唐律 “常赦所不免” 原则的源流及影响

吕志兴,张 颖

(西南政法大学,重庆 401120)

自汉朝起,对罪犯普遍地进行 “赦过宥罪” 逐步形成制度,并一直延续至清朝。 频繁地赦宥,有罪犯被放纵而受害人得不到保护之弊,故与赦宥制度发展相伴随的是,古代有识之士对赦宥广泛的批评和反对。 因此对赦宥加以限制的规定也逐步产生和发展,唐律 “常赦所不免” 原则即对赦宥加以限制的规定。 对该限赦原则的内容、变化、适用和影响等进行研究,不仅有利于对我国古代赦宥制度的准确把握,还有利于对我国古代法制的全面认识。 近年来,学界对我国古代赦宥制度较为重视,有不少研究成果问世,对 “常赦所不免” 限赦原则也有所涉及,但专门的研究不多,故从总体上看,对该限赦原则的研究较为薄弱。 有鉴于此,本文拟对唐律 “常赦所不免” 原则的渊源、内容、在后世的变化、适用情况及其对赦宥的影响等作一专门探讨。

一、唐律 “常赦所不免” 原则的渊源

我国古代的赦宥观念起源于原始社会末期,与 “天命” 思想息息相关。 如《尚书·舜典》云: “眚灾肆赦” ,意即对因过失犯罪和意外造成危害的行为进行赦免和宽宥,明朝丘浚认为 “此万世言赦罪者之始” 。 此做法主要用以彰显天子美德,顺应天命。 《周礼·秋官·司刺》中有 “三宥三赦” 之法: “一宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘;一赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。”此为周朝法律关于赦宥罪犯的规定,但系在个案中对个别罪犯的减免刑罚,而不是针对多数罪犯普遍进行的赦宥。 至春秋战国时期,百家争鸣,各诸侯王或旨在为政以德或意欲笼络民心,开始出现普赦罪犯的赦宥形式。

《史记·越王勾践世家》记载了楚国的一件赦例:大夫范蠡离开越国后经商致富,定居于齐国陶地,改姓朱,人称陶朱公。 后其次子杀人, “囚於楚” 。 朱公遂遣长子携 “黄金千镒” 到楚国求旧友庄生相机解救次子。 朱公长子至楚,找到庄生,交上赠金,说明来意。 庄生遂游说楚王,楚王决定赦囚,并 “使使者封三钱之府” 。 朱公长子知道楚国将发布赦令, “弟固当出也” ,认为 “重千金虚弃庄生,无所为也” ,遂 “复见庄生” ,取回所赠黄金。 庄生恨朱公长子出尔反尔, “乃入见楚王曰:‘臣前言某星事,王言欲以修德报之。 今臣出,道路皆言陶之富人朱公之子杀人囚楚,其家多持金钱赂王左右,故王非能恤楚国而赦,乃以朱公子故也。’” 楚王闻之大怒, “令论杀朱公子,明日遂下赦令” 。

从该赦例可以看出三点:其一,这次赦令是普赦罪囚。 楚王论杀朱公次子后仍发布赦令,说明这次赦令不专赦朱公次子一人,而是普赦楚国罪囚,即对楚国境内所有罪囚进行赦宥。 其二,楚国经常普赦罪囚。 楚王这次发布赦令前, “使使者封三钱之府” ,且楚国人都知道 “每王且赦,常封三钱之府” ,说明楚国经常发布赦令,并有制度化的趋势。 其三,赦宥无罪刑上的限制。 朱公次子系杀人而囚于楚,根据 “杀人者死,伤人者刑” 原则,朱公次子应当处死刑,而楚国的赦令赦免死罪,说明当时对赦宥尚无限制。 由此可见,春秋时期,对罪犯的赦宥较西周有长足的发展。

战国秦昭襄王时曾赦宥罪犯,令他们去开发新征服地区。 孝文王、庄襄王登基时则 “赦罪人” 或 “大赦罪人” 。秦朝末年,二世皇帝曾发布赦令,赦免在骊山修陵墓的七十多万刑徒,令他们去攻击陈胜吴广等义军。

自汉朝起,统治者更多地发布赦令,凡践祚、改元、立后、建储、大丧、帝冠、郊祀、明堂祀、临雍、封禅、立庙、巡狩、定都、克捷、祥瑞、灾异、遇乱等,均要发布赦令,赦宥罪囚,赦宥形成制度。 由于赦宥频繁,其弊端凸显,因而受到统治集团内部许多有识之士的批评和反对,对赦宥加以限制的规定也随之产生和发展。 从现有史料看,汉朝及其以后限赦的规定包括:

(一)谋反罪、大逆不道罪普通赦令不赦

汉朝至南北朝,关于赦宥的史料记载都较简略,但仍可以看出,对谋反、大逆不道(无道)罪一般不予赦宥。如《后汉书》载:明帝永平十六年(73)九月, “诏令郡国中都官死罪系囚减死一等,勿笞,诣军营,屯朔方、敦煌;妻子自随,父母同产欲求从者,恣听之;女子嫁人为人妻,勿与俱。 谋反、大逆无道不用此书。” 冲帝建康元年(144)十一月, “令郡国中都官系囚减死一等,徙边。 谋反、大逆不用此令。” 桓帝建和元年(147)四月: “诏郡国系囚减死一等,勿笞,唯谋反、大逆不用此书。”

上述三份赦书都明确规定,犯谋反罪、大逆(不道)罪的罪犯 “不用此书(令)” ,即不在此次赦宥范围之内。 之所以如此,因为谋反、大逆不道(无道)都严重危害政权和皇权,是汉朝最严重的犯罪,其量刑也极重:本人腰斩, “父母、妻子、同产皆弃市” ,即本人受腰斩酷刑外,还要夷三族。 此等重罪,普通的赦令自然不予赦宥。

(二) “诸不当得赦者” 普通赦令不赦

据《汉旧仪》载:汉朝皇帝 “践祚、改元,立皇后、太子,赦天下。 每赦,自殊死以下及谋反、大逆不道、诸不当得赦者,皆赦除之。”另据史料,东汉明帝永平十五年(72)四月,大赦天下, “其谋反、大逆及诸不应宥者,皆赦除之。” 章帝元和二年(85)二月诏 “大赦天下,诸犯罪不当得赦者,皆除之。” 顺帝阳嘉三年(134)五月, “大赦天下,自殊死以下谋反、大逆、诸犯不当得赦者,皆赦除之。”三国魏文帝黄初元年(220)十月践阼改元时亦发布类似赦诏: “大赦天下,自殊死以下,诸不当得赦,皆赦除之。”

