲的镜像表达。因而，单位犯罪刑事归责在自然人犯罪的教义学体系下时常“水土不服”，在实践中暴露不足也就不奇怪了。

三、单位犯罪刑事归责模式转向的宏观构想

检视了司法实践中的问题并追溯了原因，我们大抵可以从中寻求当前单位犯罪刑事归责模式的转变方向。即，不宜强求单位犯罪与自然人犯罪机理的等价对应，在对单位犯罪刑事归责时关注单位犯罪的自身实际，聚焦单位自身之不法以公正处罚单位、预防单位犯罪。

（一）单位犯罪刑事归责应以单位组织性为核心

单位组织体作为独立的实体，其最鲜明的一个特性当数组织性。传统理论在对单位犯罪刑事归责时，为了将单位纳入自然人犯罪论体系，强调内部自然人成员的作用，照搬内部自然人成员的意志与行为，试图从“无”中生“有”；彼长此消地，便不够重视单位自身的组织特性。这种影响当前司法实践的单位犯罪刑事归责模式，在一定程度上可勉强用于我国特定历史时期——在计划经济体制下和改革开放初期，单位领导掌握较大的话语权，单位的经营架构和运行方式较为简单，组织管理依托于特定领导成员或领导集体的特点比较突出；与单位内部明确的纵向管理方式相协调，彼时，传统的单位犯罪刑事归责模式在适用上还算差强人意。可是，在组织体经营规模、组织架构、决策方式发育得更为成熟、复杂，内部结构从纵向领导为主逐渐过渡为横向分工为主的今天，单位犯罪刑事归责已不能继续受缚于自然人犯罪定罪思路的影响。取而代之地，单位客观的组织性特征理应成为单位犯罪刑事归责的核心和基础。

这是考察现有不足和追溯传统模式的弊端而启发我们的一个转向思路。只有单位犯罪刑事归责模式向着更加尊重单位客观实际的方向调整，从正视单位和自然人之间的客观差异出发，不片面强调组织体中的个人性，而是遵从单位客观的组织特性，才能切中肯綮。承认与自然人不同的单位性质，以组织性作为单位犯罪刑事归责的核心，有助于自然而然地消除单位与自然人成员在归责上依赖、掣肘和牵连的关系，界分个人之过与单位之过，使刑法惩罚与预防的焦点重新回归单位本身，满足惩罚、预防单位犯罪的刑事政策的需求，亦即立法者设立单位犯罪制度的立法初衷。

更进一步说，单位作为国家和个人之间的社会组织，在对经济、社会发挥重大影响力的同时，也以自身的利益诉求、组织结构、管理机制、运营程序、内部文化等影响着单位中个体的行为和心态。转变后的单位犯罪刑事归责模式重视组织体的特性及其影响力，着眼于组织体的不足及其刑事风险，一旦单位自身状况与刑事处罚挂钩，外部制裁的压力将激发单位自我完善、自我约束以预防犯罪的积极性；这样一来，便有助于针对单位活动中可能发生的违法犯罪行为，进行更加积极主动的、更为有效的事前管控，进一步激活单位犯罪制度的预防机能。

（二）客观化归责是单位犯罪刑事归责的应然趋势

1.我国学界对单位犯罪刑事归责的新近理论探讨呈现客观化归责的趋向

单位犯罪刑事归责从以单位内自然人成员为中介、转嫁成员意志和行为给单位以成全单位的不法评价，到淡化评价中的自然人个人色彩、强调以单位自身的组织性为单位犯罪的评价重心，这是国内外相关理论发展的一个共同趋势。

