电商直播的诚信规范与法律规制研究

卢美容

（福建农业职业技术学院 福建福州 350007）

直播带货从2016年开始在我国电商市场萌芽，经历几年的迅猛发展，原有电商平台和短视频平台在电商直播领域竞争激烈。2018年，抖音于3月上线“购物车”功能，快手于6月上线“快手小店”。2019年，淘宝直播独立App上线，拼多多也开启直播首秀，尤其是2020年初开始加剧的新冠疫情，电商直播模式因其互动性等优势成为网络购物的重要方式，并在社会生活、商业发展中呈现愈发重要的作用。2020年，我国电商直播市场规模达9610亿元，2021年直播带货市场规模近2万亿元，抖音、快手等短视频直播平台在电商发展中占据越来越大的流量风口。因主播进入门槛低，直播带货形式多样，侵犯消费者权益行为时有发生，伴随而来的是电商直播带来的许多法律问题，该如何走向规范？《电子商务法》自2019年施行以来，对规范电商发展，促进建立公平有序的市场竞争环境起到了积极作用，但是对近年来发展迅猛的电商直播，其立法层面的规范明显不足，在现实中出现大量的问题亟待解决。

2020年7月，北京互联网法院开庭审理了“中国直播带货第一案”网络购物合同纠纷案，原告王某于2019年5月28日观看快手直播，期间主播许某向粉丝售卖手机，王某通过微信询价并支付购得一部手机，后经验机，查证是假的苹果手机，因而起诉。由以上案例可看出，近年来在电商直播消费领域中出现大量问题。

电商直播的快速发展引发了学界的普遍关注，各项研究主要集中在两个方面：一方面，从经济管理角度，研究直播的监管问题；另一方面，从法学研究角度，研究直播的法律规范。目前，针对电商直播的诚信规范与法律规制方面的研究尚不充分，随着国家对直播相关规范性法律文件的陆续出台，学界研究和司法实践的融合有待进一步推动，从而促进司法改革向纵深迈进。

1 直播带货中存在的主要问题

1.1 货不对板，假冒伪劣品泛滥

在直播中，存在大量主播宣传推广和实际销售的产品货不对板，假冒伪劣和“三无产品”泛滥的现象。《中消协：2021年全国消协组织受理投诉情况分析》一文指出，商品货不对板，以假充真，以次充好，“三无”产品摇身变成“网红爆款”。在直播第一案中，主播销售的是山寨手机，却装作不知情，宣称手机乃粉丝所赠。

1.2 虚假宣传，极限词违规滥用

有的主播肆意夸大产品功效，用夸张的演技宣称“跳楼价”“只有100组”，实际上这些优惠价格、数量都是主播虚构；还有的主播编造虚假剧情卖惨带货，利用社会公众的同情心和善意售卖低质商品。在直播过程中，滥用极限词违反《广告法》的现象非常普遍，并且时有发生被以向12315平台投诉举报为由进行敲诈勒索的现象。以上两种行为普遍存在，经营者违背了诚实信用原则，一方面侵犯了消费者的知悉真情权、公平交易权，另一方面侵犯了其他竞争对手的公平竞争权，最终破坏了公平有序的市场竞争环境。

1.3 直播刷粉，销售量造假杀雏

现实直播中，有的MCN（直播营销经纪服务机构）或主播虚构流量，虚假交易，骗取供应商的坑位费、代言费，这种行为违反了《电子商务法》第17条“禁止虚假宣传”的规定：首先，违背了诚实信用的原则，是对供应商的欺诈；其次，欺骗误导了消费者，侵害了消费者的知悉真情权、自主选择权和公平交易权；最后，侵犯了其他竞争对手的公平竞争权，最终破坏了公平有序的市场竞争环境。

1.4 监管缺位，售后服务难保障

在直播间购物常常存在退换货难，发现问题时主播拒不承担售后责任，主播、平台难归责，主播、直播服务平台、MCN、供应商出现问题后相互推诿，责任难明确。在直播第一案中，主播为了逃避监管，让粉丝加其微信，在微信中询价并付款，因而产品出现问题后，快手以无法监管为由逃避责任。这种行为侵犯了消费者的公平交易和求偿权。

