非法经营罪司法适用问题探究

杨水清

（贵州大学 法学院，贵阳 550025）

一、非法经营罪的发展历程

非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，破坏市场的正常经营运作，并且具有严重情节的行为。非法经营罪是从刑法中被取消的投机倒把罪演化而来，虽然在内容上两者有相同之处，但就罪名所保护的法益来看，两者并不相同。规制社会主义公有制计划经济，从而进一步对计划经济体制进行保护，以促进我国计划经济更好、更快地发展，是投机倒把罪的设立初衷和立法目的。从司法实践来看，后续投机倒把罪的一系列变动，无一例外地使其内容范围不断扩大。投机倒把行为包括转卖行为、哄抬物价、走私、长途贩运、贩卖黄金等，由于刑法对投机倒把罪的规定比较模糊，这样会导致法官所具有的自由裁量权范围之扩大，相应地会造成随机审判现象出现在司法实践之中。

自从非法经营罪第一次入刑以来，其一直处于一种动态的变化之中，而且这种变化相对刑法所规定的其他罪名而言具有变化次数较多、变化不够具体等特点。我国刑法对非法经营罪的行为模式和行为类型以及触犯该罪的处罚做出了比较详尽的规定，当然对有别于非法经营罪之外的其他扰乱市场秩序的违法犯罪行为也有相关规制，同时也有相关的司法解释对此种行为进行了详细的规定，这法官所具有的自由裁量权范围扩大，从而容易沦为“口袋罪”。同时，非法经营中的“法”在司法实践之中往往被理所当然地采用扩大解释，而且司法机关在面对行为人仅仅违反行政法规等违法行为时，也容易优先对行为人适用刑法，难免有违背罪刑法定原则和刑法谦抑性之虞。

随着我国改革开放的不断深入，国家经济建设和居民生活水平有了质的飞跃，以互联网为代表以及相关产业的发展日新月异。在此背景下，各种新型犯罪手段亦“应运而生”，由于法律以及成文立法的滞后性，这种新型犯罪并不能为现有法律所完全规制，针对此种现象，最高院连续出台相关司法解释达20项之多，以期在刑法规定范围之外对此类新型违法犯罪行为进行规制。同时，某些行为以非法经营罪论处的相关规定超出了刑法的范畴而出现于行政法律法规之中。

二、非法经营罪的司法适用现状

（一）典型案例

案例一：被告人周恩宏等人违反法律相关规定，将其所制作的淫秽物品等通过违法设立的网站发布，在此过程中插入广告，当他人观看其上传的淫秽物品时，界面上就会闪现出广告，行为人通过他人观看广告而获得一定的经济收益。该公司按照法律规定并经法定程序取得了出版物经营许可的资质，但其却没有取得网络出版服务许可证。一审法院认为虽然被告取得了所谓经营资质，但并不能就此证明其具有法律规定的许可证，因此其从事的出版物业务具有违法性，故而构成非法经营罪。被告人不服一审判决，多次上诉，最后终审法院判决其不构成非法经营罪，其行为构成出版、传播淫秽物品罪。

案例二：被告人王力军收购农户手中的玉米并进行倒卖以谋取利益，但是在行为人进行上述行为的过程中，其并没有按照法律规定取得相关许可证，而且没有去登记机关办理登记，一审法院认为其构成非法经营罪。再审法院认为，被告的行为并未达到严重危害社会经济秩序的程度，虽然客观上的确违反了相关从业资格的规定，但其行为并未对社会秩序造成实质损害，对此行为进行定罪处罚难免有违刑法的谦抑性原则，最终法院改判其无罪。

（二）问题梳理

案例一的争议焦点是非法经营罪中“违反国家规定”的范围认定问题。对于违反部门规章是否能构成非法经营罪存在两种不同的观点。一种观点认为，在有法律相关规定的情况下，网络等出版单位在设立之前必须经由法定程序审批。如果行为人在未经过依法审批的情况下，违反出版管理条例的相关规定，做出严重扰乱市场秩序的行为，对此行为应以非法经营罪进行评价。另一种观点认为，《网络出版服务许可证》作为部门规章，并不属于刑法中对非法经营罪“违反国家规定”之规定，这种观点很客观清楚地说明了什么是国家规定。法律允许法官有自由裁量权，也允许出现不同的理解，但是上述不同观点却是不合理的理解偏差，司法实务中，存在很大争议的一个问题就是行为人如果仅仅违反部门规章，是否就能以此认定其行为构成非法经营罪，导致此情况根本的原因是本罪中的“违反国家规定”的规定具有不明确性以及模糊性。所以案例一中当事人的行为，并不能以非法经营罪论处。