上引史料都是汉魏时期国家因重大喜庆而发布的大赦令,其赦宥力度最大,是皇帝的特恩,是特别的、最高级别的赦令,连最为重大的犯罪谋反、大逆不道及 “诸不当得赦者” 都予以赦免。 上文已经论及,对谋反、大逆不道罪,普通赦令不予赦宥。 而 “诸不当得赦者” ,从其字面意思及与普通赦令不赦的谋反、大逆不道重罪放在一起言说看,它应当也是普通赦令不予赦宥的犯罪。

在汉朝及其以后的赦书中虽然多次提及 “诸不当得赦者” ,但对其内涵均语焉不详。 又从其作为赦书或相关史料中一个固定的法律概念使用看,当时的人对该概念的内容是知道的,汉朝及其以后的律令中应该有关于该概念的规定,只是史料的阙如,今人已无法知晓其内涵。 虽然如此,通过现存有关史料和案例,仍可以看出该概念的大致所指。

1. “不道” 罪属于 “诸不当得赦者”

据《史记·酷吏列传·杜周》载:杜周为廷尉时, “会狱,吏因责如章告劾,不服,以笞掠定之,于是闻有逮皆亡匿。 狱久者至更数赦,十有余岁,而相告言,大抵尽诋以不道以上。”一些罪犯在十余年间数次遇赦仍不能减免罪刑,主要是他们涉嫌 “不道” 等重罪。 由此可知,在汉朝, “不道” 罪遇普通赦令不予赦宥,属于 “诸不当得赦者” 。 从程树德的考证看,汉朝的 “不道” 常与诬罔、罔上、妖言、巫蛊、祝诅、诽谤、奉使无状等概念连用,是一个危害皇权而内容非常宽泛的罪名。

2.严重侵犯血缘尊长的犯罪属于 “诸不当得赦者”

汉朝的《廷尉决事》记载了一案例: “河内太守上:民张大有狂病,病发,杀母、弟,应枭首。 会赦,谓不当除之,枭首如故。”汉律规定,杀父母者处枭首死刑。 百姓张大虽因狂病病发,杀死母亲和弟弟后遇国家发布赦令,但司法机关认为,杀母不应赦宥,仍应处枭首死刑。 可见,在汉朝,严重侵犯血缘尊长的犯罪,普通赦令不予赦宥,属于 “诸不当得赦者” 。

东晋元帝建武元年(317)三月,大赦,改元,赦书规定: “其杀祖父母、父母及刘聪、石勒,不从此例。”刘聪、石勒是倾覆西晋王朝的少数民族政权前赵、后赵的首领,是晋王室的仇人,大赦时自然不能赦宥其罪。 赦令中同时规定杀祖父母、父母的严重侵犯血缘尊长的犯罪不予赦宥,应当是对汉朝有关规定的继承。

《南史·孔靖传》载:刘宋孝武帝大明年间(457-464),安陆应城县人张江陵与妻子吴氏共同詈骂母亲黄氏,让她去死,黄氏忿恨上吊自杀身亡。 案件尚未审结,朝廷宣布大赦。 刘宋法律规定: “子贼杀伤殴父母,枭首;骂詈,弃市。 谋杀夫之父母,亦弃市,会赦免刑补冶” 。 在本案中, “江陵骂母,母以自裁,重于伤殴,若同杀科,则疑重;用伤及詈科,则疑轻,制唯有打母遇赦犹枭首,无詈母致死会赦之科。” 张江陵夫妇的行为与法律规定的情形不完全吻合。 尚书比部郎孔深之指出:对父母 “殴伤咒诅,法所不原,詈之致尽,则理无可宥。 ……江陵虽遇赦恩,故合枭首。 妇本以义,爱非天属,黄之所恨,情不在吴,原死补冶,有允正法。” 认为对父母 “殴伤咒诅,法所不原” ,张江陵夫妇詈骂母亲,致其自杀,重于 “殴伤咒诅” ,张江陵应处枭首死刑,其妻吴氏与婆婆虽 “爱非天属” ,但免死处徒刑,有违法意。 皇帝下诏 “如深之议” ,赞同孔深之的意见,对张江陵夫妇不适用赦令,判决张江陵枭首,吴氏弃市。从本案看,魏晋以后,法律增加了 “打母遇赦犹枭首” 的内涵,同时将妇女侵犯夫之父母致其死亡的行为加重至死刑,普通赦令不予赦宥,从而扩充了 “诸不当得赦” 的内容。

3.杀害长官等严重侵犯非血缘尊长的犯罪属于 “诸不当得赦者”

《宋书·刘秀之》载:刘宋孝武帝大明四年(460),国家改定法令,对民杀长官遇赦如何处理进行讨论,有人主张民杀长官遇赦应当移乡。 尚书右仆射刘秀之认为: “律文虽不显民杀官长之旨,若值赦但止徙送,便与悠悠杀人曾无一异。 民敬官长,比之父母,行害之身” ,主张 “虽遇赦,谓宜长付尚方,穷其天命,家口令补兵。”意即民杀长官,遇赦如果仅仅移乡,则与普通杀人行为无区别。 民敬长官,如同父母。 民杀长官,遇赦应当处长期徒刑,家属则充军役。 皇帝赞同刘秀之的意见,并对有关律令进行修改。 从该史料看,民杀长官等严重侵犯非血缘尊长的犯罪,遇普通赦令不免刑罚,属于 “诸不当得赦者” 。

4.损坏尊长尸体的犯罪属于 “诸不当得赦者”

《宋书·顾觊之传》载:刘宋孝武帝大明年间,沛郡相县唐赐到邻村彭家饮酒,回来后得病, “吐蛊虫十余枚,临死语妻张死后刳腹出病。 后张手自剖视,五脏悉靡碎。 郡县以张忍行刳剖,赐子副又不禁驻,事起赦前,法不能决” 。 刘宋的法律规定: “伤死人四岁刑,妻伤夫五岁刑,子不孝父母弃市。” 张氏及儿子唐副的行为与法律规定的情形不完全吻合,现在遇赦,如何处理,事涉疑难。 三公郎刘勰认为: “(唐)赐妻痛往遵言,儿识谢及理,考事原心,非存忍害,谓宜哀矜。” 主张对唐赐的妻、子予以赦宥。 而吏部尚书顾觊之认为: “法移路尸,犹为不道,况在妻子,而忍行凡人所不行,不宜曲通小情,当以大理为断,谓副为不孝,张同不道。” 主张对唐赐的妻、子仍以不道罪、不孝罪处罚,遇赦不予赦宥。 最后皇帝 “诏如觊之议” ,支持顾觊之的意见。唐赐之妻张氏损坏丈夫尸体,系遵夫之遗嘱剖其腹以查明病因,并无恶意。 而朝廷认定张氏损坏丈夫尸体,构成不道罪,其子唐副明知而不加阻止,构成不孝罪,遇赦不予赦宥,仍分别处五岁刑和死刑。 由此案可知,损坏尊长尸体的犯罪,遇普通赦令不予赦宥,属于 “诸不当得赦者” 。

