涉商标类犯罪违法所得认定难及对策研究

蔡晓东，林婷婷

摘  要：对于涉商标类犯罪的司法认定难问题，已有文献主要讨论涉商标类案件中的司法认定一些具体问题。将法理基础、立法现状、司法实践相结合，对违法所得认定难问题进行一体化的系统研究，从总体上分析问题成因，以期解决涉商标类案件的违法所得认定难问题，进而正确适用刑法，惩治涉商标类的犯罪行为。

关键词：涉商标类犯罪；违法所得；司法认定

中图分类号：D924.3        文献标识码：A          文章编号：1671-9255（2022）03-0049-04

一、涉商标类犯罪违法所得

认定难问题的提出

（一）涉商标类犯罪违法所得认定难的含义

涉商标类犯罪违法所得认定难，是指在办理涉商标类犯罪案件过程中，司法机关对犯罪的违法所得诸多事实问题以及相关的法律性质的判定方面存在疑难与困惑，导致办理此类犯罪的案件违法所得认定难，为正确适用刑事法律、确定相关主体的刑事责任带来困难。

（二）涉商标类犯罪违法所得认定难问题的提出

涉商标类犯罪主要包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及伪造、擅自制造注册商标标识或者销售前述伪造、擅自制造的注册商标标识罪。涉商标类犯罪在整个侵犯知识产权犯罪案件占据重要比重。在当前网络经济不断发展的新形势下，通过网络方式实施的涉商标类的违法犯罪增多。另外，商标事务领域的专业性、技術性以及侵权方式的复杂性，涉商标类的犯罪行为呈现出犯罪活动组织化，涉案行为产业链化等趋势[1]，导致涉商标类犯罪违法所得认定难。

（三）解决涉商标类犯罪违法所得认定难的意义

积极解决涉商标类犯罪违法所得认定难问题，有助于在司法实践中做到正确确定涉案的违法所得事实进而确定事实的法律性质，在解决涉商标类犯罪违法所得认定的基础上解决涉案主体的刑事责任问题，从而正确适用刑法。较好地解决涉商标类犯罪的违法所得认定难题有助于解决此类犯罪司法认定的其他问题，对于强化知识产权的刑法保护，打击侵犯知识产权犯罪具有重要意义。

二、涉商标类犯罪违法所得

认定难的成因分析

（一）涉商标类犯罪违法所得认定难的法理分析

1．涉商标类案件入罪化与非罪化的争议

涉商标类的行为固然侵犯了注册商标权利人的合法权利，但是否构成犯罪行为还有待根据刑法规定的标准进行判断。而且，在理论上还存在着知识产权侵权行为入罪化与非罪化的争议。就涉商标类行为而言，是否构成犯罪，刑法规定了有关罪名的犯罪构成要件与标准。如何在法理与司法认定中区分有关行为入罪与非罪，这是尚未完全清晰解决的问题。从域外实践看，美国国会通过的《假冒商标法》（1984年），对于故意交易假冒商标的商品和服务的行为实施刑事处罚。[2]58以此为起步，美国开启了将涉商标类行为犯罪化的进程，而且近年来出现了加大对于侵犯知识行为的处罚力度。美国2006年《制止假冒制成品法》也对故意或者试图进行交易的假冒的标签、包装等标识进行了禁止。[2]59

2．涉商标类案商标侵权认定难

从案件的产生来看，涉商标类案件中商标的侵权以及相关行为涉及诸多对象与客体，如假冒注册商标罪中是否系相同商标以及是否是受保护的同一种商品的认定，除了普通公众能够根据消费习惯及生活常识加以识别或区分，往往需要专业机构加以鉴定，这不是司法部门单独可以完成的。此外，有的行为人既有销售侵权产品的行为也有贩卖假冒商标标识的行为，构成数罪[3]，甚至有的企业以产业化的方式进行此类行为，加大了认定难度。

（二）涉商标类犯罪违法所得认定难的立法成因

涉商标类犯罪违法所得认定难的立法成因主要有以下方面。

1．我国刑法没有对“违法所得”给予统一界定

我国刑法中虽然有多处规定以“违法所得”为入罪标准，但是并没有统一规定与界定其内涵，这给后面的理解与适用法律包括如何计算其中数额等带来困难。加之，有关司法解释与原来立法内容不是严格一致，或是作了扩大解释，导致后面适用法律的困难。

2．涉商标类案件“违法所得”标准的变动

我国刑法关于涉商标类犯罪的数额标准以及罚金刑等处罚标准，经历了“违法所得”到“销售数额”再回到“违法所得”的变迁。以打击假冒注册商标犯罪的规定为例，全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对“假冒注册商标的犯罪行为”进行了规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”为入罪标准；以“违法所得数额巨大的”，为加重情节。关于销售明知是假冒注册商标的商品，以“违法所得数额较大”作为入罪标准；以“违法所得数额巨大”，作为加重情节。1997年刑法的规定发生变动，“以销售金额数额较大”作为入罪标准、“以销售金额数额巨大”作为此罪的加重情节，这就给涉案行为的违法所得认定与计算带来困难。