2 电商直播立法及监管的现状

2.1 立法分散，交叉规制

目前的立法现状存在着法律层面的立法不足，位阶较低的规范性法律文件分散，相关规范重合交叉的现象。2020年多部行业规范和行业标准出台为直播规范奠定了基础；2021年行政部门规章从单一立规到联合立法，强调有关部门加强对行业商会协会的指导。

2020年6月，中国广告协会出台了《网络直播营销行为规范》，7月1日生效施行，这是我国首部行业内的自律规范，以行业规范引导自律自治，不具有强制性，但也通过一定的措施保障自律的有效实施。例如，可以视情况进行提示劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法的，提请政府监管机关依法查处等。2020年7月，由中国商业联合会牵头，市场监督管理总局、商务部、中国消费者协会多个部门参与，阿里巴巴、京东、字节跳动、拼多多等会员机构共同协助，草拟制定了全国首部电商直播行业标准——《直播营销服务规范》和《网络购物诚信评价体系》，规定了直播带货的性质、产业链上各环节的市场准入门槛、行业标准评价体系。在这两部行业标准中我们可以看到，针对各方主体都有相应的规范，和《电子商务法》的立法原则与精神是一致的。《电子商务直播营销人员管理规范》是2020年7月14日实施的一项行业标准，是浙江省制定的首个直播销售员的管理标准，也是国内首个针对电商主播的相关规范，规定了电子商务直播营销人员的资质要求、能力要求、行为规则、信息管理和服务评价。

2021年3月15日，市场监管总局发布《网络交易监督管理办法》，从网络交易经营者、网络交易平台经营者、监督管理和法律责任四个方面对直播等网络交易进行约束；4月23日，公安部、网信办、商务部等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，为直播营销活动从业者明确了行为红线；9月，文旅部发布《网络表演经纪机构管理办法》，将直播活动的各主体纳入管理范围。无疑，监管部门正拉紧规范直播等网红经济的“缰绳”。

2.2 多头监管，职责不明

随着直播行业标准的出台，直播监管呈现多头管理，但是监管力度不足。直播的监管包括以下四点：

(1)对主播职业而言，直播属于人社部监管。人社部是发布职业标准和进行国家级职业技能考试的行政机构。2020年7月6日，人力资源和社会保障部、市场监管总局、国家统计局联合发布了“直播销售员”等9个新职业，从此电商主播有了正式工种称谓。“电商直播证”由人力资源和社会保障部监制，各级人社部门鉴定中心考核颁发，省网可查，全国通用。

(2)对直播内容而言，直播涉及视听文化产品传播，归属广电总局监管。同时，主播行业属于娱乐类，在行业性质上文化部门也有管辖权。

(3)对网络传播而言，直播属于网络传播，网信办对直播平台有直接的行政监督管理权；直播平台应向电信主管部门履行网站ICP备案，并于直播服务上线30日内按有关规定到属地公安机关履行公安备案手续。

(4)对直播带货而言，市场监管总局、税务、商务部都有相应的监管权。按现行《办法》规定，目前的直播监管部门包括七家：国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局，七个部门职责分工不明晰，有些交叉重复，有些监管空白。

3 整合创新电商直播的法律规范

3.1 整合规范完善规制体系

电商直播经历几年的发展，相关行业规范、行业标准、部门规章、政策解读散乱林立，为电商直播的规范身先士卒、率先垂范。直播规范磨砺以须，翘首期待《电商直播法》出台，整合相关规范，以法律的形式明文统一电商直播细则，进一步完善直播规制体系，明确行政执法的监管职责，约束和规范直播各方主体的行为，维护直播市场秩序，保障各方主体合法权益，促进电商直播持续健康发展。

