生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析《民法典》生态赔偿条款

巩 固

(北京大学 法学院， 北京 100871)

《民法典》第1234和1235条有关生态环境修复与赔偿的规定(以下简称“生态赔偿条款”)具有显著的中国特色、实践特色和时代特色，自问世以来即引起广泛关注和探讨。然而，尽管几乎所有此类研究都肯定生态赔偿条款为我国法律实践中早已蓬勃开展的“环境民事公益诉讼”和“生态环境损害赔偿诉讼”的实体法依据，却少有研究关注这两类制度的差异并对二者的关系作细致梳理，以此作为条款解读的基础；而往往对二者不加区别地“一锅煮”或“一勺烩”，导致认识残缺或偏误，遗留诸多理论和实践困惑。两类诉讼到底处于何种关系，如何正确理解、规范适用生态赔偿条款，如何真正用好这一贯彻习近平生态文明思想、回应新时代要求的“绿色民法典”条款，本文试析之。

一、生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的异同辨识

在我国，生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼都有让环境侵害者修复受损环境或承担相应费用的功能，但却是由不同主体发动、依不同规则实施、循不同路径发展、适用于不同情形的两类制度。对二者异同的全面把握，是正确处理其关系的前提。

(一)差异之处

在制度依据方面，生态环境损害赔偿诉讼是作为生态文明体制改革重要举措的“生态环境损害赔偿制度”的一部分，依国家政策文件来探索实践的。长期以来，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)及各省(自治区、直辖市)跟进制定的类似政策文件，以及一些地方法院发布的相关“意见”“指南”“纪要”为其主要依据。2019年6月，最高人民法院发布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，对该类案件的审理作出具体规定，形成了较为完备的统一规则。但直到《民法典》制定之前，该制度在法律层面尚无明确依据。与生态环境损害赔偿诉讼的自上而下、“摸着石头过河”不同，我国环境民事公益诉讼具有自下而上的社会推动面向，经多年发展，现已趋于成熟，在法律层面有《民事诉讼法》第55条、《环境保护法》第58条等特别规定，在下位法中更有《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及环境侵权、检察公益诉讼等相关司法解释，形成较完备的规则体系。

在适用情形方面，生态环境损害赔偿限于“发生严重影响生态环境后果”的三类特定情形，包括“发生较大及以上突发环境事件的”、“在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的”，以及各地区根据实际情况规定的“其他”情形。另据对赔偿义务人须“违反法律法规”的规定可知，其适用限于违法情形。环境民事公益诉讼的适用范围则要宽泛的多。从环境保护法、民事诉讼法相关规定及司法实践来看，几乎一切因污染环境、破坏生态导致公益损害的情形均在被诉之列，既不以损害“严重”为必要，也不以行为“违法”为前提。

在起诉主体方面，生态环境损害赔偿诉讼限于政府主体，主要是省级和市地级政府，实践中多为其所指定的、负有环境资源相关监督管理职责的部门或机构。环境民事公益诉讼的起诉主体主要有两类，一是符合《环境保护法》第58条规定的环保组织，二是作为其后位补充的检察机关。

在诉讼请求和责任形式方面，生态环境损害赔偿诉讼的主旨是让损害生态环境者承担赔偿责任，“促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复”，故限于损害赔偿，包括直接修复或承担相关费用以及赔偿生态服务相关损失。环境民事公益诉讼除损害赔偿性质的“恢复原状”和“赔偿损失”外，还有预防性质的“停止侵害”以及道义色彩的“赔礼道歉”。

在诉前程序方面，《改革方案》明确要求诉前“磋商”，只有在磋商不成时方得起诉，为此特意删掉了“试点方案”中有关“赔偿权利人也可以直接提起诉讼”的表述。《若干规定》并不要求起诉主体起诉时须提交“与被告进行磋商但未达成一致或者因客观原因无法与被告进行磋商的说明”。环境民事公益诉讼无礼让其他机制的前置程序，环保组织可径行起诉。

(二)相同之处

然而，前述差异均为细节层面的微观考察。如后退一步，把目光放的稍远来看，二者的相近之处又显而易见：在适用情形上，二者均针对生态环境受损，包括环境污染和生态破坏。在诉讼利益上，二者均针对环境公益，且明确排除私益救济。在救济对象上，二者均指向“生态环境本身”——由诸多环境要素相互依存、彼此作用所形成的生态系统整体，而不涉及人身、财产。在责任方式上，二者均适用以损害填补为指归的“民事责任”，不以惩罚为目的。从制度理念和实际效果看，二者都体现了“环境有价，损害担责”的环境价值观和“谁污染，谁治理”的环境责任论，使生态环境从可任意使用的“公地”变为不得随意破坏的“财产”。另外，从《若干规定》和相关司法实践来看，两类诉讼在案件管辖、证据规则、责任要件、诉讼处分等方面也颇多雷同。

