论犯罪故意在三阶层体系中的地位

江 溯

(北京大学 法学院，北京 100871)

根据我国《刑法》第14条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心态。在传统的四要件犯罪构成体系之中，犯罪故意是犯罪主观要件，其体系性地位是无可争辩的。但是，在引入三阶层体系的背景之下，犯罪故意的体系性地位却成为一个备受争议的问题。陈兴良教授和张明楷教授都认为故意只是罪责要素而不是构成要件要素；相反，周光权教授、劳东燕教授和蔡桂生博士则认为故意是构成要件要素。在主张故意是构成要件要素的学者内部，对于是否承认罪责故意，仍然存在一定的分歧。除此以外，对于违法性认识(不法意识)是否属于故意的认识要素，我国学界也存在一些争议。本文主要探讨三个问题：第一，故意仅仅是罪责要素还是构成要件要素？第二，罪责故意的含义与功能是什么？第三，违法性认识(不法意识)是否属于故意的认识要素？通过对上述三个问题的探讨，本文试图厘清我国刑法犯罪故意的内涵及其在三阶层体系中的位置。

一、故意之体系性地位的历史变迁

通过考察阶层犯罪论体系的发展史，我们可以清晰地看到故意的体系性地位与行为论、不法论以及犯罪论体系的变迁密切相关。

(一)古典犯罪论时期：零星批判

古典犯罪论体系从因果行为论的立场出发，主张“不法是客观的，罪责是主观的”，即不法是纯粹客观的判断，与主观有关的因素则属于罪责的内容。因此，在古典犯罪论体系时代，故意仅仅属于罪责。由于古典犯罪论体系认为罪责的本质在于行为人对于具体客观行为所具有的故意或者过失的主观心态，因此采取的是心理罪责论。值得一提的是，在新古典犯罪论的后期，部分学者的观点已经开始迈向目的论，并开始倾向于对故意进行重新定位，由之前的责任要素变成不法要素。例如弗兰克(Frank)就认为，故意和过失作为选择性的犯罪类型，其并不能如同当时的通说所认为的作为种类概念(Gattungsbegriff)被包含在统一的责任概念之中。而依据当时由多纳(zu Dohna)对评价的对象(Objekt der Wertung)以及对象的评价(Wertung des Objekts)的区分，行为的意志应该属于评价的对象，即构成要件的内容。除此之外，新古典犯罪论体系承认主观不法要素学说(Lehre von den subjektiven Unrechtselementen)，因此不能不抛弃此前古典犯罪论体系中对客观不法和主观责任的严格区分，相反更应符合对犯罪论体系不法和责任区分的表述则变成了对法上的应当(rechtliches Sollen)以及法上的能够(rechtliches Können)的区分。

(二)目的论的犯罪论时期：分道扬镳

导致故意正式成为构成要件要素的契机是纳粹政权结束后由威尔泽尔(Welzel)提出的革命性的新行为概念——目的行为概念(Der finale Handlungsbegriff)。目的行为论的法哲学基础是黑格尔的现象学和本体论，根据黑格尔的学说，人的存在的确定是对人类学意义上预先确定的结构法则的服从，这就是所谓的“物本逻辑的结构”。这样的物本逻辑结构在行为概念上则体现为目的上的预先决定性(final überdeterminiert)，即行为就是某些目的的体现。“目的性”在行为概念中得到贯彻的教义学后果就是其使故意必然提前到了构成要件中，而违法性认识则仍然保留在责任层面。因为在目的行为论者看来，引导事件发生的意志才是行为的“脊柱”。除此之外，对构成要件错误和禁止错误的区分以及共犯参与中对正犯故意的要求在教义学史上也是这次行为革命的结果。

由目的行为论引申出来的目的论的犯罪论体系的全新变革之处还体现在人的不法论(Personale Unrechtslehre)的构造上，即将行为无价值(Handlungsunwert)也加入到不法的构造之中。由此，不法的内容不仅仅是之前因果行为论者所认为的对保护客体，即法益的侵害或危险(即结果无价值)，还包含了行为实施的类型和方式(即行为无价值)。也正是在人的不法论之后，行为无价值和结果无价值双元论成为了德国通说，即认为不法的内容即包括了行为无价值，也包括了结果无价值，只有两项要素都满足，才可满足构成要件该当的前提。一方面由于故意成为行为的实施类型，另一方面结果指向的目的性已经是行为的组成部分，因此，必然地，行为无价值的判断以及不法的内容中，必须纳入故意。正由于此，可以认为人的行为不法的核心(Kernstück eines personalen Handlungsunrechts)正是故意。