综上,汉朝及其以后的限赦范围,主要包括严重侵犯政权、皇权的谋反罪、大逆不道(无道)罪,严重侵犯血缘尊长的恶逆罪及不孝罪,严重侵犯非血缘尊长的不义罪,损坏尸体的不道罪等,这些犯罪在后世属 “十恶” 罪的内容。 唐律 “常赦所不免” 原则的限赦范围即在这些罪名的基础上有所调整、增补而形成。

二、唐律 “常赦所不免” 原则的内容及特点

至南北朝末期,赦书开始使用 “常赦所不免” 概念,如北周静帝大象二年(580)四月,诏: “见囚死罪并降从流,流罪从徒,五岁刑已下悉皆原宥。 其反、叛、恶逆、不道,及常赦所不免者,不在降例” 。清末律学家沈家本认为, “此即汉代‘谋反、大逆不道不用此书’之例也,‘常赦所不免’之文始见于此” 。

隋朝的赦书沿用此概念,如隋炀帝大业八年(612),大赦, “大辟罪已下,已发觉未发觉、已结正未结正系囚见徒,罪无轻重,皆赦除之。 其常赦所不免、谋反大逆、妖言惑众、语及国家,并不在赦例” 。

北周及隋朝的赦书中都规定 “常赦所不免者” 不赦。 “常赦所不免” 作为一个固定的法律概念被频繁地使用,其内容在律典中应该已有规定,可惜周、隋律典均已佚失,在唐朝制定的《唐律疏议》中才能看到 “常赦所不免” 原则的内容。

(一)唐律 “常赦所不免” 原则的内容

唐律关于 “常赦所不免” 原则的规定在《断狱律》 “赦前断罪不当” 条的后半部,内容为: “其常赦所不免者,依常律(原注:常赦所不免者,谓虽会赦,犹处死及流,若除名、免所居官及移乡者)。 即赦书定罪名,合从轻者,又不得引律比附入重,违者各以故、失论。”

该律条就 “常赦所不免” 原则规定了两方面的内容:一是通过注文明确 “常赦所不免” 原则的含义: “常赦所不免” 就是遇到国家发布 “常赦” 即普通赦令,对某些罪犯不免除刑罚,依照律文分别情况仍处死刑、流刑和除名、免所居官及移乡;二是规定了 “常赦所不免” 原则的例外,即赦书指定罪名或情形并规定从轻或免除刑罚的,应依赦书,而不得依有关律条定罪量刑,否则有关司法人员承担相应的法律责任。 该规定为皇帝发布赦令时根据形势需要临时决定赦书的内容及赦宥的力度预留了空间,同时从反面解释了 “常赦” 的性质:普通的、非皇帝给予特恩而发布的赦令。

律条后面的 “疏议” 对 “常赦所不免” 原则从三个方面做了进一步的补充说明:

其一,说明 “常赦所不免” 在赦书中的表述方式及含义。 “‘常赦所不免者’,赦书云‘罪无轻重,皆赦除之’,不言常赦所不免者,亦不在免限,故云‘依常律’。” (第608 页)即如果赦书仅规定 “罪无轻重,皆赦除之” ,则 “常赦所不免” 限赦范围内的犯罪不免或不减刑罚。 这里实际上是对 “常赦” 作了正面解释:赦书未规定 “常赦所不免者皆赦除之” 的即为 “常赦” ,规定了 “常赦所不免者皆赦除之” 的即为 “非常赦” 。

其二,进一步明确 “常赦所不免” 的内容。 即 “犯恶逆,仍处死;反、逆及杀从父兄姊、小功尊属、造畜蛊毒,仍流;十恶、故杀人、反逆缘坐,狱成者,犹除名;监守内奸、盗、略人、受财枉法,狱成会赦,免所居官;杀人应死,会赦移乡等是。” (第608 页)遇常赦不减免刑罚有五种情形:(1)会赦不免:犯恶逆罪,遇常赦不减刑罚,仍处死刑;(2)会赦犹流:犯谋反罪、谋大逆罪及有杀从父兄姊、小功尊属和造畜蛊毒行为,构成相关犯罪的,遇常赦可减轻处罚,但仍须处流刑;(3)会赦犹除名:犯十恶罪、故意杀人罪及因家人犯谋反罪、谋大逆罪而被缘坐处刑的,遇常赦百姓可免刑罚,有官爵者在案件事实已初步查明尚未审结的,遇常赦可免刑罚,但须除名;(4)会赦免所居官:官员在自己监督管理范围内利用职权犯强奸和通奸罪、盗窃罪、拐卖人口罪及受财枉法罪的,遇常赦可免刑罚,但须免去现任官职;(5)会赦移乡:犯杀人罪应处死刑的,遇常赦可免死,但须按法律规定移居他乡。

其三,举例说明律文 “赦书定罪名,合从轻者” 的含义。 所举例子是贞观九年(635)三月的一份赦书,规定 “大辟罪以下并免。 其常赦所不免、十恶、祆言惑众、谋叛已上道等,并不在赦例。” “疏议” 指出: “据赦,十恶之罪,赦书不免;‘谋叛’即当十恶,未上道者,赦特从原。 叛罪虽重,赦书定罪名合从轻,不得引律科断,若比附入重。 违者,以故失论。” (第608-609 页)根据赦书中明言 “谋叛已上道” 不予赦免,那么 “谋叛未上道者” 即系赦书所定罪名或情形,应当赦免。

“常赦所不免” 律文及 “疏议” 将 “常赦所不免” 原则的含义和内容基本勾勒出来,但仍有问题,比如:会赦不免的罪名是否只有 “恶逆” 罪? “反、逆及杀从父兄姊、小功尊属、造畜蛊毒,仍流” ,流多少里? 这从 “常赦所不免” 律文及疏议中无法确知,须参阅其他相关律条。 综合《唐律疏议》之《名例律》《贼盗律》《斗讼律》《杂律》《断狱律》等篇目中的相关律条,可归纳唐律 “常赦所不免” 原则的具体内容为:

1.犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯的,遇常赦不减刑,仍依律处罚。

根据唐律《名例律》 “十恶” 条,《贼盗律》 “谋杀期亲尊长” 条、 “部曲奴婢谋杀主” 条,《斗讼律》 “殴詈祖父母父母” 条,《杂律》 “奴奸良人” 条及《断狱律》 “闻知恩赦故犯” 条、 “赦前断罪不当” 条,犯恶逆罪,处斩刑。 奴婢殴打、谋杀、强奸主人的,处绞刑或斩刑。 又根据唐律 “诸闻知有恩赦而故犯,及犯恶逆,若部曲、奴婢殴及谋杀若强奸主者,皆不得以赦原” (第609 页)的规定,犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯的,遇常赦不减刑,仍依律而分别情形处徒流刑、绞刑或斩刑。

2.犯谋反罪、谋大逆罪及 “杀从父兄姊、小功尊属” “造畜蛊毒” 的,遇常赦流二千里或三千里。

根据唐律《贼盗律》 “谋反大逆” 条、 “谋杀期亲尊长” 条、 “造畜蛊毒” 条,《断狱律》 “闻知恩赦故犯” 条、 “赦前断罪不当” 条,犯谋反罪、谋大逆罪及不睦罪中的 “杀从父兄姊、小功尊属” 和不道罪中的 “造畜蛊毒” 的,处斩刑或绞刑,遇常赦可免死处流刑,其中, “杀小功尊属、从父兄姊及谋反大逆者,身虽会赦,犹流二千里” ;(第609 页)犯 “造畜蛊毒” 的, “虽会赦,并同居家口及教令者,亦流三千里” 。 (第366 页)

3.犯十恶罪、故意杀人罪及反逆缘坐的,遇常赦可免刑罚;官员犯前罪 “狱成” 者遇常赦可免刑罚,但须除名。

根据唐律《断狱律》 “赦前断罪不当” 条,《名例律》 “除名” 条、 “除免官当叙法” 条和及其他相关律条,犯十恶罪(犯前两点所列之罪,即犯恶逆罪和谋反罪、谋大逆罪及不睦罪中的 “杀从父兄姊、小功尊属” ,不道罪中的 “造畜蛊毒” 除外)、故意杀人罪及因家人犯谋反和谋大逆罪而被缘坐的,分别情况处死刑及流刑,遇常赦可免除刑罚,但有官爵的 “狱成者,虽会赦,犹除名(原注:狱成,谓赃状露验及尚书省断讫未奏者)。” (第 53 页) “除名者,官爵皆除。” (第 64 页)

4.官员犯监守内奸、受财枉法等罪, “狱成” 者遇常赦可免刑罚,但须免所居官。

根据唐律《断狱律》 “赦前断罪不当” 条、《名例律》 “除名” 条及其他相关律条,官员在自己监督管理范围内利用职权犯奸罪、盗窃罪、拐卖人口罪及受财枉法罪的,分别情况处徒刑、流刑或死刑,遇常赦可免刑罚,但 “狱成会赦者,免所居官” 。 (第54 页)

5.犯杀人罪,遇常赦死罪被赦免,若死者有期以上亲属的,须移乡千里外。

根据唐律《断狱律》 “赦前断罪不当” 条,《贼盗律》 “谋杀人” 条、 “杀人移乡” 条及其他相关律条,犯杀人罪应分别处徒刑、流刑甚至死刑,遇常赦可免刑罚, “而死家有期以上亲者,移乡千里外为户” 。(第 370 页)即被杀死者有期亲以上近亲属的,须移居千里外为民,并编入当地户籍,永驻该地,不许回原籍。

上述五种情形中,第一种为不减刑罚,第二种为减轻刑罚,第三、四、五种为免除刑罚,但须处除名、免所居官、移乡等行政处罚。

(二)唐律 “常赦所不免” 条的特点

从上文 “常赦所不免” 的内容看,唐律 “常赦所不免” 原则有以下特点:

1.内容较为分散,尚未形成专门律条。

如上文所述,唐律 “常赦所不免” 律条及其 “疏议” ,仅规定了 “常赦所不免” 原则的含义、适用上的效力、基本内容等,其具体规定则分散在《名例律》《贼盗律》《斗讼律》《杂律》《断狱律》等篇目中,未形成 “常赦所不免” 专条,须参阅多个其他相关律条才能明了其内容,这就需要阅读者对全部律文都比较熟悉才能做到。 因此,唐律 “常赦所不免” 原则在表述形式上和立法技术上尚存在不足。

2.对赦宥的限制力度较弱

从上述内容看,唐律 “常赦所不免” 原则仅对犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯的不减刑罚,而对其他犯罪,甚至十恶重罪都可减免刑罚。 比如十恶中的谋反谋大逆罪,唐律规定罪犯本人 “皆斩;父子年十六以上皆绞,十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官……;伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之异同。 即虽谋反,词理不能动众,威力不足率人者,亦斩;父子、母女、妻妾并流三千里,资财不在没限。 其谋大逆者,绞。” (第348-349 页)但根据唐律 “常赦所不免” 原则,遇常赦对谋反罪、谋大逆罪可减轻处罚,流二千里。

又如, “杀从父兄姊、小功尊属” 属十恶中的 “不睦” 罪,唐律规定: “谋杀缌麻以上尊长者,流二千里;已伤者绞;已杀者皆斩。” (第355 页) “杀从父兄姊、小功尊属” 依律处绞或斩,但根据唐律 “常赦所不免” 原则,遇常赦对 “杀从父兄姊、小功尊属” 行为可减轻处罚,流二千里。

“造畜蛊毒” 属十恶中的 “不道” 罪,唐律规定: “诸造畜蛊毒(原注:谓造合成蛊,堪以害人者)及教令者,绞;造畜者同居家口虽不知情,若里正(原注:坊正、村正同)知而不纠者,皆流三千里。” (第365页)

犯 “造畜蛊毒” 的,罪犯本人及教令者皆处死刑,家属即使不知情也要流三千里。 但根据唐律 “常赦所不免” 原则,遇常赦,罪犯本人、教令者皆可减轻处罚,流三千里。

十恶中的其他罪,大多数依律要处徒刑、流刑甚至死刑,犯故意杀人罪等重罪依律亦处死刑,反逆缘坐依律则要处流刑,平民百姓犯这些罪遇常赦均可免除刑罚;官员犯这些罪,未发觉或 “狱未成” 的,遇常赦均免除刑罚。 犯罪 “狱成” 遇赦,也可免除刑罚,仅给予 “除名” 的行政处罚。

官员犯监守内奸、盗、略人、受财枉法,依律要处徒刑、流刑甚至死刑,但遇常赦,未发觉或 “狱未成” 的,则免除罪刑;犯罪 “狱成” 会赦,可免除刑罚,仅给予 “免所居官” 的行政处罚。