二、生态环境损害赔偿诉讼的基础与性质辨析

由上可知，生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼大同小异、重叠交叉。这意味着，对实践中大量存在的各种生态环境损害，两类诉讼往往都有适用可能，如何妥善处理，需要明确指引。对此，《民法典》并未提及，留下极大解释空间。《若干规定》虽有涉及，但只是基于诉讼运行的现实需要对若干操作性问题的技术性规定，且挂一漏万，未臻完备。实际上，两诉关系处理非仅技术层面的细枝末节，而是深刻触及到两类制度之功能定位与角色分工，需要理论上的整体认识和系统把握。下文将从诉讼性质这一根基入手进行分析，以为规则层面的具体探讨奠定基础。

(一)现状纷争：“私益诉讼”抑或“公益诉讼”？

两诉关系处理的关键在于性质界定。如性质相同，则差异仅为细节性的，两诉不能并用，关系处理重点在于明晰顺位，避免重复；在法律渊源上，两诉可共享基本规则，只在需区别之处作特别规定即可。如性质不同，那差异就是根本性的，两诉各有其独特功能与目的，可并行不悖，关系处理重点就在于界分彼此范围，分别构建适合自己的规则体系。由于环境民事公益诉讼的公益属性确定无疑，故关键问题就落在生态环境损害赔偿诉讼的性质判断上。对此，学界认识多样，但大致可分为公私两类。

一是基于资源国家所有权的“私益诉讼说”或“特殊民事诉讼说”。如认为“政府的索赔权来源于自然资源国家所有权，而自然资源国家所有权具备的私权属性决定了生态环境损害赔偿诉讼属于特殊的私益诉讼”。“生态环境损害赔偿诉讼是国家自然资源所有权行使主体维护国家自然资源生态功能或生态价值的一种特殊的民事诉讼，由与本案有直接利害关系的赔偿权利人提起。”该说把资源国家所有权作为生态损害索赔的请求权基础，凸显了该类诉讼与环境民事公益诉讼的基础性差异，符合《改革方案》的直观表述，能够在一定程度上解释政府原告的特殊和优先地位。

但该说把生态环境损害赔偿诉讼定位于私益诉讼，存在诸多不足：一是适用范围过窄，索赔情形限定为可物权化的特定国有资源的受损，既使得同样导致生态损害的集体资源受损被排除在外，也无法覆盖大气等通常认为无法成立所有权的环境要素，甚至连“腾格里沙漠污染”这种公认的典型情形都难以适用，因为据说“沙漠不属于自然人和法人组织所有，在中国的宪法和民法中也找不到沙漠属于国家所有的规定”。二是对象认识错误，混淆“自然资源物损害”与“生态环境损害”，把救济对象确定为作为环境要素的具体资源，既无法解释受害资源已“恢复原状”(如流水自净)时的责任追究，也无法为支持远高于受损资源自身价值的环境修复费用提供正当理由。三是价值目标错位，把诉讼目的视为保障作为“私权”的国家所有权，不能凸显诉讼的环保目的、公益指向与生态追求，也不能解释诉讼目的、内容的限定性与权利人自由意志之间的冲突，尤其在政府的经济利益、真实意愿与公众的生态需求、环保意愿产生冲突时——如地方政府为支持经济发展对环境损害视而不见，愿意“容忍”污染，“放弃”索赔——难以作出圆满回答。从实效角度看，该说的最大弊端在于“名实不符，心口不一”，基础和结论之间存在逻辑断裂。因为无论如何勉力论证权利基础、诉讼属性之“私”，在具体内容和制度设计上都只能从公益保障角度去思考和建构。实际上，把这种无论目标、内容还是程序、功能都与环境民事公益诉讼高度雷同、公益色彩一目了然的诉讼定位于“私”，也悖于常识和直觉。而从制度必要性角度看，如果此类诉讼真的是为保障国有财产私权，如果政府原告与诉讼真地存在传统意义上的“直接利害关系”，那直接诉诸传统侵权诉讼即可，又何须借助体制改革高度的重大制度创新？

二是基于社会公益或国家权力的“特殊环境民事公益诉讼说”，具体又分为“社会公益论”和“国家义务论”。一些诉讼法学者意识到生态环境损害赔偿诉讼在价值目标、主要内容、起诉原因、诉讼请求、客观功能等方面与环境民事公益诉讼的雷同，将之视为后者的一种特殊形式，即“特殊的环境民事公益诉讼”。还有学者将该诉讼与“海洋生态(环境)损害赔偿诉讼”相比较，提出当事人地位的平等性、诉讼所保护的生态环境利益的公益性、胜诉利益的全民共享性等佐证，“主张生态环境损害赔偿诉讼是环境民事公益诉讼的子类型”。一些环境法学者也关注到两类诉讼在实质内容上的雷同及其中显而易见的公共属性、公法色彩，但却把目光转向国家义务和监管职责，认为“政府作为索赔主体，其请求权基础或正当性来源与其说是行使自然资源所有权，不如说是其环境监管职责”；“目的是建立‘公法性质、私法操作’的公益保护请求权，来源是国家的环境保护义务”；主张“跳出自然资源国家所有权的理论框架，将宪法层面的国家环境保护义务作为行政机关提起诉讼的理论基础，将填补生态环境损害、维护环境公共利益作为诉讼的价值取向，进而将生态环境损害赔偿诉讼认定为一种特殊的环境民事诉讼类型”；认为“以国家环境义务论为出发点构建的生态环境损害赔偿制度，有利于廓清生态环境损害赔偿制度的定位，优化生态环境损害磋商制度，改进生态环境损害政府索赔规则。”与私益诉讼说相比，“公益诉讼说”的最大优势在于名实相符，契合该诉讼几乎所有重要方面都异于“私益诉讼”的基本事实，符合制度实践和常识认知。作为环境民事公益诉讼之一种的定位，抓住了该诉讼的环保取向和公益目的；对国家义务、环保职责的强调则揭示出政府原告的“公益代表”身份，为正确认识其身份、角色，规范其职权行使，提供了良好基础。