(三)后目的论时期：反思扬弃

由于无法解释不作为犯等缺陷，威尔泽尔提出的目的行为论已经被主流学说所抛弃。但是人的不法理论以及故意作为构成要件的组成部分仍然在之后行为概念以及犯罪论体系的主流学说中被坚持下来。罗克辛(Roxin)认为，虽然人的不法论(将构成要件该当和违法的行为理解为人的不法，而不是纯粹的法益侵害)是由目的行为论者所力倡的，但在目的行为论之前，该问题就已经伴随现代刑法体系中有关区分不法和责任的争论而被提出。相对于不法和责任不可区分的观点，不法和责任的区分必须解决的问题是哪些是刑法规范的内容以及刑法规范针对的是哪些人。在人的不法论之前，坚持不法责任区分的学者认为应该将不法限制在结果无价值的含义上，这样不法就可以按限定为无关对象的客观评价规范(adressenlose objektive Bewertungsnorm)，而责任就可以按理解为针对个别法约束对象的主观确定规范(subjektive Bestimmungsnorm)。不同于这样的理解，在战后德国刑法学中，主流观点认为，不法不仅仅是引导个人行为的确定规范，还同时是对构成要件该当和违法行为进行法律上谴责性评价的评价规范。在这样的规范理解下，对确定规范的违反可以成立行为无价值，相应地，评价规范的内容则包含了结果无价值。换言之，虽然与目的行为论者对人的不法学说的论证不同，但是现今德国通说将人的意志要素纳入不法内容的结论却是一样的。

这样的论证思路还可见于反对目的行为论的德国学者对故意作为主观构成要件必要性的论述中。这些学者认为，目的行为论和故意作为不法要素并不具有从属性，虽然目的行为论已经行将就木，但是其将故意作为主观构成要件的观点仍然应该继续贯彻在刑法学体系中。对此，罗克辛在其教科书中总结了以下五点原因：第一，如果认为构成要件的任务是将各个犯罪应罚性内容(Strafwürdigkeitsgehalt)进行类型化的话，那么在构建犯罪类型的过程中是不可以放弃故意要素的；第二，未遂构成要件的实现要以故意为前提；第三，立法者在绝大多数构成要件行为的描述中使用了包含表示目的的动词；第四，例如“不法取得目的”等主观构成要件要素虽然应该与故意进行区分，但是其成立一定是以故意为前提的，没有故意的情形下，其主观构成要件要素的成立一定不会满足；第五，行为概念并不能论证故意从属于构成要件，早期目的行为论者错误地将目的性与故意相等同，但是这只能部分地解决故意作为犯的问题，因此原先目的行为论者的本体论目的性概念必须被修正为一种价值相关的本体—规范上的目的性理解。相应地，构成要件故意并不是对构成要件该当结果的因果流程操控，而应当是对构成要件所有要素规范意义内容的掌握。

(四)小结

从上述故意之体系性地位的变迁来看，其大致经历了三个阶段：第一阶段是古典犯罪论体系中对故意作为责任要素的零星反思；第二阶段是目的行为论者将人的不法理论贯彻到犯罪论体系之中，故意作为行为无价值的组成部分以及人的行为不法的核心必然与责任要素分道扬镳，其被作为主观构成要件放置在不法的内容中；第三阶段是主流学说对目的行为论的反思和扬弃，虽然通说观点否定了目的行为论，但是其用另外的论证理由将人的不法论与故意作为主观构成要件放置到了新的行为论和犯罪论体系之中。事实上，在笔者看来，在犯罪论体系迈入目的论的那一刻起，故意的体系性地位就必然归于不法之中，虽然主流观点迂回地用其他思路论证了故意作为构成要件的体系性地位，但是其也并不是完全抛弃了目的行为论，更确切地说只是修正了目的行为论，目的性与故意虽然不能等同，但是故意一定是目的性的组成部分，放在现今的通说社会行为论中，故意一定包含在行为人对其行为社会意义的理解中。也正因为如此，部分学者将现有的犯罪论体系称为新古典—目的论混合的犯罪论体系，这也可佐证笔者的观点。