3．目前涉商标类犯罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为基本入罪标准

2020年，根据“刑法修正案（十一）”，我国对于销售假冒注册商标的商品罪的入罪数额标准进行了修改，有了立法上的发展，将“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为入罪的基本情节，而以“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”作为此罪加重的情节的规定。但是，在刑事责任确立方面有了新的变化。“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，新的规定在入罪情节的处罚方面，删除了自由刑中较轻的刑种“拘役”，而在加重情节方面，其自由刑标准从原先“处三年以上七年以下有期徒刑”改为“三年以上十年以下有期徒刑”，刑事处罚的力度加大了。

（三）涉商标类犯罪违法所得认定难题的司法成因

1．涉商标类犯罪司法认定包含的复合判断过程

在涉商标类犯罪案件的司法实践中，如果仅仅对涉商标类犯罪的构成要件进行形式审查与认定而进行实质审查，就容易忽略对于商标权有效性的审查与认定。根据中华人民共和国《商标法》的程序与实体法律条件的规定，原先注册获得商标权的注册商标并不恒久保有商标权，在发生疑似涉商标类的违法犯罪行为时，需要认定在特定时间空间条件下，系争涉案主体与注册商标的法律关系，确定其是否保有商标权的法律状态。该类犯罪行为认定涉及多个法律部门，并非刑法司法部门自身就能够解决的问题。

2．“违法所得”的实践认定不统一

我国刑事司法领域存在着对于“违法所得”概念的科学界定以及司法认定方面的分歧，导致在进行“违法所得”认定时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，这一问题在涉及商标类犯罪中，也给此类犯罪的“违法所得”认定带来困难。[4]涉商标类犯罪的司法认定不仅需要查明作为犯罪构成要件的违法所得事实，而且在相关行为人构成犯罪的情况下，违法所得也是其量刑的重要考量因素，同时也关涉行为人的刑罚处罚包括罚金刑的认定，影响到对受害方的损害赔偿认定。

3．网络条件下涉商标类犯罪的违法所得认定难

涉商标类犯罪的成本低，涉案的犯罪客体复杂。以销售假冒注册商标的商品违法行为为例，通过网上进行业务洽谈，联系制造、销售订单，甚至实施直播带货销售模式，相比于线下销售等实体经济模式，其“销售”涉及整个侵权商品的制作，销售的产业链，该罪的侵权行为往往还涉及行政与民事責任，给调查取证，侦办案件，带来更大困难。

三、涉商标类犯罪违法所得认定难的解决对策

（一）解决涉商标类犯罪“违法所得认定难”的总体思路

1．立法方面的思路

在立法上更好地界定涉商标类的民事责任与刑事责任的边界。涉商标类犯罪违法所得认定难问题的解决，要定位涉商标类行为的入罪与非罪的界限，同时，处理好涉商标类违法行为民事责任与刑事责任的划界，促进民法保护与刑法保护的衔接，进一步厘清涉商标案件的民事侵权、行政违法与刑事犯罪的边界，进而建立起彼此衔接的体系，管控涉商标案件。涉商标案件，既然是关于调查受刑法保护的注册商标权，调查涉案的违法所得，就要在立法方面明确民事侵权意义上的“违法所得”与刑事犯罪意义上的“违法所得”的界限，并通过配套机制，解决涉商标案“违法所得”认定统一解释的问题。

2．司法方面的思路

涉商标类犯罪的“违法所得”的司法认定需要统一标准，包括完善对于“违法所得”的精准的司法解释、完善审判案例的指导作用。既要依法保护注册商标持有人、商标权利人的合法权益，又要精准打击假冒注册商标犯罪、销售假冒注册商标的商品以及伪造、擅自制造以及销售前述假冒注册商标标识犯罪行为；做到公正司法，在制度、机制层面，发挥指导案例的积极作用；采用实施知识产权司法的综合模式，解决涉商标类犯罪的违法所得认定难问题，促进商标权刑事司法保护的完善。在认定涉商标类案件过程中，做到民刑结合，解决涉案商标权法律状态的在先认定问题；这就包括认定刑事责任与民事责任、入罪与非罪、罪重与罪轻，同时还存在刑事责任、民事责任的认定与追究的先后顺序问题，等等。这就需要综合运用已有证据材料，发挥司法机关职权调查的优势，准确掌握涉案行为事实的证据材料，提高技术水平，加大侦办力度，进而解决司法认定难的问题。