该说不足之处在于对“损害赔偿”这一财产责任的特性考虑不足，把诉讼基础直接归于公益保护或国家义务，不能说错，但过于遥远、单薄。社会公益也好，国家义务也罢，依通说并不具有财产属性，难以直接引出赔偿责任。而且，斩断生态损害赔偿与国家所有权之间的关联，不仅与制度改革发展的现实不符，理论上也陷入根基缺失的逻辑缺陷——没有财产，何来赔偿？从操作角度看，环境公益、国家义务极其抽象、宽泛，如无更进一步的具体载体和依据，也难构建起细密的规则体系。另外，“社会公共利益论”为使该类诉讼与国家所有权划清界限，刻意把“生态环境利益”排除在“国家利益”之外，逻辑上不无牵强，也与《改革方案》把赔偿权利人限定为政府主体的做法相左。尤为吊诡的是，尽管同样强调环保目的和公益追求，两种理论的根基却大相径庭、不无紧张——“社会公益论”强调以社会组织为代表的公众“自救”，“国家义务说”倾向于政府监管权力的扩张与创新——并导致具体认识上的针锋相对。如社会公益论者强调原被告地位的平等性，认为政府原告“仅扮演普通民事主体角色”，“是国家以私人地位所从事的维护社会公共利益的行为”；而国家义务论者则强调政府行使索赔请求权时的“监管者身份”，把诉讼视为“政府行使生态环境损害监管权”的新方式。由此导向的两诉关系及相关制度安排，将有根本差异。

(二)理论新识：“公权说”视野下的“公产诉讼”

应当明确的是，无论从制度初衷还是基本内容来看，生态环境损害赔偿诉讼与国家所有权的内在关联确定无疑、不容否认。正如制度设计者明确指出的，作为生态文明体制改革的重要举措，该制度是为破解“企业污染、群众受害、政府买单”困局，弥补国有资源损害索赔的缺失而设立的。正因为此，该制度中的赔偿权利人才被限定为可代表国家行使国家所有权的政府主体。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》更直接称之为“基于国家自然资源所有权提起”。就具体内容来看，该制度实质上是把生态环境拟制为一种“有主又有价，损害须担责”的财产，所以才有在其受到损害时请求损害赔偿的可能。否则，如果生态环境只是一种“无主物”，没有价值和归属，又有谁、凭什么要求赔偿呢？而如果生态环境必须要有一个“主”的话，在现实国情下，除“国家所有，即全民所有”之外，还有其他更好选择吗？从规范角度看，《宪法》第9条第1款有关国有资源范围的“等”字也为通过扩张解释，把生态环境这种过去不被保护、现在无比稀缺的重要“资源”纳入国有范畴提供了规范基础。

然而，以国家所有权为基础并不当然意味着诉讼的私益属性。财产有私产与公产之分。私产为特定主体独占利用，其所有权承载着权利人的排他利益，是为私权。公产供不特定公众使用，任何人都不对其拥有独占利益，“名义上的所有权人”只是基于公益目的对其进行保护和管理，没有自己的特殊利益，不能径以自我意志处分，故并非私权。“生态环境属于公众用公产，其具有生态功能，供公众直接、免费和自由使用。”对于作为生态环境之“所有权人”的国家和代表国家行使所有权的政府主体来说，“国家所有”并非为其创造了一种可基于自我利益对生态环境进行“直接支配和排他的权利”，而是赋予其为保障公众利益、满足公众需求而对生态环境进行保护和管理的职责和权力。尽管这里的“所有”的确意味着国家可以对“生态环境”施加具有支配效果的国家意志，但这一过程无时无刻不受到公益目标约束，受到“保障自然资源的合理利用”的宪法义务规范，并通过公法手段来得到实现和保障，故其本质上乃是一种公权力而非私权利，相关诉讼也当然具有公益属性。