与德国不同，在我国，即使在主张借鉴阶层犯罪论体系的学者内部，对于故意的体系性地位，仍然存在极大的争议，这主要是因为我国犯罪论体系的发展并未经过目的行为论的洗礼，不同的我国学者采取了不同版本的阶层犯罪论体系。主张故意仅仅是罪责要素的学者所采取的主要是新古典的犯罪论体系而反对目的论的犯罪论体系，其主要原因在于：第一，这些学者受到了日本主张新古典犯罪论体系的学者的强烈影响，其中许多学者直接师从这些日本学者，因此不可避免地师承他们的学说。但问题是，即使在日本，也很难说大多数学者赞同新古典犯罪论体系。第二，这些学者认为故意过早地进入构成要件可能会导致主观主义刑法。的确，在我国司法实践中，存在较为强烈的主观主义倾向，在犯罪认定的过程中，存在先主观后客观的做法，而这种做法往往会导致忽视甚至无视客观要件。但要改变这种司法陋习，仅仅依靠将故意定位于罪责层面是无法实现的，而是需要不断地改变司法人员的观念，树立先客观后主观的犯罪判断思维。在德国，故意作为主观构成要件并未导致主观主义刑法，这在一定程度上说明故意的体系性地位与主观主义刑法并没有必然联系。第三，这些学者担心故意作为主观构成要件会导致构成要件变成一个整体判断，变成与前苏联四要件犯罪论体系的犯罪构成类似的东西。这种担心似乎并无道理，因为四要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系的根本区别在于是否区分不法与罪责，即使是采取作为当下德国通说的犯罪论体系，也不会否认不法与罪责的区分，因此将故意作为主观构成要件，并不会导致构成要件阶层论体系变成四要件犯罪论体系。

二、故意作为主观构成要件

如前所述，在德国，在威尔泽尔的目的行为论和个人不法理论之后，故意作为主观构成要件的地位已经完全确立。但是，在我国，由于上述诸多原因，很多学者主张构成要件原则上仅包含客观构成要件，因此故意是罪责要素而非构成要件要素，只有在例外的情况下才承认目的犯中的目的、倾向犯中的倾向等是特殊的主观构成要件要素。本文认为，故意(心理性故意)是主观构成要件要素而非罪责要素。

(一)故意作为构成要件的不法论基础

从表面上，故意的体系性地位问题是故意到底属于构成要件还是罪责的问题，但实质上其所反映的是对于不法的不同理解。在古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系之下，由于不法是客观的，不法的本质在于对法益的侵害或者威胁，即结果不法(结果无价值)；在目的论的犯罪论体系之下，不法的本质不仅在于法益侵害(结果不法)，而且在于行为的方式包括行为人的主观意思(行为不法)。我国刑法学界对于故意体系性地位的争论，其根源在于不同学者对不法采取了不同的立场：结果无价值论者主张故意仅仅是罪责要素，而行为无价值论者认为故意是构成要件要素。本文认为，应当根据刑法目的来确定不法的含义。一方面，刑法的最终目的在于保护法益，这一点毋庸置疑。但是，在法益侵害结果已经出现的情况下，刑法除了惩罚就不再有任何意义，因此，刑法的法益保护必须是预防性的；另一方面，刑法的预防性法益保护是通过刑法规范(禁止规范或命令规范)来实现的，刑法规范向人们昭示什么是允许的以及什么是禁止的，从而达到预防人们实施法益侵害行为的目的。为了确保预防性法益保护目的的最终实现，刑法首先必须确保法规范的有效性，因此原则上违反法规范的行为就已经具备了不法性。在这个意义上，不法应当包含行为不法和结果不法，而且，在这两者之间，行为不法具有优先地位。既然如此，作为行为不法之核心要素的故意，当然应该进入构成要件，成为不法的基础。

(二)故意作为构成要件的实定法根据

故意应当进入构成要件，成为不法的基础，这不仅是通过上述对刑法目的的理论推导出来的结论，而且具有坚实的实定法基础。刑法教义学必须以特定国家的实定法为前提，而不能仅仅以任何外国的理论为出发点。从我国刑法的规定来看，认为构成要件应当包含故意，具有充分的实定法基础。