案例二中的主要争议问题为对本案的罪名的适用。本案的被告人王力军虽然违反了相关的行政法规，但是未造成经济秩序的严重损害，其行为在客观上并未对该罪所保护的法益造成侵害，因此不具备构成非法经营罪的客观要件，不能以非法经营罪论处。同时，通过本案可以窥探出司法实践中有关本罪适用的扩张现象，动辄以刑法之规定对行为人“定罪量刑”不仅不利于人权的保障、造成司法适用的混乱，亦不利于我国法治建设的发展。刑法是最“严厉”的法律，在行为人之行为仅违反行政法相关规定时，不能先对行为人适用刑法所规定之罪名，而应在完全理解法律是否适用的前提下，结合行为人的具体行为以及行为的社会危害性，决定对行为人的处罚。鉴于此，针对前文司法适用中的种种问题进行研究，从而进一步探究其根本原因之所在，并基于以上问题进一步探究非法经营罪司法适用问题的根本原因，提出完善该问题的合理建议，以期为日后类似案件的处理提供一定的依据，从而避免非法经营罪再次沦为“口袋罪”。

三、司法实践中适用非法经营罪的弊端

（一）违背罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的基本原则，也是刑法最根本的原则，从该原则可知，刑法应该事先对犯罪条文的内容和犯罪构成要件先行给出明确清楚的规定，以便社会大众能提前判断自己的行为是否符合法律规定。但是我国刑法对非法经营罪的相关规定并不是那么清晰，司法实践中，不同地区甚至同地区不同司法机关的工作人员对此规定都有着不同甚至截然相反的观点，他们的法律素养很显然是高于普通民众的，如果说我国刑法有关此罪的规定他们都未能完全理解，形成统一的理论认识，那么在此情况下，一般民众并不能预知具体的违法情形到底有哪些，也就无从判断自己的行为是否属于法律所规定的违法行为，这显然超出了一般公众的预测可能性，有悖于罪刑法定原则。

（二）“口袋化”特征日益明显

1979年刑法中投机倒把罪设立的目的是为了保护计划经济，其特点是内容广泛，口袋兜底。从非法经营罪第一次入刑以来，其一直处于一种动态的变化之中，而且这种变化相对刑法所规定的其他罪名而言具有变化次数较多、变化不够具体等特点，从司法实践中可知，目前非法经营罪也存在“口袋化”特征日益明显的现象。从非法经营罪设立以来，关于该罪的各种司法解释、立法解释有20多份。虽然我国刑法对非法经营罪的行为模式和行为类型以及触犯该罪的处罚做出了比较详尽地规定，当然对有别于非法经营罪之外的其他扰乱市场秩序的违法犯罪行为也有相关规制，同时亦有相关的司法解释对此种行为进行了详细的规定，从而导致法官所具有的自由裁量权范围之扩大，容易沦为口袋罪。同时通过这些司法解释可以看出，最高人民法院在解释该罪时，也存在不合法的做法。最高人民法院的这种越权解释的行为，会加剧非法经营罪沦为“口袋罪”的现象。

四、非法经营罪条文的完善路径

通过上文对非法经营罪的由来的了解，以及通过典型案例对非法经营罪在司法适用中存在的问题的分析可知，目前非法经营罪具体条文规定存在模糊性，有进一步沦为“口袋罪”的可能。为了避免非法经营罪在司法适用时的扩张，使得非法经营罪更好地起到打击经济犯罪、维护市场秩序的作用，本文将从以下几个方面提出针对性的建议。