前述理论尽管形形色色，但都把资源国家所有权与诉讼的公益属性对立起来，将二者置于水火不容境地，其共同缺失在于两点：一方面，在对“自然资源”的认识上，受物权理论对作为民法所有权客体的“物”的界定之影响，把资源国家所有权的对象局限于以“可以特定化为物权的客体”为前提的生态环境要素，而忽略了特定时空下由不同资源物所共同构成的整体性“环境”或者说“生态系统”的存在，没有意识到这种特殊的“整体性存在”本身在现代环境观念下已成为一种重要、独特、稀缺、有价值、需保护的“自然资源”，并且对这种重要但难由私法保护的新型“财产”的识别和保护，正是、才是具有制度变革意义的生态文明体制改革的对象和目的。另一方面，在对“所有权”的认识上，把以私产为预设对象的民法所有权当作所有权类型之全部，遗忘、忽略或否认、排斥公法性所有权之存在，机械套用私权理论于实为公共物品的生态环境，对这种“所有权”的公权本质和公益指向视而不见。

而一旦突破“生态环境不能是自然资源”的思想障碍和“所有权只能是私权”的片面认识，把生态环境整体视为一种“国家所有，即全民所有”的特殊资源，把资源国家所有权视为国家基于全民利益对自然资源进行保护和管理的公法性支配权力，则国家所有权与相关诉讼的公益性之间的张力即告消散。而且，也只有在“公权说”理论框架下，生态环境损害赔偿诉讼的各种“特异”之处才能得到正确理解和系统解释：

生态环境属于“财产”，故受损应予“赔偿”；保护对象是“生态环境”，故适用范围不限于法律明确列举归国家所有的少数经济类资源，而及于一切“对环境的损害”；法院受理、审理生态环境损害赔偿案件的工作原则才是“环境有价”。也正因为属于“公共财产”，生态环境是否受害以及如何赔偿才不以“所有权人”个人意志和自我利益为尺度，而取决于社会需要和公众意愿，属于典型的公共事务，故其“行使”手段实为公共机制。由于生态环境“名义上”归国家所有，故对其损害的索赔理应由政府主体主导并优先处理；但公众才是真正的受益者，故赔偿资金只能用于改善环境质量或提升生态系统服务，确保胜诉利益为“全民”共享。从公众角度看，由于诉讼在客观上和终极意义上有维护社会公益之效，故也可以视为广义的“社会公益诉讼”。由于以“民事诉讼”形式进行，故政府原告表面看来与被告似乎是债务追偿关系，地位“平等”；但其实际上是代表国家追究肇事者公共责任，故相关行动具有“执法”属性，不乏强行色彩，尤其在“损害认定”、“修复实施”、“磋商”等方面。从宽泛意义上看，这也是现代政府以灵活方式履行环保义务、行使环境监管权力、扩展环境监管职责的表现，故司法机关也认为“《若干规定》规定省级、市地级政府及其指定的相关部门、机构可以作为生态环境损害赔偿诉讼案件的原告，是落实两级政府环境资源保护行政管理职责的需要。”最后，从制度必要性角度看，生态环境的超级“公产”地位以及国家所有权的“公权”本质与以私产私权为预设的传统财产法的格格不入，正是其无法自动适用传统制度、机制，而必须通过体制改革探索重大制度创新才能实现良好救济的根源所在。

三、类型化视野下的两诉关系处理

生态环境损害赔偿诉讼的公益属性为正确处理两诉关系奠定了良好基础。两类诉讼性质相同，内容相近，故关系处理应以协调顺位、避免重复、形成互补为基本原则和根本方向。但周到的制度安排仍须更进一步的思考，即两类诉讼的差异到底在何处？其在环境公益救济制度体系中的角色、分工有无不同？国家为何作此似乎不无重复、重叠的制度安排？有学者认为，生态环境损害赔偿诉讼各方面小于环境民事公益诉讼，“提起后者可以解决前者所欲解决之问题”，故将之视为后者的“子类型”，认为二者构成“特殊与一般”的关系。就现行法规定而言，这种理解不可谓错，但过分囿于制度现状，难以跳出本为改革探索、不无试错之举的现行规定从环境公益救济制度体系整体高度做根本性、方向性评判。在这种理解下，两类诉讼没有角色区别和功能差异，生态环境损害赔偿诉讼作为后来者似乎是一种本不必出现的多余之物，甚至给人以国家出面排挤公益诉讼起诉主体、争抢胜诉利益的观感。

生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼虽同具公益指向，但各有其目的、功能，在环境公益救济体系中应扮演不同角色、发挥不同作用，对两诉关系的正确处理须以对二者各自角色、功能的差异化认识为前提。由于我国当前对两类诉讼的差异性认识不足，制度安排多基于混沌的一元化认识，故仅靠对已有规定的归纳、比对是不够的，科学的制度设计需要结合法学基本原理与各国普遍经验的应然思考。