第一，如果说刑法分则条文对行为的描述是构成要件的法定基础，那么就必须承认，在我国的阶层犯罪论体系中，故意是主观构成要件要素。这是因为，与德国刑法和日本刑法不同的是，我国刑法分则的一些条文明确使用了“故意”的词语来描述构成要件。例如，《刑法》第232条规定“故意杀人的”、第234条规定“故意伤害他人身体的”、第275条规定“故意毁坏公私财物”等。不仅如此，由于我国刑法规定“故意犯罪，应当负刑事责任”(第14条第2款)，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”(第15条第2款)，即使是在没有明文使用“故意”的词语的分则条文中，只要不存在明文处罚过失的规定，那么这些犯罪的构成要件中必然包含“故意”这一主观构成要件要素。如果说在德国和日本需要借助理论上的推导才能得出故意是主观构成要件要素的结论，那么在我国，故意作为构成要件则具有实定法的基础。为了贯彻某种理论立场而将我国刑法的规定撇在一边，就违背了刑法教义学的基本原则。

这一主张可能受到的批判是，一方面虽然德日刑法典中没有“故意”这一用语，但其学理上仍可以将故意视作构成要件要素，因此故意的体系性地位与实定法无关；另一方面，较之德日刑法，我国立法技术的科学性尚待提高，分则罪状中的“故意”是立法用语不严谨的表现。笔者对上述批判并不认同。首先，在法条有明文规定的场合，教义理论必须受到法条文义的限制。但在法条没有规定的场合，则需要教义理论基于现有规范进行理论创造，德日刑法中将故意视作主观构成要件要素即属于后一范畴。其次，笔者认为教义学研究的前提是尊重本国实定法，不能因为法条规定不符合解释者自身的正义理念，甚至仅仅不符合自身的理论立场，就动辄批判立法，在解释中将特定条文要素忽视。即便从体系解释的角度，也不能因分则条文只针对部分犯罪规定了故意要素，就得出其确属冗余的结论。更为妥当的立场是将其作为注意规定，即立法者在设置分则罪状时已经预设了故意属于构成要件要素的立场，而在特定条文中再次强调故意要素，更加充分地表明了其希望以此提示司法者注意行为人主观要素对不法之影响的用意。另一方面，陈兴良教授在论及主观不法要素存在范围时，又严格恪守了从实定法出发的教义学方法，即其将分则条文中规定的“明知”一概作为主观不法要素。但以生产、销售伪劣商品罪一节为例，在该节所涉9个罪名中，有5个罪名的罪状中规定了“明知”要素。但若进一步追问为何立法者在主观不法要素上做此种安排、这是不是立法用语不严谨的表现，可能对此我们很难做出回答。

第二，我国刑法分则许多条文规定了特殊的主观构成要件要素。例如，《刑法》第239条规定“以勒索财物为目的”、第224条规定“以非法占有为目的”、第217条规定“以营利为目的”等。除了这些法定的目的犯以外，我国刑法分则中还有许多非法定的目的犯，例如第170条规定的伪造货币罪，一般认为应当以行使为目的。由于所有的目的犯都是故意犯罪，因此故意必然是这些犯罪的主观构成要件。有的学者仅例外地承认目的等可以作为主观构成要件要素，这在逻辑上并不能成立。

第三，即使是没有明文使用“故意”或者“目的”等词语的意义从用语的社会意义上看，很多犯罪的表述方式决定其必然包含着故意这一主观构成要件要素，例如在“窃取”“猥亵”“强奸”“以暴力、胁迫或者其他手段”等构成要件的表述之中，当然包含着故意这一主观构成要件要素。张明楷教授认为，例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。但是，这样一来，“盗窃”一词的含义就严重偏离了普通国民的一般性理解，因此失去了社会意义，陷入形式逻辑的泥潭。刑法是具有道德性的法律，如果仅从形式上解释刑法，就会使刑法失去道德基础，无法发挥行为规范的指引功能。

第四，我国《刑法》第23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。从这一条文的表述可以看出，犯罪未遂体现为行为人一种有意志的举止，而“有意志”是表明故意的主观心态。因此，我国刑法的犯罪未遂必然以故意作为构成要件。正如陈璇教授所指出的那样，从犯罪行为的发展规律来看，任何一种既遂犯都必然要经历未遂阶段。既然故意在未遂阶段确定地属于不法要素，那么它不可能在行为进入既遂的那一瞬间就从不法构成要件中骤然消失了。换言之，因为未遂是包含于既遂之中的犯罪形态，所以它不可能具有超过既遂成立要件以外的独立要素。而且，如果认为故意在未遂中属于不法要素，但在既遂中又属于罪责要素，那就会使不法与责任的界分因不同的情况而得出不同的结论，从而丧失统一的判断标准。