综上,从唐律 “常赦所不免” 原则的内容看,相对于唐律所规定的400 多个罪名,遇赦而不减免刑罚的范围是很窄的,其中犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯的绝对不免;少数罪如十恶中的谋反罪、谋大逆罪、不道罪(仅限于 “造畜蛊毒” )和不睦罪(仅限于 “杀从父兄姊、小功尊属” )可免死刑,减等处罚,改处流刑,为相对不免;除此之外的其他犯罪,均可免除刑罚,只有官员犯少数罪 “狱成” 者仅给予 “除名” “免所居官” 的行政处罚。

从本文第一部分的内容看,汉朝至魏晋南北朝时期的限赦范围是主要是 “谋反、大逆不道” 及 “诸不当得赦者” , “诸不当得赦者” 包含不道罪及侵犯尊长等多个罪名,普通赦令对这些犯罪不减免刑罚。唐律 “常赦所不免” 原则的限赦力度与汉魏晋南北朝时期的有关规定大致相当,与明清律遇 “常赦” 对十恶等故意犯罪绝对不减免刑罚的规定相比(相关内容详见本文第三部分),其限赦范围较窄,对赦宥限制的力度较弱。 这是唐律 “常赦所不免” 原则的主要特点。

三、唐律 “常赦所不免” 原则在后世的变化

唐朝中期以后至明清,唐律 “常赦所不免” 原则在名称和内容上都有重要变化。

(一)唐宋时期的变化

唐宋时期,律典中 “常赦所不免” 原则在赦书和特别法中发生两点变化:一是改 “常赦所不免” 为 “常赦所不原” ;二是限制 “非常赦” ,限赦强度逐步增强。

1.改 “常赦所不免” 为 “常赦所不原”

唐玄宗以后,唐律 “常赦所不免” 概念在赦书中略有变化,即改 “常赦所不免” 为 “常赦所不原” 。如天宝元年(742)正月大赦天下制曰: “大赦天下,改开元三十年为天宝元年,正月一日昧爽已前,大辟罪已下,罪无轻重,已发觉未发觉,已结正未结正系囚见徒,常赦所不原者咸赦除之。”该变化影响后世,清末律学家沈家本经考证指出: “唐天宝赦书曰‘常赦所不原’,元和以后,承用此语。 明律‘常赦所不原’律目即用之。”

宋朝基本法典《宋刑统》沿用《唐律疏议》的律文及疏议,对赦宥的限制规定也沿用 “常赦所不免” 概念,但在赦书中则均使用 “常赦所不原” 概念。 如宋太祖建隆元年(960)的即位赦书规定: “常赦所不原者咸赦除之。”此后太宗、真宗、仁宗、英宗、神宗、徽宗、钦宗、高宗的即位赦书均使用 “常赦所不原” 概念。

2.限制 “非常赦” ,限赦力度逐步增强

唐朝中后期的赦书逐步扩大了限赦范围,如唐文宗太和元年(827)正月赦书规定: “常赦所不免者咸赦除之。 惟十恶、五逆及故杀人、官典犯入己赃不在於免限。”对 “常赦所不免者咸赦除之” 的 “非常赦” 也规定了限赦范围:犯十恶、五逆及故杀人、官典犯入己赃罪,不免罪刑。

宋朝法律对 “非常赦” 也有限制,如南宋宁宗时编纂的法律汇编《庆元条法事类》中某 “断狱敕” 规定: “诸犯恶逆以上及杀人应入不道,若劫杀、谋杀、已杀人各罪至死者,虽会大赦得原(原注:大赦,谓常赦所不原咸赦除之者,余条称 “大赦” 准此),皆配二千里,杀人应移乡者,亦移乡。”该规定有两点值得注意:一是概念的变化。 即在正式的法律汇编中使用 “常赦所不原” 概念,使该术语取代 “常赦所不免” 成为正式的法律术语;二是内容的变化。 即规定 “犯恶逆以上及杀人应入不道、若劫杀、谋杀、已杀人各罪至死者” 遇 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” 也只宥不赦。 在唐律中,犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯者遇常赦不减刑,若赦书系注明 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” ,则这些罪均予赦免。 但《庆元条法事类》该条规定: “犯恶逆以上及杀人应入不道、若劫杀、谋杀、已杀人各罪至死者” ,遇到 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” ,只免死刑,但 “皆配二千里,杀人应移乡者,亦移乡” 。由此可见,唐朝中后期和宋朝的赦书及法律对赦宥的限制力度逐步增强。

(二)明清时期的变化及特点

1.明清时期的变化

明清律将 “常赦所不免” 概念改为 “常赦所不原” ,立为专门律条,内容也有重要变化。

明朝律典《大明律》 “常赦所不原” 律条将该原则的内容分三个层次:

首先,规定 “常赦不原” 的范围。 “凡十恶、杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口,若奸党,及谗言左使杀人、故出入人罪,若知情故纵、听行藏匿引送,说事过钱之类,一应真犯,虽会赦并不原宥(原注:谓故意犯事得罪者,虽会赦皆不免罪)。” 即犯 “十恶、杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口,若奸党,及谗言左使杀人、故出入人罪,若知情故纵、听行藏匿引送,说事过钱” 等故意犯罪的, “虽会赦皆不免罪” 。

其次,规定 “常赦可原” 的范围。 “其过误犯罪(原注:谓过失杀伤人、失火及误毁、遗失官物之类),及因人连累致罪(原注:谓因别人犯罪连累以得罪者,如人犯罪失觉察、关防钤束及干连听使之类),若官吏有犯公罪(原注:谓官吏人等因公事得罪及失出入人罪,若文书迟错之类),并从赦原(原注:谓会赦皆得免罪)。” 即过失犯罪及受他人连累致罪的, “会赦皆得免罪” 。

再次,规定 “非常赦” 的情形及效力。 “其赦书临时定罪名特免(原注:谓赦书不言常赦所不原,临时定立罪名宽宥者,特从赦原),及减降从轻者(原注:谓降死从流,流从徒,徒从杖之类),不在此限(原注:谓皆不在常赦所不原之限)。” 即皇帝在赦书中 “临时定罪名特免及减降从轻者” ,不受 “常赦所不原” 原则的限制,均可以赦宥。