从法学原理来看，私权与公益有本质差别。民事诉讼主要保护私人权益，公共利益主要通过“立法—执法”的公共机制实现，这是现代法治的基本原则，也决定了法律体系的基本结构和角色分工。实际上，民事公益诉讼虽有“民事”二字，但“民事”与“公益”指向迥异，难以无缝对接，并不完全兼容，其本质上乃是一种公益取向的公共机制，其中民事手段的运用，须经公法的“过滤”和“改造”，是有选择的限制性利用，此典型体现在诉讼请求和责任方式上。从诉讼法理论来看，民事公益诉讼主要有“不作为之诉”和“损害赔偿之诉”两类，前者只能诉请被告停止违法或不当行为，是民事公益诉讼的主流；后者可以诉请损害赔偿，但争议较大，仅有个别国家在特定领域有限探索，其根源即在于公共利益的非财产化和非专属性——损害难以计算，填补不易实现，潜藏“异化”风险。

就环境领域而言，在多数国家，环保组织或公民等社会主体所提起的民事公益诉讼仅为不作为之诉，不能请求损害赔偿。又因为环境事务高度复杂，与个人权益无涉的纯粹环境公益须经实体法确认才能获得保护，故原告诉请他人“停止侵害”的前提条件只能是“被诉行为受法律禁止，但该法未得到良好执行”，诉讼对违法行为的停止和纠正往往是法律已有要求本应执法者去做的事，“起到相当于积极执法的效果”，故属于一种“代位执法”诉讼，其主要功能在于弥补执法(动力或能力)之不足。生态环境损害赔偿诉讼则是为弥补传统环境监管制度缺乏损害填补手段的缺陷而生，欲借损害赔偿恢复受损环境，属于现代环境监管责任的一种。“由于这种责任的履行通常需要巨大的人、财、物投入，较大时空范围的组织和管理，复杂的技术方案选择，以及巨额资金的收取、管理和使用等，由本就负有保护职责且具备专业技术、能力的监管者运用行政权力负责实施，更加名正言顺、便捷高效，故其发动者或者说‘索赔人’一般仍为管理部门或地方政府。”此无论在美国的“自然资源诉讼”，还是欧盟的“环境损害诉讼”，都有充分体现。但在我国，理论和实务界“对不作为之诉与赔偿之诉之区分的必要性缺乏足够的认识”，“概括性地笼统规定于‘公益诉讼’这个‘大框’之中”，相关司法解释更明确允许公益原告请求几乎一切民事责任，从而导致两类诉讼的功能重叠和内容重复。其实，早在立法之初，就有学者力主“应当将环境损害的赔偿问题排除在环境公益诉讼的诉讼请求之外”，可惜未获采纳。

综上，从理论应然看，当前生态环境损害赔偿诉讼作为环境民事公益诉讼“子类型”的现状实际上是我国环境公益诉讼在整体设计上缺乏类型化思维，“不区分行为纠错还是损害填补”，“将代位执法诉讼与生态损害填补诉讼混为一谈”的结果。允许没有财产基础和法定职责的环境原告诉请损害赔偿，于法理不通，与各国普遍经验相违。由此造成诸多混乱与错位，导致“泛化”与“异化”。放眼未来，从制度理性和健康发展的长远角度看，有必要秉持类型化思维重新审视、合理调适两诉关系，尤其在民法典生态赔偿条款对两诉既有所提及、又语焉不详，从而为重整旗鼓、重构体系提供广阔空间和宝贵契机的大背景下，通过理论解释理顺两诉关系，通过配套立法完善制度体系，机不可失，势在必行。

从区别“不作为之诉”与“损害赔偿之诉”或者说“代位执法诉讼”与“生态损害填补诉讼”的类型化思维出发，结合司法实践和现实国情，两诉关系处理应遵循以下原则：

第一，生态环境损害赔偿诉讼优先，环境民事公益诉讼后位。正如审判机构已认识到的，“政府主导、行政优先是生态环境损害赔偿制度的特点”。无论从理论逻辑、他国经验、实际效果还是《改革方案》等重要文件的表述来看，环境损害的赔偿之诉都应由政府主导。《若干规定》第16、17条在案件管辖和审理顺位上向生态环境损害赔偿诉讼倾斜，保证其优先，是正确的、必要的。尽管乍看起来，这种“偏袒”政府原告的处理似乎有违平等精神。但从该诉讼的国家所有权基础看，此种安排是理所当然、顺理成章——对于公共财产保护，政府和公众本就不在同一位阶。如前所述，在多数国家，生态损害索赔权实际上是为政府主体所垄断独享的。但在我国，基于环境问题的严重性和修复迫切性，以及地方政府发展冲动强烈而环保激励不足、行政公益诉讼尚未向社会主体开放等现实国情，为社会组织等环境原告保留一定的生态赔偿诉权有其价值与必要，但须确保“后位”，以政府原告“该诉不诉”、怠于履职为前提。从法理上说，社会主体就民法上并不归属其个人所有的“生态环境”诉请“损害赔偿”的权利也只有在资源国家所有权“公权说”的框架下才能得到合理解释，毕竟，此处的“国家所有”乃“全民所有”。虽然前者赋予代表国家的政府原告以优先地位，但后者又为这种权力的行使施加限制，当政府主体履职不力背离“全民”利益时，作为终极所有者和实际受益人的公众也应拥有诉请救济、“代位”求偿的补充性权利。这是“全民所有”的应有之义，也是社会主义制度的独特优势，应当充分珍惜和利用，其前提是必须破除国家所有权是私权的理论误区，从契合公共财产之公共属性的“公权说”角度去认识。