对于这一观点，陈兴良教授反驳道，不应将未遂理解为特殊的构成要件形态，而应理解为特殊的犯罪形态，由于其与既遂犯的整个犯罪构造均不同，因此未遂犯中的既遂故意即可被放置在独立的责任要件中进行检验。对于这一批判，笔者也并不认同。首先，无论德日刑法理论还是我国主流观点，均认为总则中犯罪未遂的规定是对分则以既遂犯为模板的基本构成要件的修正，因此其与既遂犯的差别主要体现在构成要件层面。亦即，由于未遂犯并未导致实害结果发生，其在结果不法上与既遂犯存在差异。正是这种不法上的差异，才导致了对二者的报应需求不同，因此未遂才“可以从轻或者减轻处罚”。其次，若认为既遂犯与未遂犯的差异主要体现在构成要件上，那我们就必然要承认其既遂故意属于构成要件要素，否则，任何有可能导致法益侵害发生的日常生活行为都会被评价为不法。在既遂犯的场合，结果不法可以起到对行为该当构成要件这一判断的限缩功能，因此即便认为故意是罪责要素，也不会导致将大部分日常生活评价为不法；但在未遂犯的场合，因为不存在结果不法的限制，一旦我们同时放弃行为不法(故意)的不法意义，殴打与伸懒腰的行为都可能表现为向他人挥拳，何者具备未遂的不法，何者属于合法行为，便无从判断。最后，需要回应的是丁胜明博士的观点，其在著作中认为即便在实践中离开主观心理便无法判断行为性质，但这并不代表罪过应当成为构成要件要素，这只是如何运用已知要素认定未知要素的问题。但是，犯罪现象这一本体论的范畴，与我们如何认定犯罪这一认识论的范畴，并不是截然对立的关系。如果我们在认识活动中必须结合特定要素，才能认定行为性质，那就应当承认其在本体论上的应有意义。实际上，论者的思维与我国传统四要件理论是很相似的，其一方面认为可以维护本体概念的规范内核(如犯罪客体要件的必要性)；另一方面又认为在认识相关要件时，可以运用已知客观证据予以证明(脱离犯罪行为便无从认定犯罪客体)。这种认识论上的暧昧不清，必然导致阶层理论难以维系。

第五，构成要件所描述的是不法类型，如果不承认故意是主观构成要件要素，那么构成要件将无法发挥描述不法类型的作用。这不仅会导致在构成要件层面无法区分故意犯与过失犯，而且可能导致那些不构成犯罪的行为甚至意外事件进入不法的评价范围。例如，我国刑法仅规定了故意毁坏财物罪，并未规定过失毁坏财物罪，如果在构成要件层面不考虑故意，那么只有等到罪责层面才能排除过失毁坏财物的可罚性。这不仅会导致不法范围的不当扩大，而且导致犯罪的审查判断缺乏效率。此外，故意作为主观构成要件要素，对于区分不法的程度也有重要的意义。例如，我国刑法规定了故意杀人罪和过失致人死亡罪，之所以前者的处罚要重于后者，不只是因为前者的罪责比后者重，而且是因为前者的不法程度明显重于后者，而决定这种不法程度之差异的，正是故意这一主观构成要件要素。

对此，陈兴良教授担忧道，将故意纳入构成要件会阻碍构成要件故意规制机能的实现，过于强调构成要件的个别化机能，也忽视了阶层区分的意义所在。在极少数情况下借助有责性阶层完成个别化，对定罪并不会产生障碍。对于前一担忧，笔者认为所谓故意规制机能，是出于责任主义的要求，认为据以认定不法的构成要件要素都应为行为人的故意所涵盖(即主观责任)。显然，故意认识的对象只能是客观要件，将这一机能限缩为“客观构成要件的故意规制”并不会违反其责任主义的理论出发点。事实上，即便绝对的客观不法论者，也不能否认个别情况下主观不法要素的存在。在基本原理没有被突破的基础上，或许不应过多纠缠于这种“文字游戏”。对于后一观点，我国已有学者认识到“构成要件”与“犯罪类型”之间的关系是结果无价值与行为无价值二元论的真正分歧所在。但是，笔者并不认同其在文中主张的“犯罪类型确定时点对刑法的行为准则告知、一般预防实现并无影响”这一观点，亦即不能认为二者的区别仅在于行为导向功能实现的早晚。这种观点隐含的逻辑是，不法是与行为人无关的评价规范，而只有有责的不法才承担着决定规范的功能。但法秩序区别于不受人支配的自然秩序之处，就是前者规定的是人的行为秩序，其目的在于约束人的行为。而在不法和责任这两大实体中，前者判断的是行为与结果是否为法秩序所不容，后者判断的是能否就该不法对行为人施加谴责。如果一个行为不具有违法性，其在法秩序中便属正当，国民可以对其效仿之；如果一个行为不具有责任，则法秩序只是例外地对行为人予以宽宥，其既不鼓励这一行为，国民也无法对其加以效仿。只要承认这一区分，就应当将犯罪个别化机能施与构成要件，否则任何造成物品毁损的行为都是法秩序所反对的。对非基于故意的毁坏财物行为予以个别宽宥的做法，不仅使得任何日常行为都有可能笼罩在违法的阴影之下，还会使法秩序内部出现无法容忍的矛盾。