（二）解决“违法所得”认定难的司法对策

1．确定涉商标类犯罪中“违法所得”所承担的功能

前文已阐明了目前我国刑法对于“违法所得”尚无一个统一规定，这主要是基于违法所得承载的功能，大致可以分为三个层面：一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。基于不同的功能，违法所得承载的内涵是不一样的。

以销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准为例，刑法修正案（十一），将“违法所得”作为入罪标准。同时，根据规定，罚金判定基数是依据违法所得或者是非法经营数额。因此，违法所得在本罪中承担了双重功能，作为个罪的入罪标准，如何定义违法所得需要结合刑事政策、个罪特点等综合考虑。涉商标类刑事案件中，除了追究行为人的刑事责任外，还通过财产刑的处罚使得行为人没有再犯的能力和条件。此外，我们需要考虑行为人的缴纳能力，罚金数额过高会导致部分行为人没有能力或者是不愿意缴纳，既影响办案的效率也未真正体现罚金的价值功能。因此，在认定违法所得时需要基于本罪中违法所得的双重功能。

2．将违法所得认定为获利数额的考虑

在判定违法所得的双重功能下，笔者基于以下三个方面考虑将违法所得认定为获利数额。

（1）依法加大打击知识产权刑事案件惩治力度的刑事政策。习近平总书记强调“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”[5]近年来，为实施知识产权战略这一重要国策，国务院出台相关意见强化对知识产权的保护力度，最高人民法院也发布了意见，对侵权行为加大刑事打击力度，强调了加强罚金刑的适用，严格追缴违法所得。最高人民检察院提出发挥检察职能，加强知识产权全方位综合性司法保护。由此可以看出，当前对于知识产权的保护是全方位的，加大对刑事领域侵犯知识产权行为的打击力度，更加注重罚金刑的适用，能从源头上阻断行为人再犯罪的能力和条件。违法所得直接反映出行为人因违法行为获得的利益，体现了严厉打击和源头打击的政策导向。

（2）从消除社会危害性与维护经济秩序角度来看，涉商标类案件涉及环节众多，例如 ，销售假冒注册商标的商品罪中行为人所处不同的销售环节，购进假冒商品的价款是不同的。如有的学者所述：“销售假冒注册商标商品的上下游犯罪链条中，往往层层加价销售，出现上游因处于批发环节导致销售数量大但销售金额小、下游处于零售环节导致销售数量小而销售金额大的现象”。[6]在这种情况下，仅以销售数额来定罪不能全面反映行为的社会危害性。横向来说，在售假的犯罪中，有些犯罪投入成本很高，有些投入成本较低，从销售收入看，难以准确反映其社会危害性。本罪中违法所得是指行为人通过违法行为获得的直接利益。

（3）從涉及知识产权罪名的犯罪来看，司法解释中规定了违法所得、非法经营数额和销售数额等犯罪数额标准。需要进一步比较上述概念之间的区别。通过对相关司法解释规定的梳理，非法经营数额以产品的价值为基础，指犯罪每个环节（制造、储存、运输、销售）的商品价值，包括已销售和未销售的商品价值，并不扣除成本。销售金额是以收入为基础，包括因售假行为而实际得到和应该得到的全部销售收入。从整个知识产权的解释体系来看，非法经营数额的范围大于销售金额范围，也大于违法所得范围。究其本质来说，违法所得侧重点在于行为人获取利益的情况，未实际获取的货款不能纳入违法所得。综上所述，本罪中违法所得作为定罪标准，其内涵不宜过大，倾向于系违法行为直接获得的利益。

3．违法所得数额扣除规则

（1）区别对待不同的犯罪成本。成本是否扣除需要分析其对应的行为是否独立且合法。若该行为伴随犯罪实施行为而无法分开且行为本身被评价为违法行为，那么不应当扣除成本，反之则扣除成本。具体到销售假冒注册商标的商品罪来说，行为人销售假冒注册商标的商品目的是通过售假的方式牟取非法利益，售假行为基本都是低价购入商品再以较高价卖出。前期购买假冒注册商标的商品是为犯罪准备条件，而且买假的行为不属于刑法上的违法行为，故该部分成本是可以扣减的。对于其他开支例如房租、人工开支、仓储费用等需要结合具体案件予以考虑，不能作为统一规定，否则不利于精准打击。

（2）兼顾司法效率与司法资源。在计算违法所得数额时既要考虑不能让犯罪嫌疑人在犯罪中获利，又要考虑计算违法所得数额的可操作性。在实际办案中，犯罪嫌疑人往往辩解自己的成本很大，比如推广费用、人员开支和仓储费用甚至广告费用、门面装修费用等。这无疑加大了公安机关取证难度，影响案件办理周期，所以对于扣减的支出需要做出一定界定。此外，考虑违法所得也是判定本罪罚金的基数之一，依据最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》的精神，对于犯罪分子的违法所得要严格追缴，通过罚金刑杜绝犯罪分子再次实施侵犯知识产权的行为。基于此，笔者认为违法所得的计算应考虑之后罚金执行的问题，无限的扣减开支项一方面影响罚金的数额，另一方面犯罪成本降低，对于犯罪分子的源头威慑力不够，容易引起再次犯罪的可能性。