第二，生态环境损害赔偿诉讼抓大放小，环境民事公益诉讼兜底补充。有损失就有补偿、损失多少补多少是法律救济的愿望，但破坏容易恢复难、严重损害不可逆，或者反之，水流百步自净、生态自然恢复都是环境领域的常态。故无论从技术可行性、成本有效性还是社会综合效益角度来看，生态环境损害赔偿都既不可能普遍实施，也不应随意进行。那种认为有“环境侵害”就有“环境损害”，就得修复、赔偿的认识，既不正确，也不现实。就此而言，《改革方案》把索赔范围限定于因违法行为而“严重影响生态环境”的特定情形，是正确且必要的。但对于环境公益救济来说，损害赔偿只是方式之一。实践中的环境损害情形多样，可适用的责任方式丰富多元，那些难以或不须“赔偿”的环境损害未必没有追究其他责任、通过其他方式救济——如“停止侵害”或“赔礼道歉”——的可能和必要。而这，正是环境民事公益诉讼的自留地。质言之，对那些不能够或不需要诉请赔偿的环境侵害，政府原告无公益诉权，但环境原告还可起诉，根据案情提出损害赔偿之外的其他诉讼请求，从如何更好满足公众需要的角度提供灵活多样的救济，如通过申请“禁令”停止有重大环境风险的开发活动以“预防”损害；纠正违法行为并间接保护为相关法律所认可和保障的公众利益等。就此而言，环境民事公益诉讼在整个环境公益诉讼体系中处于“兜底”角色，具有灵活优势和广阔空间，能够发挥生态环境损害赔偿诉讼所不具备的独特功能，而非仅为其翻版和替补。此已为相关司法实践所证实。实证研究表明，“停止侵害”在环境民事公益诉讼中适用更广，而“实践比较成功的环境审判机构都没有把‘赔偿损失’作为环境民事公益诉讼一种责任承担方式”。

第三，避免重复，统筹安排，协同处理。尽管两诉有所差异，但基本性质相同，均为公益指向，内容大同小异，各有广阔空间，故对同一行为所致环境公益的救济而言，通常一个诉讼即已足够，不宜多头起诉、重复受理。但考虑到环境案件的复杂性，必要时也可例外，但在案件受理和处置上应统筹考虑，协同处理。《若干规定》第16条要求在生态环境损害赔偿案件审理过程中提起的民事公益诉讼应当由前诉法院受理，由同一审判组织审理；第17条要求两诉同时受理时应中止民事公益诉讼，先审理生态环境损害赔偿诉讼，待其审理完毕后再就“未被涵盖的诉讼请求”作补充裁判；第18条要求在两诉中任一诉讼的裁判生效后又提起的另一诉讼只能就“前案审理时尚未发现的损害”提起，均体现了对二者之“共同性”部分的认可和“协调统筹”的处理原则，值得肯定。但在更具前提性的“避免重复”方面还缺乏具体规定。对此，可探索“诉前公告”和“共同起诉”，无论何种类型的环境公益诉讼，在正式起诉前都应广而告之，通知可能的潜在利益方和感兴趣的公众，在起诉阶段充分吸收各方诉求，适格主体可作为共同原告一并诉讼，一案处理，避免同一案件反复诉讼的混乱。

四、两诉分工视野下的生态赔偿条款释疑

作为一种特殊的公共责任机制，各国公益诉讼多由公法创设。我国生态环境损害赔偿制度改革长期依政策文件推行，存在无法可依的尴尬。环境民事公益诉讼在法律层面也只有程序规定，缺乏实体依据，不得不“借用”针对私益救济的环境侵权规则，存在以私法规范保障环境公益的扭曲和错位。就此而言，《民法典》第1234条和1235条为两类诉讼“提供了实体法依据”，具有填补法律空白、夯实法治根基、健全规则体系的重要意义。但就具体内容看，这两个条款仍未对两类诉讼作实质区别，而是混同规定、一体对待，如何正确理解，存在诸多不明之处，有待厘清。而就两类制度具体实施所需要的规则供给而言，生态赔偿条款的笼统规定远不能满足，如何与已有的诸多下位法规、政策良好衔接，并通过配套立法补足空白、澄清疑问、理顺关系、消解冲突，形成真正契合实践需要的完备规则体系，更存在极大解释空间。本部分就相关主要问题略作探讨，以为相关制度实践提供参考。