以我国学界为例。笔者以单位犯罪刑事归责路径的转变程度为准，略举几例代表性观点。“单位责任与单位成员责任分离论”主张单位犯罪是独立的“客观实在的作为单位成员的自然人犯罪”和“拟制的单位犯罪”两类犯罪的聚合体，应然的规制状态为单位与成员的归责相互独立，彼此均不以另一方构成犯罪作为自己成立犯罪的前提。该主张注意到单位刑事责任整体追究的弊端，但在力破单位与成员责任认定与追究整体性的同时，依然承认单位行为、意志借助于单位成员的行为、意志，实质上和早先肯定论者们对单位犯罪“拟人化”的处理逻辑基本一致，难以彻底摆脱单位犯罪整体考察方式的不足。单位“嵌套责任论”借用科尔曼的法人超越说，认为单位是由职务形成的行动系统，从而得以成为相对独立的犯罪主体；而自然人以其在单位中的职务职位而非独立人格作为单位要素，因而也具有独立性；又由于自然人占据着法人职务，并根据法人目标确定职务内容，因此法人与自然人之间存在关联性。然而，嵌套责任论仅指出了单位独立的缘由在于单位是以职务构成的行动系统，没有指明要立足于单位的固有特征寻找单位独有的不法依据；并且，其更倾向于解释当前法条规定和司法实践的做法，对于如何解决实践中出现的问题缺乏回应。组织体刑事责任论意识到，单位的不法性不能完全依赖于自然人成员，单位的组织管理状况是单位不法的重要佐证。但是，根据组织体刑事责任论，组织体特征在归责中发挥的作用依然有限，组织体责任论是在承认并重视单位意志、将单位决策人员或经授权人员的意志原则上视为单位意志的前提下，把单位自身特征作为判断成员意志能否代表单位意志的辅助材料。也有主张认为，可以从组织体不合规的管理状况中推断单位犯罪的主观罪过，从而确保单位是为自身之不法承担刑事责任，组织性是对单位归责的基础和核心。另有学者提出，从存在意义上的犯罪主体论角度考察单位犯罪并不合理，单位犯罪刑事责任应指单位以自身管理缺陷为基础承担组织过失，在单位对结果不具有预见可能性的情况下排除归责，从而在消极意义上维持单位犯罪的罪过要求。

由上可知，学界对单位犯罪刑事归责模式的探讨，大抵经历了一个发展演变的过程。从主张解除对单位归责与对单位成员归责的绑定，到逐渐意识到二者责任分离的关键在于单位犯罪不能依托于自然人不法的转嫁、必须找到单位自身的归责基础，从而对组织体责任论有更多关注；再到更加强调单位组织性特征在单位犯罪归责中的作用，进一步摆脱对单位内特定自然人成员的依赖，完全以组织缺陷作为单位罪过的判断素材。这一过程，是单位犯罪刑事归责逐渐摆脱对单位内自然人成员的意志与行为的依赖、与自然人成员责任逐渐分离的过程；也是单位犯罪刑事归责愈发贴合单位实际、单位犯罪成立的判断素材愈加客观化的过程。仅从近来讨论较多的单位固有责任论及其他相近主张看，学者们已经颇为肯定单位犯罪的刑事责任基础与自然人犯罪不同；至此，虽在单位犯罪刑事归责模式中仍坚持拟制单位犯罪意志，但是单位犯罪意志所考察的内核已经被完全替换为单位的组织管理缺陷等客观因素，并不具备自然人犯罪的主观心理事实。对于这一点，哪怕论者提出从客观因素推断单位犯罪意志，类似于自然人犯罪认定中从自然人客观犯罪行为推断其主观罪过，目前来看也尚不能做到自圆其说。

当前，“有关单位犯罪的教义学研究比有关自然人犯罪的研究要薄弱得多，……在刑法承认单位犯罪的情况下，有必要在自然人犯罪论体系之外构造相对独立的单位犯罪论体系。”单位犯罪刑事归责模式讨论至今，已经越来越多地关注单位与自然人的差异，并从单位自身组织性出发建构单位犯罪归责路径。坚持在不具备主观心理基础的情况下以客观因素推断单位犯罪意志，是试图将单位犯罪刑法评价中不能忽略的单位客观实际与自然人犯罪教义学体系相调和的表现。这是单位犯罪刑事归责模式发展理论探讨中的重要节点，而客观化归责或成为单位犯罪刑事归责的应然趋势。