(三)小结

从不法包含行为不法和结果不法的立场，以及我国刑法的规定来看，故意应当归属于主观的构成要件。但需要指出的是，这里的故意是指构成要件故意，即一种心理性故意，其含义是行为人对构成要件事实的认知与意欲，包括认识因素与意志因素。由于心理性故意是对行为人心理事实的描述，因此其对于行为人的可谴责性没有任何影响。从规范罪责论的角度上看，心理性故意也不应当置于罪责阶层。从我国主流学说对《刑法》第14条犯罪故意的解释来看，一般认为，除了违法性认识(不法意识)以外，犯罪故意包括事实性认识(即对客观构成要件事实的认识)与心理性意志。因此，我国《刑法》第14条的犯罪故意是包含上述心理性故意的，而在阶层犯罪论体系之中，其应当被定位于构成要件层面。

三、罪责故意的含义与功能

在心理性故意进入构成要件之后，罪责故意作为罪责形态仍然保留在罪责层面。之所以区分心理性故意与罪责故意，其原因在于或者只是对客观构成要件事实的认知与意欲，而后者则体现为行为人通过不法行为所体现出来的反法规范或者对法规范漠不关心的态度，这种意念无价值(Gesinnungsunwert)正是对行为人进行罪责谴责的基础，因而属于罪责阶层。但是，在通常情况下，在构成要件阶层检验了心理性故意之后，不需要在罪责阶层再确定是否存在罪责故意，因为根据罪责原则，行为人的罪责必须从不法中推导出来，不法形态决定了罪责形态。因此，故意的不法表征或推定了故意的罪责形态。唯一的例外是所谓容许性构成要件错误(例如假想防卫)，德国主流学说认为，行为人误以为存在正当化事由的前提事实之时，行为人仍然具备构成要件故意，但由于欠缺罪责故意，构成要件故意所表征或推定的罪责故意被否定，不能以故意的罪责对行为人加以谴责，但过失的罪责不受影响。

我国学界对容许性构成要件错误的处理，存在一定的争议。极少数学者主张采用消极构成要件要素理论来解决容许性构成要件错误的问题。该理论主张将所有建立不法的积极要素与排除不法的消极要素合二为一，结合成一个整体的不法构成要件。根据该理论，杀人罪不法的内涵并非“你不得杀人”，而是“你不得杀人，除非你有正当防卫、紧急避险等正当化事由”。由于构成要件故意需要认识到客观不法构成要件事实，而正当化事由的前提事实属于不法构成要件，因此对此产生的错误是构成要件错误，阻却构成要件故意。消极构成要件要素理论是德国实务为了处理容许性构成要件错误而发展出的一种学说，其对于这一错误的处理可谓简洁明了。但问题是，消极构成要件要素在德国并未得到主流学说的支持，根本原因在于其忽略了构成要件与违法性的自主性，将二者混为一谈，导致“自始无侵害法益因而不符合构成要件的行为”与“已经侵害保护法益，因此符合构成要件，但有正当化事由的行为”被作同等评价。此外，虽然消极构成要件要素理论标榜是二阶层犯罪论体系，但在实际进行犯罪审查的时候，仍然遵循的构成要件符合性、违法性与罪责的三阶层审查判断，将前两者合并为一个阶层，其实并无特别的意义。