(一)法律属性与实施机制

生态赔偿条款是公法规范还是私法规范，可否经由生态环境损害赔偿或环境民事公益诉讼实施，这是对其理解、适用所须回答的首要问题。作为以环境公产为对象、公益救济为指向的公共责任，生态损害赔偿责任本身属于公法责任，应以公法为据。故有学者认为，“生态环境损害赔偿实践不能援引民法作为直接法律依据。”作为经由民法典规定而生的法律规范，生态赔偿条款似乎应当属于私法规范，应从私益保障角度解读，藉由民事手段实施。但这种认识显然与立法初衷不符，与学界普遍认识相左，且无实践可能，无法成立。但若将之界定为公法规范，似又与其“出身”不符。对此，应当区别“民法典中的规范”与“民法规范”。尽管民法典应主要、首要规定调整平等主体间私益关系的民法规范，但无论公私法关系的复杂性，还是本质上属于政治实践的立法活动的复杂性，以及现代社会中民法典角色、功能的多样性都决定了民法典中的规范并非全部属于纯粹私法规范。“现代社会，无论是价值还是规则方面，民法典是民事法律规范集大成的地位已不能固守。”对于那些与私益保障密切关联、与民法规范源远流长且制度实践需“借用”相关民法规则的公法性制度创新来说，在民法典中予以规定也有其价值与必要，生态赔偿条款即为此类规范。因此，基于各方面考虑，生态赔偿条款只能属于“被规定在民法典中的公法规范”,相关责任具有公法属性，与《环境保护法》《改革方案》等公法文件规定的环境公益责任性质相同、内容近似，可以且只能经由这些特别法所规定的公法性制度机制来实施。

这也意味着，在构成要件、举证规则等方面，生态损害赔偿也需要借助特别法的具体规定，而不能简单复制、机械沿用为保障私益而设的一般侵权规则，尤其《民法典》第1229条至1233条所规定的对原告倾斜保护、对被告苛责过甚的环境侵权相关规则，否则将出现生态赔偿无处不在的荒谬，加剧实践中已较严重的“泛化”情形，延续以私法规则追究公法责任的错位。

(二)适用条件与诉讼顺位

如果生态赔偿条款属于公法规范，可借助生态环境损害赔偿或环境民事公益诉讼实施，那么其到底与何者对应？尽管从相关规定的主要内容看，生态赔偿条款主要是对《改革方案》的吸纳和转化，但从索赔主体包括“法律规定的组织”来看，其向环境民事公益诉讼开放的意图也很明显。综合来看，只能认为，生态赔偿条款是同时规范两类诉讼的共通条款，在二者并非同一制度，主体、条件等均有差异的情况下，此种安排至少导致两方面疑问。

一是适用情形与启动条件。在适用情形和启动条件方面，生态赔偿条款只规定了“违反国家规定造成生态环境损害”和“生态环境能够修复”，较为简单。但如前所述，依《改革方案》，生态环境损害赔偿限于“发生严重影响生态环境后果”的三类特定情形时，且起诉须以磋商不成为前提；依《环境保护法》相关规定，环境民事公益诉讼的启动也以相关污染、破坏“损害社会公共利益”为必要。在民法典正式施行后，适格原告是仅依生态赔偿条款的简单规定，也即只要被告行为违法造成生态损害，即可请求生态损害赔偿，还是仍须分别遵守《环境保护法》《解释》《改革方案》的相关规定？从上位法优于下位法的角度看，似乎应民法典规定优先；而且，就实践影响而言，生态赔偿条款条件宽松，几乎不设门槛，以其为准也具有便利救济、加强环保的积极意义。但适用上位法优于下位法规则的前提是不同规定之间存在抵触，而存在抵触的前提是不同规定的对象、内容相同。但就生态赔偿条款的内容来看，其实际上并非针对环境公益救济制度整体的完整条款，并不涉及具体类型的实施机制及其启动条件，而只是对生态损害赔偿责任请求的规定，故并不妨碍下位法就相关具体机制的适用情形和启动条件做特别规定。质言之，二者并不存在冲突，应当“叠加”适用。就实践效果看，这种抬高而不是降低制度门槛的解释似乎不利于生态损害赔偿的普遍实施，但却正契合生态损害赔偿应限于重大情形、只在确有必要时启动、须小心谨慎实施的客观规律和应然走向，对扭转和纠正当前已严重泛化的实践倾向，促进该制度的规范、谨慎、高效实施，恰为必要。

由此引申出的一个更具根本性的问题是生态赔偿条款与相关下位法规定的关系。就内容表述来看，生态赔偿条款并非可直接适用的操作性规范，而是以为具体立法提供合法依据、确立制度框架、指引建设方向为指归的基础性规范，具有一定“准宪法”色彩，其实践作用的发挥，也犹如宪法中的制度保障条款，有待特别法或“国家规定”的“具体化”。从此角度看，生态赔偿条款与《环境保护法》《解释》《改革方案》等相关立法的关系，并非简单的上位法与下位法关系，也非后者对前者的绝对遵从为圭臬，而是基础规范与具体立法之间的关系。也因此，后者与前者规定的“不一致”不能当然视为对前者的“抵触”，而应将后者视为“国家”代表有关如何具体实施相关条款的“立法决定”或“政治选择”，在不构成直接、明显违背的情况下，允许较大程度的“具体化”变通。实际上，从规范角度看，生态赔偿条款有关“国家规定”的前置规定，本身也为此种理解和处理留下了“接口”。