（一）明确“违反国家规定”的地位及范围

非法经营行为必须以“违反国家规定”为前提，如果说行为人之行为完全符合刑法对非法经营罪所规定的其他条件，但是并未违反国家规定，那么行为人就不构成非法经营罪，因为此类行为本身就不具备违反国家规定这一大前提，从本质上说，此类行为并非一个完整的犯罪行为，刑法是最严厉的法律，在考虑行为人的违法行为时，不能想当然地以刑法所规定之罪名论处，况且此类行为也不具备构成非法经营罪的完整要件。由以上的案例加以分析可知，司法实践中未以“违反国家规定”作为前提，会导致与刑法的罪刑法定原则相违背。同时，应该明确非法经营罪中“违反国家规定”的国家规定范围，应该包括法律以及行政法规。但是在司法事务中，一些司法机关没有真正理解法律和行政法规中的“国家规定”，一股脑地将地方性法规、部门规章等作为“国家规定”。这种做法是不正确的，地方性法规和部门规章的制定主体为职责范围有限的国务院所属部门或者某一个省、市，这些主体在制定法规和规章时通常考虑的是本部门及本辖区存在的问题，从而制定处理的规定不具有普适性。因此，要明确“国家规定”只能由全国人大及其常委会和国务院来制定，只有这样，才具备在全国范围内生效的前提，而部门规章、地方性法规则不具备这种效力。

（二）完善“情节严重”的认定标准

在刑法和相关司法解释将一类经营行为认定为非法经营罪时，应当明确该罪条文中“情节严重”的认定标准，如果该认定标准不够明确，那么在司法实践中，司法机关及其工作人员难免对其有不同的理解，彼时也很难通过立法解释或者司法解释去了解真正的立法目的和立法初衷。在此种情况下不仅会导致浪费司法资源、影响办案效率等问题，更有甚者，同案不同判等情况亦会出现，这样难免会造成混乱的局面，不仅不利于提高司法机关的公信力，公平的最后一道防线也难免松懈，从而不利于我国法治建设的发展。因此，对于非法经营罪的“情节严重”的认定标准，除了犯罪数额、犯罪动机、犯罪手段等外，还可以增加一些认定标准。例如法益是否受到实质损害，如果说行为人之行为仅仅属于一般行政违法或者其行为对刑法所保护的法益没有造成实质侵害，或者虽然损害了法益，但损害程度比较小，在此种情况下就不能一概而论，从而认定该行为属于“情节严重”。前文的王力军案再审法院就运用了法益是否受到实际损害这一认定标准。虽然从表面上看王力军收购农民玉米时并没有法律规定的相关许可证，但是他后续转卖给粮站的行为实质上是一种居间行为，王力军之行为虽然谋取了一定的利益，但是其行为对市场经济秩序的影响微乎其微，双方交易属于民法上的范畴，完全符合民法自由平等原则，与王力军进行交易的众多农民并没有物质、金钱、时间、荣誉等损失。因此，再审法院认为其不构成非法经营罪。

除此之外，可以将商品的流通情况、商品的质量、数量、种类等作为“情节严重”的认定标准。同时，商品的流通情况比法条中规定的非法经营数额、非法经营所得数额更能直观地反映非法经营行为对市场秩序造成的损害程度。

（三）坚持同类解释的原则

非法经营罪中的第四项兜底条款是为了弥补法律本身的滞后性的漏洞，以便将现在无法预知的未来的新型经济犯罪行为都能加以规定。但是由于兜底条款的规定具有模糊性，在司法适用过程中会引起一些争议问题，为了更好地适用此条款，对兜底条款的解释应该坚持同类解释的原则，即在适用该条款时要注意与前三项保持一样的认定标准。在面对相关案件时，作为司法机关的工作人员未能坚持同类解释原则，而是想当然地适用类推解释，或者说法官在审判案件时抛开同类解释原则而过度使用自己的自由裁量权，那么无疑不利于保障当事人的人权，公平就无从谈起，更不利于我国的法治建设和全面依法治国的推进。同时，坚持同类解释的原则也是法律解释的基本要求，同类解释原则无疑是对不同法律之间进行协调的最好的方法。司法实践中，对于非法经营罪的适用不合理的原因是没有坚持按照同类解释的规定，从而导致因为随意类推解释使得非法经营罪沦为“口袋罪”。坚持同类解释的原则，可以有效避免非法经营罪适用扩张的问题。