2.单位犯罪客观化归责是责任主义原则的一个例外

为分离单位责任与单位内自然人成员的责任、校准单位犯罪刑法评价的重心以公正处罚并预防犯罪，我们应从单位自身出发寻找单位犯罪刑事归责的依据。对单位犯罪的客观化归责，即不试图在缺乏主观心理事实的情况下拟制单位犯罪意志、顺应单位犯罪刑事归责聚焦单位自身组织性趋势的一种归责路径。要说明的是，客观化归责只是放弃单位犯罪的主观罪过，依然肯定单位运转乃至违法犯罪均离不开自然人成员活动的客观实际；自然人成员以单位的名义、为了单位利益实施的行为就是单位的行为。所以，在客观化归责理念的指引下对单位犯罪刑事归责，就是既不以单位内自然人成员的犯罪故意与过失等主观要素作为单位犯罪认定的考察要素，也不以其他方式拟制单位犯罪意志，而是面对危害行为及结果，考察单位内部管理架构及实施情况等客观要素，由此判断是否应当对单位归责。

凯尔森的中心归责理论为客观化的归责提供了依据，而“是否违反责任主义原则”是客观化归责必须回应的一个质疑。追究行为人的主观责任而非客观责任、个人责任而非团体责任，是责任主义原则的要求。笔者认为，对单位客观化地归责不违反责任主义原则，而是构成责任主义原则的例外。责任主义要求法律以个人的自由意志为前提，对意思决定作出谴责，其主旨适用于自然人犯罪的语境；而单位意志本身源于“拟制”，全无自然的心理事实依凭。易言之，单位犯罪存在于责任主义原则所约束的自然人犯罪之外的领域，不论它受到责任主义原则的保护，还是受到责任主义原则的约束，都有不妥；因此不能轻易称它“违反”了责任主义原则。如果说责任主义原则对现代法治起着基础性的作用，那么单位犯罪的客观化归责是责任主义原则的例外形式。

上述说法并非空穴来风。因为法人责任自产生时起，便已经是责任主义原则的例外了。“偏离古典刑法因果法则与个人责任的全新责任形式即代理责任、法人责任……显然是例外。”出现例外是正常现象。“例外规范与一般规则同在，没有无例外的刑法。”刑事政策的考量因素渗入原有的刑法体系，对原先的体系和体系内的既定原则“予以保留、限缩、偏离或者超越等”，促使刑罚处罚范围进行必要的扩张，是不可回避的。既坚持基本原则的广泛适用，又坦然尊重特定情形的例外存在，“使原则与例外共生共存于现代刑法体系”，是刑法面向社会发展需要做出的必答题。在漫长的刑法历史上，“原则—例外”不胜枚举：处罚持有是处罚作为与不作为的例外，处罚危险犯、行为犯是处罚实害犯的例外，处罚预备行为是处罚实行行为的例外……而且，提及责任主义原则的例外，不只法人责任，英美刑法的严格责任、意大利刑法的超故意，以及客观处罚条件等，均是责任主义原则的例外表现。那就无须赘言不同于自然人属性的单位了——在肯定责任主义原则的基石性地位的同时，在责任主义原则约束的自然人犯罪领域外，给予单位犯罪一定的生存空间，使其例外地存在，这从法人责任诞生的一刻起，就已经具备了一定的可能性。

或许，单位犯罪认定的实践困境又有了新的解读角度，即单位犯罪刑事归责模式与责任主义原则关系的处理——导致当下理论困惑和实践难题的，还在于未能坦承对单位的归责是责任主义原则的例外，忽视单位责任自诞生就已开启的“原则—例外”的关系处理模式，一味地向自然人犯罪的教义学体系靠拢，尽量将单位犯罪问题纳入受责任主义原则约束的领域。殊不知，“例外就是超出常规，因此，刑罚例外的存在理由无法从例外出现以前的既存刑法原则中得到说明。这就是为什么法人犯罪肯定说想从传统刑法理论中‘寻找’法人犯罪成立理由而总不如否定说那样能自圆其说的根本原因。”传统的单位犯罪刑事归责模式为了不“违反”责任主义原则，借用单位内部自然人的意志和行为，最终将单位责任与内部自然人成员的责任相捆绑，带来了公正侧面与功利侧面的隐患。无视现实问题对刑法原则适当变动的客观需要，在实践中就会不可控地走向原则的对立面，违背维护原则的初衷。传统的单位犯罪刑事归责模式在司法适用时已有产生此后果的趋势，而尝试妥协组织体特征和责任主义要求的诸多理论观点一旦运用于实践，也会不可避免地面临相似的境遇。