关于容许构成要件错误的处理，在我国有影响力的是周光权教授主张的(狭义的)限制罪责理论。这种理论认为，例如在假想防卫的情况下，由于行为人主观上是为了制止不法侵害，因此构成要件层面的故意从规范评价的角度就被抵消了，不再存在故意杀人的行为无价值。限制罪责理论的问题在于，首先，这种学说实际上认为，无论是真的存在正当防卫的前提事实，还是不存在正当防卫的前提事实但行为人主观上误认为存在，都会产生同样的排除不法的效果：前者因具备正当化事由而排除不法，后者因为欠缺构成要件故意而排除不法。但是，很显然，这两种情形是存在明显差异的。其次，容许构成要件错误是发生在违法性层面的错误，而进入违法性层面审查的前提是构成要件故意已经成立，这一点即使是主张限制罪责理论的学者也不否认。但是，当行为人误以为存在正当防卫的前提事实之时，为什么这一违法性层面的错误反过来可以去否定构成要件故意？仅仅以所谓“从规范评价角度”来加以论证，显然是不充分的。事实上，周光权教授在这里是有意回避了限制罪责理论的“回旋飞碟”问题，而这一问题恰恰是限制罪责理论的最大缺陷之一。除非周光权教授赞成消极构成要件要素理论，否则这一问题就无法通过“从规范评价角度”抵消已经成立的构成要件故意来加以解决。构成要件故意是对于客观构成要件的认知与意欲，即使行为人对正当化事由的前提事实发生错误，也不能否定构成要件故意。只要对他人实施了攻击行为，那么就违反了构成要件所确立的禁止规范或命令规范，因此就具备了构成要件故意。至于违法性层面的容许构成要件错误，其所涉及的是这一错误是否可以符合容许规范的问题，而不涉及是否可以抵消构成要件层面的禁止规范或命令规范的问题。因此，从规范评价的角度上看，也无法得出容许构成要件错误排除构成要件故意的结论。最后，限制罪责理论导致共犯成立上的疑点。根据限制罪责理论，如果行为人A假想防卫，由于其欠缺故意，不存在违法行为，因此参与其中的B就不能与A成立共犯，而是有可能成立间接正犯(在B对甲的错误有认识的时候)。但这实际上会导致没有正犯故意的人被认定为间接正犯，因而是不合理的。

为了避免上述消极构成要件要素理论和限制罪责理论的不足，蔡桂生博士主张对容许性构成要件错误采取“法律效果转用的罪责理论”，这种理论以承认故意的双重地位为前提，认为在容许性构成要件错误的情况下，构成要件故意是成立的，但由于行为人存在主观的正当化事由，不值得予以谴责，因此欠缺罪责故意，对行为人不得科处故意的惩罚。由于在罪责阶层转用了欠缺故意的法律效果，因此称为法律效果转用之罪责论。同时，由于该说没有严格将正当化前提事实认识错误作为不法意识的问题来处理，因此不属于严格罪责论，而属于限制罪责理论的另一分支，称为阻却故意罪责之限制罪责论。该说从逻辑上解决了困扰限制罪责理论者的“回旋飞碟”问题。而且，在共犯问题上，不会将没有正犯故意者当作间接正犯来处理，因此是目前论证最有力的理论。本文认为，“法律效果转用的罪责理论”是迄今为止最为妥当的学说，因此值得采用。

四、故意与违法性认识(不法意识)的关系

在德国，关于故意与违法性认识(不法意识)的关系，曾经存在故意说与罪责说的争论。故意说认为，违法性认识(不法意识)是故意的核心要素，因此缺乏违法性认识(不法意识)就会产生排除故意的效果。按照故意说，禁止错误与构成要件错误的法律后果完全相同。相反，罪责说则认为，违法性认识(不法意识)并非故意的要素，而是罪责要素。在目的行为论的影响之下，心理性故意从罪责上升到构成要件，违法性认识(不法意识)与心理性故意强制剥离，成为独立的罪责要素。目前德国学界和司法实务界主流观点采取的是罪责说，认为违法性认识(不法意识)是独立的罪责要素。罪责说与《德国刑法典》第16条和第17条的规定是契合的：对行为情状缺乏认识，是排除故意的构成要件错误；对违法性产生错误是禁止错误，只有在不可避免时才能排除罪责，在可避免时只能减轻罪责。