3.2 规范电商直播市场准入

目前，现行立法中没有对主播准入门槛的明确界定和责任定位，难以确定责任主体，增加了消费者维权及各方监管的难度，因此提高电商直播市场准入门槛，规范主播身份资质势在必行。主播作为当下网络环境下文化传播、能量传递及销售流量的引导风口，对主播的市场准入可以参照电子商务网站的设立制度，以网站是否营利为标准，经营性互联网信息服务实行许可制度，非经营性互联网信息服务网站实行备案制度。按直播是否营利为目的，分为商业性主播和公益性主播，建议对主播上岗实行许可备案制度，须经实名认证。商业性的带货主播，必须持证上岗，即获得职业资格证书，在电商平台登记备案方可上岗。而公益性主播，即不以个人营利为目的宣传，或只是单纯文化传播、能量传递等，实行备案制度，在电商平台备案后可上岗直播。

关于主播身份资质的认定，在我国电商高速发展的义乌已有先例。2020年5月，义乌直播第一批职业资格证发放，即义乌人力资源和社会保障局颁发的“电商直播专项职业能力证书”。可参照《直播营销服务规范》中对直播人员的要求作强制性规范，直播营销服务人员（包括主播或助播）必须经过相关培训，经考试合格后持证上岗。培训内容包括与工作岗位相关的国家法律、法规、标准、规范；相关的工作技能培训；推销技巧、粉丝互动、吸粉方法、直播文案写作、策划短视频制作和推广。另外，主播对推广的产品必须有相应的体验，这与《广告法》第38条规定相呼应。

3.3 强化电商直播分级监管

建立健全“平台监管-MCN机构监管-行业监管-社会监管”和“行政监管-司法兜底监管”两条监管路线并行的分级监管体制。

(1)平台监管。直播营销平台有职责审核经营者资质，包括入驻的MCN及主播。按现行《电子商务法》第27条规定，平台应当对申请进入平台者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。经营者信息应当公开并设立预警制度，以便消费者维权有迹可循，同时主播信息须由电商直播服务平台同步报送工商、税务备案，加强监管。《消费者权益保护法》《电子商务法》《广告法》《网络直播营销管理办法（试行）》等法律法规对网络销售行为作出了明确规制，相关经营主体应履行法定义务和责任：一是直播营销平台要强化审核管理义务。加强对直播间运营者、平台内经营者的主体信息披露，防止设立多个账号，混淆主体身份，逃避法律责任和行政监管。二是直播营销平台要加大对直播间运营者、直播营销人员、主播行为的管理力度，采取有力措施制止虚假宣传、卖惨诱购、假冒伪劣、低俗辱骂等侵权行为，积极协助消费者维权。三是禁止越过平台私下交易，设立举报奖励制度，以强化监管。另外，直播营销平台应当按《电子商务法》规定保留证据不少于三年。

(2)MCN监管。MCN对旗下主播负有培训、管理约束的义务，负责选品把关，严禁虚假刷单交易。建立《网络购物诚信评价体系》，通过合同履约率、商品合格率、客户投诉处理率、客户满意率、订单放弃率五个指标对诚信服务等级不达标的企业和个人建立黑名单甚至出局。电商直播评价机制需进一步完善，对违背诚信经营原则，破坏公平有序市场竞争环境的主体采取降级、下架产品、关店甚至封号等惩罚措施，这是直播平台层面和MCN的监管。

(3)行业监管。按现行规定，MCN应当对签约的网络表演者的违法违规行为和有关投诉举报信息进行记录、保存，实施动态管理，并根据不同情形，采取限制服务、停止合作、提请行业协会联合抵制等措施，这是从平台监管延伸至MCN监管、行业监管。

(4)社会监管。各方主体（主要包括直播平台、行业协会、行政监管机构）建立健全直播投诉举报奖励制度，鼓励全社会担任维护清朗网络的监督员。这是最后延伸到社会监管，将直播信用纳入社会信用评价体系，健全征信体系的法律保障，将网络虚拟世界的不诚信放大映射进现实征信记录，从而加大违法违规直播的信用成本。

(5)行政监管。按现行规定，七部门合作联动监管的共识已经达成，建立健全线索移交、信息共享、会商研判、教育培训等工作机制，依据各自职责，做好网络直播营销相关监督管理工作。行政监管部门设立联席会议制度，定期磋商、共同监管。各监管部门必须明确职责，切实分配好各自的职责范围，强化必要的职能部门并敢于赋权，取消不必要的监管，简化、优化直播带货政府监管体系。