可见，处理好与责任主义原则的关系，对于选择合适的单位犯罪归责模式来说至关重要。客观化的归责对于单位犯罪刑事归责“成为责任主义原则的例外”，有着更坦率的姿态。虽然该模式下不要求单位犯罪主观罪过，但是让单位犯罪以更适合于单位的归责模式处理、自然人犯罪按照自然人犯罪的教义学体系追究，二者均可以做到责任自负，不存在责任牵连等弊端，反而是更好地坚持了责任主义。

四、客观化归责理念下单位犯罪刑事归责模式的初步建构

“原则不是神明也非生活世界的边界，它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外。”为了国家需要，例外已然走出了既存原则的圈子，与原则一同被放在相同层面上予以讨论。随之而来的关注重点，也就落在了可行性的论证上。对于单位犯罪刑事归责而言，即需要在客观化的归责理念下，探讨单位犯罪刑事归责模式的具体建构。责任主义原则作为理性主义对当代刑法学最重要的贡献之一，它在所辖的自然人犯罪领域内，对守护个体的权利和自由、遏制国家刑罚的不当发动，发挥了重要的限制作用，彰显了节制的精神。这一点，也启迪着单位犯罪的刑事归责要发展出适合单位、合目的、有节制的具体径路。在本文看来，既要遵从目的导向，从“单位特有的存在状态”来理解和预防单位犯罪，又要警惕使国家介入界点不断推前的预防本身的扩张本能。因此，当单位内自然人成员实施了违法犯罪行为，该成员的刑事责任将依据自然人犯罪教义学体系予以认定；对于单位，则考虑自然人成员以单位的名义、为了单位的利益所实施的符合构成要件的行为及其结果是否可以合理地归责于单位。

（一）归责的基础：单位的组织管理缺陷

单位作为人、财、物的集合体，具有较大的社会影响能力，对内部的自然人成员发挥着不可小视的作用；它连接国家和个人，是一种具有社会属性的、效益与风险同在的存在，必须受到法律的约束。自然人承担刑事责任，是因为其在自由意志之下选择实施了负价的行为、造成了负价的结果；要约束单位，也须从客观实际出发，依凭于单位的组织性特征，以组织管理缺陷为归责的基础。

单位的组织管理缺陷，即单位在组织管理状况上存有缺陷。一个有效、合理的单位组织管理可能是这样的：在长期的经营管理中总结、适用合法合规的制度、政策、惯例、决策；在人员考核上遵循公平公正的标准和奖惩条件；对工作人员开展定期培训；针对单位自身业务特点进行工作监督和守法宣传；对工作人员的违法违规操作及时调查与惩戒；对单位组织管理漏洞及时弥补……如果在类似而不限于前述的单位制度与管理上存有欠缺，就可能属于单位组织管理上的缺陷。“单位不仅靠共同目标和利益而存在，更是靠单位内部的治理结构和运营方式而存在，这种将不同诉求的自然人联结在一起的纽带，是维系单位存在的核心要素。”当单位的组织体系、管理制度、经营方式、单位文化等方面的不足，招致单位成员的违法犯罪活动时，即单位没有阻止、降低犯罪风险，反而成为滋生违法犯罪的温床，此时单位的管控失灵便为单位刑事归责提供了客观基础。

除了上述列举，评估单位的组织管理缺陷是有一定的客观参照的。简单来说，追究单位的刑事责任是为了督促单位管辖自身潜在的风险、担负对社会的责任。因此，单位完善经营管理和承担社会责任在某种程度上是同一个问题。我国《公司法》第5条第一款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”从该条文可以看出，法律法规、行业惯例、道德规范等可作为单位自我规制、自我完善的重要参考。单位可在此框架内对规范细化和内化，建立较为完善的组织制度、运行机制、监督措施等。将一部分外部控制的规范转化为内部预防的措施，裨益良多，既可以缓解国家对单位犯罪治理的压力，又能够促进单位合法合规地发展，有助于守护单位长远的利益。