清朝律典《大清律例》完全继承《大明律》的 “常赦所不原” 条,其律文和注文皆与明律相同。 但在律文后增入九条例文,其中有五条明文规定 “不准援赦” 或 “不准援赦宽免” 。 该五条例文涉及四个方面的犯罪行为:(1)杀死五服内尊亲属的,即 “杀死本宗缌麻以上尊长及外姻小功尊属者,俱不准援赦” ;(2)衙门中捕役陷害平民的,其中 “番役诬陷无辜,妄用脑箍及竹签、烙铁等刑致毙人命者,以故杀论,不准援赦” 。 捕役 “将平民及犯窃之轻罪人犯逼认为谋杀、故杀、强盗者,将捕役照例充军,遇赦不准援免” ;(3)诬告他人犯罪的,其中若 “诬告叛逆,被诬之人已决者,诬告之人拟斩立决。 被诬之人未决者,拟斩监候,不准援赦。” 若 “诬告平民因而拖累致死三人以上者,以故杀论,不准援赦” ;(4)涉及军机事务的, “凡关系军机兵饷事务,俱不准援赦宽免。”

上列四项中,第一项规定的 “杀死本宗缌麻以上尊长及外姻小功尊属者” 属于十恶中的 “不睦” ,依律不赦,例文于此属于强调。 其他三项的内容,为 “常赦所不原” 律条中所无,系对律文的补充。 该九条例文附在律文 “常赦所不原” 条之后,其性质亦应当属于 “常赦所不原” ,若遇 “非常赦” ,根据赦书规定,这些犯罪或可赦宥。

2.明清律 “常赦所不原” 原则的特点

与唐律关于 “常赦所不免” 的规定相比,明清律 “常赦所不原” 条有以下特点:

第一,律意清晰,赦与不赦泾渭分明。 明清律 “常赦所不原” 条都包含三层意思:常赦不原的范围、常赦可原的范围、 “常赦所不原” 的例外即 “非常赦” 的情形,并用夹注加以解释说明,使律意清晰明确。

明清律 “常赦所不原” 条规定, “故意犯事得罪” 的 “一应真犯” 即故意犯罪,常赦不予原宥,过误犯罪常赦可原。 非此即彼,泾渭分明,简明扼要。 不像唐律 “常赦所不免” 条将赦宥分为 “会赦不免” “会赦犹流” “会赦犹除名” “会赦犹免所居官” “会赦移乡” 多种情形,较为复杂。

第二,内容集中,形成专门律条。 唐律 “常赦所不免” 条只是原则性、框架性的规定,具体内容散见于不同篇目的多个律条,查阅时有所不便;明清律立为 “常赦所不原” 专条,限赦的内容全部集中规定于此,研读者可一目了然,极便于查阅。

第三,对赦宥的限制力度极大地增强。 与唐律相比,明清律的限赦力度极大地增强,表现在:(1)限赦无层级之分。 唐律 “常赦所不免” 条规定对犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯的常赦不免,其他犯罪即使是十恶罪也可减或可免刑罚,有多个层级;明清律对故意犯罪的 “一应真犯” ,遇常赦皆不免刑罚,无层级之分。 (2)限赦范围极大地扩展。 唐律对限赦的罪名采取的是列举法,只有十恶中的恶逆、谋反、谋大逆、不道、不睦等少数罪名常赦不减或不免刑罚,绝大多数犯罪均可赦宥;明清律对限赦范围的规定采用的是概括法,即只要是 “故意犯事得罪” ,均不得赦宥。 律文中列举了十恶罪,及杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发冢、受财枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口,若奸党及谗言左使杀人、故出入人罪,若知情故纵、听行藏匿引送,说事过钱等罪名,其后还有 “之类” 两字,说明这些罪名只是举例,而非全部。 仅律文所列举的部分即包括十恶的全部,加上后面的17个罪名,其不赦范围已较唐律有极大的扩展。 《大清律例》 “常赦所不原” 条后所附例文,对律文内容又作了补充,限赦范围又进一步扩大。 该特点是明清律 “常赦所不原” 原则的主要特点。

综上,唐朝中期以后 “常赦所不免” 在名称、形式和内容上都有重要变化,从律条规定看,明清律内容集中,律意简明,限赦力度极大地增强。 故无论从形式还是内容的合理性看,明清律 “常赦所不原” 原则均较唐律 “常赦所不免” 原则更加完善。

四、 “常赦所不免(原)” 原则的适用及影响

唐宋和明清的律典都对赦宥作了限制规定,从赦书资料看,各该朝代在实践中都严格适用限赦律条,基本按照制度实施赦宥。

(一) “常赦所不免(原)” 原则的适用

1.唐宋律 “常赦所不免” 原则的适用

唐朝的赦书对 “常赦所不免” 原则的适用,有四种情形:

第一,赦书不言 “常赦所不免” 。 唐朝的赦书绝大多数都简单地称 “大赦天下” ,如唐高宗上元二年(675)六月, “立雍王贤为皇太子,大赦天下” ;或更加简单,只称 “大赦” ,如唐宣宗 “以会昌六年三月即位,五月大赦” ;有些则称 “大赦天下,自大辟罪已下无轻重,咸赦除之” ,如唐玄宗开元元年(713)三月诏: “大赦天下,大辟罪已下咸赦除之” ;或称 “某年某月某日昧爽已前,大辟罪已下,已发觉未发觉、已结正未结正,罪无轻重一切并宜放免” ,如唐代宗大历九年(774)四月诏: “大历九年四月二十四日昧爽已前,大辟罪已下,已发觉未发觉、已结正未结正,罪无轻重一切并宜放免。” 这些赦书中均不言 “常赦所不免” ,按《唐律疏议》的 “不言常赦所不免者,亦不在免限” 解释,遇此种赦令, “常赦所不免” 限赦范围内的犯罪均不免或不减刑罚,依律仍须分别情形处死刑、流刑及除名、免所居官、移乡等处罚。 此种赦令为 “常赦” 。

第二,赦书明言 “常赦不免者不在免限” 。 唐朝不少赦书虽言及 “常赦所不免” ,却是规定 “常赦不免者不在赦限” ,如唐玄宗先天元年(712)八月甲辰, “传位于皇太子,帝(唐睿宗——笔者注)称太上皇,大赦天下。 改元先天,自先天元年八月七日大辟罪已下咸赦除之,其常赦不免者不在赦限。”这些赦书集中在唐朝前期,计有10 次。 遇这类赦令, “常赦所不免” 限赦范围内的犯罪当然不减免刑罚。此种赦令也属 “常赦” 。