与德国不同，在我国，关于故意与违法性认识(不法意识)的关系问题，仍然存在明显的分歧。陈兴良教授、劳东燕教授主张违法性认识(不法意识)是故意的认识内容，其根据在于：首先，我国《刑法》第14条明文规定犯罪故意要求行为人必须具备社会危害性认识，这种社会危害性认识等同于德国刑法中的违法性认识(不法意识)，因此，违法性认识(不法意识)应当是犯罪故意的要素。其次，我国司法实践通常是通过行为人的社会危害性认识来推断其违法性认识(不法意识)的。相反，张明楷教授、周光权教授则认为违法性认识(不法意识)是独立的罪责要素，其核心理由在于：故意是对于客观构成要件事实的认知与意欲，是一种事实判断，与行为人的可谴责性没有关系；而违法性认识(不法意识)则是对行为的社会危害性或者行为是否为刑法所禁止的认识，是一种规范判断，与行为人的可谴责性直接相关。换言之，故意与违法性认识(不法意识)之间存在根本区别，因此故意无法包含违法性认识(不法意识)。

从表面上看，关于违法性认识(不法意识)，我国似乎存在故意说与罪责说之争，但事实并非如此。在本文看来，我国学界关于故意与违法性认识(不法意识)之关系的两种观点，其实根本没有区别，其争议的根本原因在于：主张违法性认识(不法意识)是故意的认识内容的学者，其所指的“故意”并非心理性故意，而是我国《刑法》第14条的“犯罪故意”，而认为违法性认识(不法意识)是独立于故意的罪责要素的学者所使用的“故意”是心理性故意，而非我国《刑法》第14条的“犯罪故意”。正如张明楷教授、劳东燕教授所指出的那样，我国《刑法》第14条所规定的是一个实质的犯罪故意概念。既然可以从这个实质的犯罪概念中推导出构成要件故意(心理性故意)与罪责故意，当然也可以从中推导出独立的违法性认识(不法意识)。在这个意义上，我国《刑法》第14条要求犯罪故意的成立必须以行为人具备违法性认识(不法意识)即社会危害性的认识为条件，这并不意味着心理性故意必须认识到行为的社会危害性(违法性)。该条文中犯罪故意要求行为人具备社会危害性认识，完全可以解释为既包含对客观构成要件事实的认知和意欲(心理性故意)，也包含违法性认识(不法意识)即社会危害性认识。虽然从条文表述上看，对于犯罪故意的认识因素和意志因素只是规定了“危害社会的”，但我国刑法通说一直认为犯罪故意具有事实性基础，即对于客观构成要件事实的认知和意欲，而所谓“危害社会的”认识是对违法性认识(不法意识)内容的描述而不是对心理性故意的描述。事实上，即使是主张犯罪故意应当包含违法性认识(不法意识)的我国学者，也不会否认心理性故意与违法性认识(不法意识)的区别：前者是对客观构成要件事实的认识，后者是对行为是否为法律所禁止的认识(社会危害性认识)。我国刑法上的犯罪故意的确是一个事实判断与价值判断合二为一的概念，但这并不妨碍在解释上区分事实判断与价值判断，并将两者置于不同的犯罪阶层中加以考虑。因此，我国学界关于故意与违法性认识(不法意识)之关系的争论实际上是关于犯罪故意与心理性故意、违法性认识(不法意识)即社会危害性认识之关系的争论，而不是故意说与罪责说之间的争论。与德国一样，关于违法性认识(不法意识)，我国学界采取的也是罪责说而非故意说。

结语

犯罪论体系的变迁史实际上是故意之体系性地位的变迁史，在德国犯罪论体系的发展过程中，随着不法的主观化和罪责的客观化、规范化，心理性故意确立了作为主观构成要件的地位，而罪责故意与违法性认识(不法意识)则留在罪责层面，成为罪责的核心要素。在本文看来，对于故意之体系性地位的探讨不应限于理论分析，而是应当立足于我国刑法条文。事实上，我国《刑法》第14条关于犯罪故意的界定以及我国刑法分则的规定方式，为确定故意之体系性地位提供了坚实的规范性基础。依本文之见，我国《刑法》第14条的犯罪故意可以区分心理性故意、罪责故意与违法性认识(不法意识)，其中，心理性故意应当归属于构成要件，而罪责故意与违法性认识(不法意识)则归属于罪责。这意味着，我国《刑法》第14条所规定的实质的、整体的犯罪故意完全可以在阶层犯罪论体系中找到适当的位置，而这种新的体系性定位，不仅有助于厘清我国刑法犯罪故意的规范内涵，而且可以大大减轻刑法学国际交流的障碍。