不过，组织管理缺陷是否确实存在，不能仅止于参照，还需要在刑法意义上思考。“无论是法定的特别规范还是契约约定或专业的伦理或管理规范，其所课予的注意义务，都要进行有无此种刑法品质的个别判断”：其一，单位的疏漏应达到足以引起违法犯罪行为产生、为刑法所关注的程度；其二，组织管理缺陷的认定应拥有一个具体的标准。正类似于“结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定”，认定单位的组织管理缺陷，也要从单位所属特定领域的具体情况出发，进行事前的一般判断。

首先，由于人的理性具有局限性，认知之边界受自身认识能力所限，并且带有特定阶段、特定领域的烙印，因此“法不强人所难”；对于单位而言也是如此，可期待组织体的完善程度应当视单位所属领域和单位特性而定，此为“针对具体情况判断”。其次，针对单位具体情况，应当作出一般立场的判断。为防止过度限缩组织管理缺陷的成立范围，考虑单位具体情况后，判定组织管理缺陷时不能再从该单位的立场出发，而是要将该单位与情况大致相当、具备平均管理水准的其他单位相对照，在特定领域的平行判断之下，评估该单位的管理风险、控制犯罪的社会责任的履行情况，识别单位业务活动中有无不当风险。再次，组织管理缺陷的判断时点应当立足于事前。一方面，从归责的公正性上说，实践决定认识并推动认识的发展，如若接受事后判断，等于同意将那些由内部违法犯罪行为刚刚暴露的、制度设计时缺乏规范参考的、无法关照到的单位缺陷一并纳入刑法的评价视野，这是对单位的苛求，可能造成过于严厉和宽泛的打击。另一方面，从预防效果的实现看，要求单位合规地经营管理，是要求单位达到相同领域、同等组织管理能力的组织体应然达到的标准，若在事后查明之前，包括但不限于该单位的所有成员均无法察觉内部的某处组织管理漏洞，以这样的缺陷作为刑法的评价对象，不具备一般预防和特殊预防的意义。所以，单位组织管理缺陷的认定标准，理应从单位具体情况出发，作出一般的、事前的判断。

如此，在判定单位刑事归责的基础时，就兼顾了功利与公正，既考虑了功利预防的目的，不纵容单位松懈日常管理，推动单位防控风险、预防犯罪，敦促其在社会运转和经济发展中发挥正向力量，又考虑了公正处罚应有的节制，不对单位的组织管理状况苛至完美，或在超出单位的风险识别能力、组织管理能力所及的范围施压，动辄刑罚。它将单位的组织管理缺陷限定在具有应罚性、需罚性的合理限度内，不会导致规制力度不足，也不会过犹不及。

（二）归责的关键要素：组织管理缺陷与犯罪行为之间具有实质的因果关联

无论是单位的存在、日常运转还是对外输出法所不允许的危险，都需要自然人成员发挥作用。当单位内的自然人成员以单位的名义、为了单位的利益实施了符合犯罪构成要件的行为，此时便需要考察，这一犯罪行为是否为单位自身组织管理缺陷招致或应予防范而未能防范。对此不难理解——单位犯罪制度通过对单位“施压”，促使其完善自身的管理，以抑制违法犯罪；如果单位未能合规运行、完善管理、尽力预防，其固有欠缺不能有效阻止甚至刺激、引起了犯罪的发生，便昭示单位预防不力、管控失灵，应当让单位对组织管理欠缺招致的危害行为及其后果承担责任。所以，要追究单位的刑事责任，单位存在组织管理缺陷是基础，关键还要判断能否将单位内部违法犯罪的行为及其后果归于单位的组织管理缺陷。