二是诉讼顺位。针对同一情形，当相关机关、组织都可起诉时，该如何处理？尤其是，这里的“机关”，既包括依《改革方案》充当“赔偿权利人”的省、市政府，也可能是依相关法律规定充当“公益诉讼起诉人”的检察机关。此问题不仅关乎诉讼开展的有序性，更是实现“生态环境损害赔偿诉讼优先，环境民事公益诉讼后位”的关键。对于处理原则，前文已有讨论，此不赘述。这里有必要指出的是，《若干规定》虽然作出了大致合理的安排，但仅关乎受理和管辖，未涉及起诉，不够全面；以允许共同起诉为前提，对生态环境损害赔偿之优先地位的突出和保障不够坚决和彻底；从合法性角度看，作为一种“司法解释”，也不宜在没有上位法依据的情况下直接就这种关乎不同诉讼关系、涉及不同诉权处分的重大事项作出规定。故未来仍须立法补充。

(三)诉讼请求和责任方式

生态赔偿条款仅规定了“损害赔偿”类责任，但如前所述，环境民事公益诉讼的诉讼请求不仅仅、不主要是损害赔偿，还包括停止侵害和赔礼道歉，且后者更为重要，但生态赔偿条款未有提及，则其是否还可适用？从规范角度看，非赔偿类责任的主要依据是《解释》，在民法典通过后，这些未获民法典确认的内容与生态赔偿条款的规定存在“不一致”，依上位法优于下位法原则，不应再继续沿用，但这显然既不合情理，也于实践无益。对此，应当理解为，生态赔偿条款仅针对环境公益救济中的赔偿责任，故只与环境民事公益诉讼在此方面发生交集。对于其他责任形式，民法典未作规定，是留给单行法自行解决，故《解释》相关规定仍继续有效，当事人仍可依《解释》请求被告承担。当然，这也意味着，环境公益诉讼中的非赔偿类责任在法律层面尚无规定，仍面临实体法依据缺失的尴尬问题，有待立法补充。

与此密切相关的是，在生态环境损害赔偿诉讼中还可否请求非赔偿类责任？对此，《若干规定》第11条作出了肯定回答，但值得商榷。从制度目的看，生态环境损害赔偿诉讼本为修复环境、填补损害而生，应专精于此。就必要性而言，在非赔偿类责任所追求的制止违法行为目标而言，负有监管职责的政府原告本就拥有类型多样且具有强行性和优先效力的行政手段，不需要也不应该舍近求远地通过民事判诉讼来“停止侵害”。从适用顺序上说，生态环境损害赔偿诉讼本为监管者穷尽行政手段仍不能充分救济环境公益时的最后选项。从法理上说，在民法典明确就生态环境损害的赔偿责任作出专门规定的情况下，相关司法解释也应与之保持一致。而从对两类诉讼区别对待、分工配合的类型化视角看，在本为“不作为之诉”的环境民事公益诉讼放宽到可诉请赔偿的情况下，再允许在“赔偿之诉”中提出不作为请求，将导致两类诉讼的彻底混同，背离类型化构建的应然方向，故不应支持。

(四)诉讼规则与配套立法

生态损害赔偿主要通过诉讼实现，生态赔偿条款的实施离不开相关诉讼规则的保障。无论前述不同原告之间的诉讼顺位还是磋商与诉讼的关系，无论第1234条的“能够修复”、“合理期限”，还是第1235条规定的不同赔偿项目之间的适用关系，都需要具体规则的明确，有待后续立法补充。在此方面，需要指出的是，当前最高司法机关分别以《解释》和《若干规定》对两类诉讼分别立规的处理既不经济，又不合理。鉴于两类机制的大同小异，环境民事公益诉讼制定的程序规则大部分可适用于生态环境损害赔偿诉讼。在确定两诉性质同一且相当部分重合的情况下，尤其在《民法典》相关条款已在实体法层面对两诉重叠部分作统一规定的情况下，对“解释”和“规定”进行合并，整合重叠内容，消除冲突之处，合理划分边界，妥善安排顺位，基础已经具备，时机已然成熟，应尽快实施。

当然，鉴于两诉的公法性和复杂性，长远来看，法律层面的专门立法必不可少。应“制定专门的环境公益损害救济法，对环境公益诉讼和生态环境损害赔偿分别作专章规定”，更充分、周到地对两诉进行统筹安排。可喜的是，经多年曲折探索，对“生态环境责任与赔偿”进行专门立法的必要性已获得广泛认可。民法典获得通过之际，也是人大代表向大会提交相关立法建议之时。希望这一对保障落实“环境有价，损害担责”至关重要的立法能够早日面世，把生态赔偿条款的原则性规定转化为细密的具体制度体系，为两诉协调互补提供充足依据和坚实基础，也使得学者们有关环境损害救济应“民法的归民法、环境法的归环境法”的愿望真正得以落地生根。