第三,赦书明言 “常赦所不免者咸赦除之” 。 此类赦书的表述形式一般为 “大赦天下,自某年某月某日昧爽已前,大辟罪已下罪无轻重,已发觉未发觉、已结正未结正系囚见徒,常赦所不免者咸赦除之。” 如唐玄宗开元十七年(729)十一月,谒诸陵还, “大赦天下,自开元十七年十一月二十二日昧爽已前,大辟罪已下罪无轻重,已发觉未发觉、已结正未结正系囚见徒,常赦所不免者咸赦除之。”此种赦令为 “非常赦” ,赦令发布前所有未发觉、虽发觉但案件未办结及虽已办结但尚未交付执行的所有犯罪,均予赦免,免除刑罚。 此种赦令集中在唐朝中期,计有46 次。

第四,赦书虽明言 “常赦所不免者咸赦除之” ,但又附加限赦罪名。 如上文中提及的唐文宗太和元年(827)正月赦书规定: “常赦所不免者咸赦除之。 惟十恶、五逆及故杀人、官典犯入己赃不在於免限” 。对 “十恶、五逆及故杀人、官典犯入己赃” 犯罪,即使是 “非常赦” 赦令,亦不免刑罚。 这类赦书主要集中在唐朝后期,计有8 次。 此种赦令亦为 “非常赦” ,一方面系对 “常赦所不免” 条的适用,另一方面,又是对 “常赦所不免者咸赦除之” 之 “非常赦” 的突破和限制。 此种赦令的出现,意味唐朝中后期限赦趋严。

宋朝的《刑统》沿袭唐律 “常赦所不免” 条,其实施赦宥时,严格适用律典中 “常赦所不免” 条的规定。 宋朝赦宥虽较为频繁,但绝大多数都是 “不言常赦所不免者” 的 “常赦” 。 赦书明言 “常赦所不免者咸赦除之” 的 “非常赦” 赦令不多,基本每位皇帝只有一次,在皇帝即位时发布,如宋太祖、太宗、真宗、仁宗、英宗、神宗、哲宗、徽宗、钦宗、高宗即位大赦令中都规定 “常赦所不原者咸除之” 或 “除常赦所不原者” 。 只有真宗朝和仁宗朝例外,真宗因封禅、郊祀、奏天书等,于即位之外发布 “常赦所不原者咸除之” 的 “非常赦” 赦令四次;仁宗因太后 “不豫” 于即位之外发布过 “非常赦” 一次。

2.明清律 “常赦所不原” 原则的适用

《明史·刑法二》在叙述明朝的赦宥制度时提到: “若传旨肆赦,不别定罪名,则仍依常赦不原之律。”意即赦书未定罪名的普通赦令,则依照律典中 “常赦所不原” 条规定执行。 明朝的赦书中仅建文帝时有一次言及 “常赦所不原” ,即洪武三十一年(1398)闰五月十六日,惠帝即位, “大赦天下。 自洪武三十一年闰五月十八日昧爽以前,大辟罪以下,已发觉、未发觉,已结正、未结正,常赦所不原者咸赦除之。”按明律 “常赦所不原” 条的规定,所有的犯罪都免除刑罚,这应该是明朝力度最强的一次大赦。明朝其他的赦书无论是建文帝以前还是以后,均未言及 “常赦所不原” 。 建文帝以前的赦书,如太祖洪武元年(1368)八月, “大赦天下。 自洪武元年八月十一日昧爽以前,除谋反、大逆、杀祖父母父母、妻妾杀夫、奴婢杀本使、殴杀小功以上亲、及谋故杀人、强盗、伪造钞、蛊毒、魇魅不赦,其余已结正、未结正、已发觉、未发觉,罪无大小,咸赦除之。”建文帝以后的赦书,如神宗万历十年(1582)九月 “诏告天下:官吏军民人等有犯,除谋反、叛逆、子孙谋杀祖父母父母、妻妾杀夫、奴婢杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀、蛊毒、魇魅、毒药杀人、强盗、妖言、奸党、失机并事干边方夷情,及人命、十恶至死罪者,及永远充军人犯不赦外,其余已发觉、未发觉、已结正、未结正,罪无大小,咸赦除之。”其中均未言及 “常赦所不原” 。

清朝的大赦令中也均不言及 “常赦所不原” ,如嘉庆帝登极大赦令规定: “官吏兵民人等有犯,除谋反、叛逆、子孙谋杀祖父母父母、内乱、妻妾杀夫、奴婢杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀、故杀真正人命、蛊毒、魇魅、毒药杀人、强盗、妖言、十恶等真正死罪不赦外,军机获罪、隐匿逃人亦不赦外,其余自嘉庆元年正月初一日以前,已发觉、未发觉,已结、未结者,咸赦除之。”只有减等性的恩旨中会提到 “常赦所不原” ,如乾隆十一年(1746)恩旨减等谕: “今朕哀矜庶狱,不忍令其淹滞圜扉。 所有刑部及各省,已经结案监禁人犯,除情罪重大及常赦不原者,无庸查办外,其余著大学士会同刑部,酌量案情轻重,分别请旨减等发落。”

明清时期绝大多数赦书均不言及 “常赦所不原” ,是不是明清时期大赦时均未适用 “常赦所不原” 律条呢? 或者赦书都是 “常赦” ,不赦 “常赦所不原” 条所限赦的犯罪? 其实都不是。 之所以不言及 “常赦所不原” ,这与明清律对 “常赦” “非常赦” 的规定与唐宋律不同有关。 明清律将对 “常赦所不原” 限制的排除与 “赦书临时定罪名特免” 的规定合而为一,如律文规定: “其赦书临时定罪名特免(原注:谓赦书不言常赦所不原,临时定立罪名宽宥者,特从赦原),及减降从轻者(原注:谓降死从流,流从徒,徒从杖之类),不在此限(原注:谓皆不在常赦所不原之限)。” 注意律文中注文的内容: “赦书不言常赦所不原,临时定立罪名宽宥者,特从赦原” 和 “皆不在常赦所不原之限” 。 意即赦书虽然没有言及 “常赦所不原” ,但只要临时指定罪名予以赦免及减等的,均不在 “常赦所不原” 规定的限赦范围之内。 而明清时期的赦书所临时指定赦宥的罪名,都以 “除……不赦” 表达,实际上, “除外” 罪名以外的所有犯罪都可赦宥。 故明清时期的赦书均适用 “常赦所不原” 律条,只是因其具体规定与唐宋有别,表达方式也有区别而已。

从以上论述可知,唐宋及明清时期,实施赦宥时,基本都适用律典中 “常赦所不免(原)” 律条的规定。 同时,赦书规定的限赦范围也越来越宽,限赦越来越严。

(二) “常赦所不免(原)” 原则对赦宥的影响

古人认为,赦宥是最高统治者实施 “仁政” 的表现,具有 “荡涤瑕秽” “与民更始” “理阴阳,召和气” 等功能,因而很多朝代的皇帝都较频繁地发布赦令。 但又因其具有抵消刑事司法的绩效,折损刑法的威慑力,使罪犯未受应有的惩罚,受害人得不到应有的保护等弊端,而受到较多的批评,著名者有管仲、王符、崔实,