为防止泛化单位责任，应谨慎地“根据单位所承担的社会责任判断危害结果与单位活动的相关性，即二者之间是否存在实质的因果关系”。之所以要审慎地判定因果关联，是因为单位成员业务活动中实施的行为与单位有着当然的、自然意义上的关联性，可至此，至多满足了条件关系。若以此肯定单位的可归责性，极易对单位施予泛化的、不当的处罚。所以，必须证明单位成员以单位的名义、为了单位利益所实施的犯罪行为及其后果，正是单位自身风险的现实化。只有单位自身存在法不允许的风险，且该风险直到结果最终发生都具有现实的作用力，单位的刑事责任才能真正成立。

因此，我们可以说，第一，如果单位无组织管理缺陷，对单位归责的基础不存在，单位成员的犯罪后果当然不能归责于单位；第二，即使单位的组织管理、业务经营中存在重大缺陷，具备单位犯罪刑事归责的基础，也不是将犯罪结果归于单位的当然理由。因为在实际情况中，不能忽视自然人成员“狡猾”地实施犯罪活动，“钻规则的空子”，诈欺性地违背单位规定，这可能使得单位在制度设计和管理运用中无论如何防备却总有不足。因此，为将单位刑事责任的追究节制在正当合理的限度内，我们不妨立足于事前，拟制一个因果流程进行“对比实验”，以“结果回避可能性”进行发问：如果单位不具备该组织管理缺陷，单位成员实施此某行为、造成某后果的事实会否改变？结果在极大概率上得以避免还是依旧发生？若答案为前者，则单位的组织管理缺陷直至结果发生都发挥着现实的实质的作用力，被实现的风险和组织体缺陷产生的风险具有同一性，单位应当为犯罪结果承担刑事责任；若答案为后者，则意味着无论单位有无此组织管理缺陷，都无法回避结果的发生，在规范评价时，便不能将此结果加诸单位组织管理上的固有欠缺。这一判断，是在具备对单位刑事归责的基础后，决定单位犯罪成立与否的一个关键。

五、结语

作为传统刑法理论与现实规制需求相妥协的产物，传统的单位犯罪刑事归责模式模糊了单位与自然人之间的客观差异，将单位内自然人成员的意志和行为尽然转嫁单位，试图在对单位犯罪予以刑法评价时，努力向自然人犯罪的教义学体系靠拢。这样不仅不能有效地实现公正处罚以预防犯罪的立法初衷，反而为实践中的种种不足埋下伏笔。因此，宜舍弃适用于自然人犯罪的刑事归责模式，转而采取符合单位特质的、合乎预防目的的单位犯罪刑事归责路径。即，从单位的组织性特征出发，以单位的组织管理缺陷为归责的基础，当组织管理自身缺陷招致违法犯罪行为或单位能防范而未有效防范时，单位要为自身存在的法不允许的风险的现实化结果负责。由此，转变后的单位犯罪刑事归责模式将有助于敦促单位承担社会责任，尽早尽力地完善内部经营管理，引导单位利用自身环境对内部人员的影响力，更好地预防、减少组织体相关的违法犯罪的发生。这样做，也是把犯罪原因的考察与犯罪对策的考虑作为刑事立法和司法的基础，盖是“刑事一体化”思想在单位犯罪问题上的运用和体现。

单位犯罪刑事归责模式的应然转向从理论探讨到实践运用，将是一个长期的、不断探索的过程。这一转向符合国内外理论界和实务界调整单位犯罪刑事归责之宏观思路的趋势，值得刑法学者倾入心力地研究。尤其是，转变后的单位犯罪刑事归责模式将为当下热议的刑事合规留有更多的空间。刑事合规从刑事政策的考量出发，关乎单位犯罪的定罪、量刑、犯罪预防、综合治理等，暂从刑事实体法的角度说，合规计划的设立与实施情况既可能成为组织管理状况的重要判断依据，影响对单位的刑事归责，也可能在单位已然被定罪时，作为量刑时的从宽考量因素，基于单位的惯常表现给予单位一定的刑罚优待。如此，便与本文主张的单位犯罪刑事责任的追究思路大体契合，二者在推动单位内部形成风险防控机制，促使单位自我完善、自我约束，激发单位预防犯罪的自主性上，可以协同发挥作用。可以期待，单位犯罪刑事归责模式转变后，刑事合规的可行性将进一步提高，在理论探讨和实际应用中会有更多令人欣喜之处。