(6)司法兜底监管。建立健全直播消费维权机制，畅通直播维权途径；明确责任主体，落实归责；强化消费公益民事诉讼，助力直播消费维权。

3.4 明确主体责任落实归责

主播代言的法律责任无非分为两类情况，即为自己代言和为他人代言。第一，主播为自己代言，承担经营者责任，具体包括三种情形：一是主播担任公司的法人代表，为自己代言。二是雇佣的员工担任主播，为本公司代言。三是主播自己主动选取并销售商品或服务。第二，主播为他人代言。经营者从MCN机构聘请主播，为经营者的产品或服务代言，那么主播承担代言人责任。按现行《广告法》第56条规定，发布的虚假广告关系到消费者生命健康，造成消费者损害的，代言人应当与广告主承担连带责任。此外，不涉及生命健康的虚假广告，如果明知或应知为虚假广告仍然代言，应当与广告主承担连带责任。

按现行电商法规定，电商法律责任从轻到重有三级责任，分别是民事责任、行政责任、刑事责任。首先，主播对其代言的产品或服务必须承担品质担保责任和知识产权担保责任，对其推荐的假冒伪劣产品承担违约或侵权赔偿责任，如果存在欺诈，可依照《消费者权益保护法》和《食品安全法》的相关规定，请求其承担惩罚性赔偿。前述的直播带货第一案，主播因欺诈最终被判价款三倍的惩罚性赔偿。其次，主播违法代言的产品或服务涉案金额较大，违反治安管理行为，由市场监管部门依法警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业等行政处罚。最后，构成犯罪，依法追究刑事责任。我国现行《刑法》第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪的相关罪名。另外，为了打击电商直播的顽疾——刷单炒信行为，我国司法实践中也有先例，过去判罚仅以行政处罚20万元为限，现在已有以“非法经营罪”刷单入刑第一案。

3.5 保障直播消费维权畅通

(1)完善平台维权机制。直播平台是消费者直播维权的第一道护身符，应该建立健全平台内投诉举报机制，协助调查取证，公正严明处理小额纠纷。对涉嫌重大违法违规案件，协助移交行政司法处理。

(2)行政司法助力维权。直播消费维权可向市场监管部门举报，请求平台调取交易记录，并由市场监管部门给予相应的行政处罚。消费者遭遇更严重的侵权问题时，可以向中消协、省消协请求提起公益诉讼，协助调查取证，向主播或MCN求偿。实践中，常常存在各方责任主体相互推诿责任的现象，可考虑增加主播或所属的MCN承担先行赔付的责任，再由其协调其他主体追偿。

(3)举证责任合理分配。为了方便电商直播消费者维权，现行的直播行业规范要求直播平台的交易信息保存不少于3年。当发生维权纠纷时，消费者有权请求平台调取交易记录，只需提供购买证据及受害的初步证据，经营者必须提供其合法经营、诚信直播的证据，否则将承担败诉的后果。合理的举证责任分配，保护了弱势消费者群体，增强了受害者诉讼的积极性。

(4)网络法庭快捷审理诉讼。由于网络购物的频繁快捷，为节约司法成本，提高受案效率，可以考虑增设专门的小额诉讼程序，以提高网络法庭案件审理效率，满足直播购物飞速发展的需要。

4 结语

直播发展方兴未艾，直播规范任重道远。（1）立法方面，电商直播呼唤统一整合现行各级规范，统一完善规制体系，实现有法可依。（2）执法方面，做到有法必依，执法必严，进一步规范电商直播市场准入，同时各行政机关和相关电商主体联动合作、协调分工，强化电商直播分级监管。（3）司法方面，明确直播各方主体责任并落实归责，最后完善平台、行政、司法各方维权机制，保障直播消费维权畅通，违法必究，有效遏制直播带货中的各种乱象，全面助力直播行业健康、稳定、可持续发展。