（3）行政执法与刑法衔接。行政执法中有关于违法销售的违法所得的规定，如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定了认定违法所得的一般原则即全部收入减去直接用于经营活动的适当的合理支出，具体到违法销售商品就是以销售收入减去商品的购进价款。同时也提到对于已经支出的税费应予以扣除。综上所述，行政案件中违法销售商品的违法所得就是收入减去购进款和税费。在销售假冒注册商标的商品罪中，一部分案源就是行政机关移送，考虑到两法衔接问题，建议对违法所得数额的计算标准不宜相差太大，否则可能造成实践困境。

4．涉商标类犯罪中“违法所得”的具体计算

涉商标类犯罪在实务中呈现多种形态，从行为人来看，分为个人以及市场主体。从销售假冒注册商标的商品罪的销售途径来看，有线下和线上，线上又分为借助平台销售和利用微信等社交软件进行。从销售方式来看，有纯粹售假和真假混卖的情况。笔者建议从主体与销售方式两个维度予以考虑。

（1）纯粹售假仅扣除购进商品费用及运费，其他开支一律不予扣除。从犯罪目的来看，行为人或单位通过销售假冒的商品来赚取不法利益，注册成为市场主体的目的是为了掩人耳目，以合法形式从事非法活动，根本目的就是为了从事违法活动。基于此，在销售假冒注册商标的商品的过程中，行为人往往为了销量会进行推广、雇佣人员等赚取更多利润，这些费用支出附属于犯罪行为，其目的也是为了违法活动而不是为了正常的经营活动。因而，其他开支一律不予扣除。

（2）市场主体存在真假混售的情况，可以扣除经营必要开支。笔者认为，存在真假混售情况下，扣除经营必要开支的前提是主体应是市场主体。若行为人是以个人名义销售，未办理市场登记手续，则经营必要开支不应扣除。若行为人办理了市场登记手续，无论是实体经营还是网络经营，都可以扣除经营必要开支。认定经营必要开支在实践中是存在争议的，我们认为合理成本支出必须符合社会大众的认知，必须基于经营必要产生的主要支出费用，像宣传广告费用、产品保养费用并非日常经营必备支出而不能计入合理支出费用之列，合理支出宜限定在人员工资、仓储费用、房租费用和税费几项，不宜扩大合理支出范围。此外，在能够区分真假销售情况下，仅扣除因售假产生的必要开支，若无法严格区分，考虑按照比例原则扣除。目前司法解释尚未出台关于违法所得的认定和计算方法，建议将认定标准采用一般规定和列举方式相结合。一般规定就是销售数额减去购进商品费用。一般来说，违法所得就是销售数额减去购进费用。其他支出采取列举方式予以确定，以防止成本无限扩大。考虑到个案差异，对于经营活动产生的管理费用、广告费用、税费等，应具体判定，适当调整在量刑上予以考虑。

参考文献：

[1]覃建行.2021年全国1.4万人涉知产犯罪被起诉 侵权日益网络化.[EB/OL].[2022-05-11].https：//china.caixin.com/2022-03-01/101848839.html.

[2]曹博.侵犯知识产权行为的非罪化研究[M].北京：中国社会科学出版社，2018.

[3]柏浪涛.侵犯知识产权罪研究[M].北京：知识产权出版社，2011：2.

[4]刘晓虎，赵靓.“违法所得”概念的界定和司法认定[N].人民法院报，2018-07-04（6）.

[5]谷业凯.保护知识产权就是保护创新[N].人民日报，2020-12-18（5）.

[6]孙谦.刑法修正案（十一）的理解与适用[J].人民检察，2021（8）：1-12.

Difficulties and Countermeasures of Determination of Illegal Proceeds of Trademark-related Crimes

Cai Xiaodong， Lin Tingting

（Peoples Procuratorate of Wuhu Economic and Technological Development Zone， Wuhu Anhui 241002）

Abstract： Regarding the difficulty of judicial determination of trademark-related crimes， the existing literature mainly discusses some specific issues of judicial determination in trademark-related cases. Combining the legal basis， legislative status， and judicial practice， conduct an integrated and systematic study on the difficulty of identifying illegal gains， analyze the causes of the problem， to solve the difficult problem of identifying illegal gains in trademark-related cases， and then correctly apply the criminal law， Punish trademark-related crimes.

Key words： Trademark-related crimes; Illegal gains; Judicial determination