部分君主亦有类似的认识,可以说在我国古代对赦宥以否定评价为主。 尽管如此,自秦汉以降,延至明清,赦宥沿用不废,究其原因,除其本身所具有的一定的积极功能外,赦宥制度逐步完善,赦宥的消极影响不断减弱也是重要原因。

我国古代赦宥制度的逐步完善主要表现在两个方面:一是 “赦罪宥刑” 力度较大的大赦令的发布逐渐减少;一是限赦原则不断完善,限赦力度不断增强。 它们对赦宥都有重要的积极影响。

1.大赦令发布次数逐步减少及其影响

我国古代各主要王朝大赦令的发布多少不一,但总的趋势是向慎赦、少赦的方向发展。 据有关学者统计,唐朝大赦188次,宋朝大赦191次,明朝大赦52 次,清朝大赦56 次。 明清时期的大赦次数较唐宋时期大幅减少。 发布大赦令次数的大幅降低,被赦宥的罪犯自然相应地大量减少,赦宥对法制及社会的消极影响自然也随之减弱。

2.限赦力度不断增强及其影响

从上文的内容看,汉朝至魏晋南北朝,律令中已有限赦条款 “谋反大逆不用此书” “不当得赦者” ,虽然由于史料的缺乏不能确知其全部内容,及有关赦令的适用情况,但仍可知对于危害国家政权、严重违反伦理纲常的犯罪均不予赦宥。

南北朝末期,形成 “常赦所不免” 限赦原则,唐宋律沿袭之,并对 “常赦所不免” 的内容作了详细的规定。 尽管唐宋律 “常赦所不免” 原则仅对犯恶逆罪,部曲、奴婢殴、杀、奸主人及闻知赦恩故犯者严格不赦,其他犯罪均可减免刑罚,限赦范围窄,力度弱。 但从唐宋时期的赦书看,赦令都扩大了限赦范围,如唐玄宗天宝三年(744)十二月的赦令: “大赦天下,自天宝三载十二月二十五日昧爽已前,大辟罪已下,罪无轻重,已发觉未发觉、已结正未结正系囚见徒,并赦除之。 其十恶死罪、造伪头首、谋杀、攻劫及官典犯赃不在此限。”此为 “常赦” ,除 “常赦所不免” 限赦范围内的犯罪不赦外,十恶死罪、谋杀、攻劫等犯罪亦不予赦宥。 唐朝后期有些 “非常赦” 赦令,虽然规定 “常赦所不免者咸赦除之” ,但又附加限赦范围,如上文提及的唐文宗太和元年(827)正月赦书虽规定 “常赦所不免者咸赦除之” 。 但对犯 “十恶、五逆及故杀人、官典犯入己赃” 的,即使是 “非常赦” 赦令,亦不予赦宥。

宋朝赦令发布较为频繁,但绝大多数都是 “常赦” ,除适用 “常赦所不免” 原则外,在赦书中一般还增加限赦罪名,如真宗天禧三年(1019)的南效赦令规定: “非劫杀、斗杀已杀人,十恶至死,伪造符印,放火,盗官物、官典入己赃,咸除之。”将重大犯罪如劫杀、斗杀、十恶至死、伪造符印、放火、盗官物、官典入己赃等均排除在赦宥范围之外。

宋朝皇帝也发布了一些 “常赦所不原者咸赦除之” 的 “非常赦” 赦令,但次数不多。 除真宗时有五次,仁宗有两次外,其他皇帝都是即位时发布一次,总共也就二十多次,两宋320 年,平均十几年才一次,频率不算高,故宋朝的 “非常赦” 对法制的消极影响应该不大。 而从南宋《庆元条法事类》中某 “断狱敕” 的 “诸犯恶逆以上及杀人应入不道,若劫杀、谋杀、已杀人各罪至死者,虽会大赦得原(原注:大赦,谓常赦所不原减赦除之者,余条称 “大赦” 准此),皆配二千里,杀人应移乡者,亦移乡” 规定看,至少在南宋中后期,即使遇 “常赦所不原减赦除之” 的 “非常赦” ,对犯 “不道” 以上的十恶重罪及杀人重罪等,仍处流刑,不全免刑罚。 这在很大程度上限制了 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” 效力,减轻了其对法制的消极影响。

明律限赦的力度进一步增强,其 “常赦所不原” 条规定:十恶、杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发冢、受财枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口,若奸党及谗言左使杀人、故出入人罪,若知情故纵、听行藏匿引送,说事过钱等故意犯罪,均 “常赦不原” 。 明朝除建文帝即位大赦外,没有发布过 “常赦所不免者咸赦除之” 这种赦免所有犯罪的赦令。 明朝皇帝在发布赦令时虽然可以临时定罪名赦宥,从而突破 “常赦所不原” 的限制,但从明朝的赦书看,其限赦的范围仍然很宽,如上文提及的神宗万历十年(1582)九月赦书规定: “官吏军民人等,有犯除谋反、叛逆、子孙谋杀祖父母父母、妻妾杀夫、奴婢杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀、蛊毒魇魅、毒药杀人、强盗、妖言、奸党、失机并事干边方夷情及人命、十恶至死罪者及永远充军人犯不赦外,其余已发觉、未发觉、已结证、未结证,罪无大小,咸赦除之。” 其中 “子孙谋杀祖父母父母、妻妾杀夫、奴婢杀家长” 属十恶中的 “恶逆” , “杀一家非死罪三人、采生折割人、蛊毒魇魅” 属十恶中的 “不道” 。 该赦书将十恶中的谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道和谋杀、强盗、妖言、奸党、军事方面的犯罪,以及其他十恶犯罪应判死刑的均排除在赦宥范围之外,限赦范围已将当时性质较严重的犯罪包罗殆尽。

清朝律典在 “常赦所不原” 律条之外还增加了几条例文,限赦范围在明律的基础上又有所扩展。清朝赦书的限赦范围也比明朝更加宽泛,如上文提及的嘉庆帝登极大赦令规定: “官吏兵民人等有犯,除谋反、叛逆、子孙谋杀祖父母父母、内乱、妻妾杀夫、奴婢杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀故杀真正人命、蛊毒魇魅毒药杀人、强盗、妖言、十恶等真正死罪不赦外,军机获罪、隐匿逃人亦不赦外,……咸赦除之。” 与明朝的赦书相比,其限赦范围又增加了十恶中的内乱罪和隐匿逃人罪。