网络内容治理行政处罚实践难题及其制度破解

□张 华

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、前言

党的十九大报告提出的 “加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间”，引导与丰富了学术界及实务界对于网络内容建设的探讨与实践。学术界层面，网络内容建设与治理的论文、著作等成果层出不穷；实务界层面，包含网络内容监管在内的综合性治理模式的创新实施也一并推进，网络内容生态治理亦可说是我国网络内容治理的新进阶，将更深层次的理论研究付诸治理实践。《网络信息内容生态治理规定》属于网络内容治理范畴，网络内容治理包含两种指向：一种指向不良内容的网络内容监管；另一种指向 “内容生态” 的网络内容生态治理。

网络内容治理成为共识，作为网络内容治理强而有力措施的行政处罚，体现的是国家对于网络内容生产、发布、使用等行为的规制逻辑，然而现实是网络内容治理行政处罚效能未达最大化。纵观当前，学术领域对于网络内容治理行政处罚的专门研究探讨较为缺乏，研究不深不细，学界与实务界大多将其放置于网络内容治理执法框架中略略带过，就当前治理现状效果而言，行政处罚执法有失严谨，行政处罚实际效果大打折扣。纵然处罚主体力量、硬软件技术、执法素质能力等方面存在不尽如人意之处，但毕竟我国网络治理实践尚处于发展阶段，此类问题依然可以通过不断完善予以改进。从宏观反思进而从微观着眼，网络内容治理行政处罚认定、界定、权责难题实质为制度性障碍，破除制度性障碍即破除症结。

二、网络内容治理中的行政处罚实践难题

要探讨网络内容治理中的行政处罚论题，不可避免要厘清 “网络内容治理” 这一基本概念。就字面而言， “网络内容治理” 由 “网络” “内容” “治理” 三部分构成，顾名思义，即可从其字面意思得出其基本内涵。众所周知，我国于1990年登记注册了中国顶级域名 “CN” ，1994年正式接入互联网，发展至今，对于互联网的探讨普遍使用 “互联网信息内容” “网络信息” “网络内容” 等用语。至于 “互联网治理” 一词，则是在2003年2月的信息社会世界峰会西亚地区会议上，被引入探讨。至今为止，互联网治理的概念仍然是开放的，我们可以向 “网络治理” 或 “数字治理” 转换或替代。因此，此处采用 “网络内容治理” 一词，主要基于以下两方面考虑：一是与当前我国法律法规用词相呼应，尽管我国有关网络信息的立法规定名称用词有差异，但 “网络内容” 一词保持了最大一致性；二是与网络内容治理执法中的行政处罚相对照，即是将所要探讨的行政处罚的范围限定在网络内容治理范畴内，而诸如对于未履行网络安全等级保护制度的非网络内容反映的行政处罚，则不在讨论范围之中。

中央网信办近年来出台的关于网络信息、网络内容方面的部门规章中，采用 “网络信息内容” 这一表述用语，实然， “网络内容” 较之 “网络信息内容” 更为简洁， “网络内容” 对应 “网络形式” ， “网络内容” 贯穿于网络信息的生产、传播、使用等各环节，并在上述环节中以网络为依托呈现一切文字、图片、音频、视频等信息符号所体现出来的实质或意义。而网络内容治理中的行政处罚，即是在网络内容治理过程中，执法主体针对违法对象违法行为所采取的行政处罚措施。网络内容治理中的行政处罚存在现实实践难题，主要体现在以下三个方面：

（一）网络内容治理行政处罚认定性难题

网络内容建设着眼于网络信息内容所反映的实质或意义，仅有其内容不符合法律法规规定之时，才导致包含行政处罚在内的执法手段的引入。而对网络内容治理行政处罚而言，对于违法主体、违法客体、违法行为、违法后果的认定就显得尤为关键，网络空间领域执法有别于现实物理空间执法，网络内容治理行政处罚对象违法认定存在取证难问题。网络内容显现在于网络虚拟空间操作者的一系列表达，网络内容操作者或者说是网络内容的生产者、服务平台、使用者，其主体本身就存在不特定性，即使是网络内容服务平台，也可能随时发生变化。上述三方通过虚拟的网络空间制作、复制、发布、传播、使用违法违规内容，此情况下，违法主体可移动，平台工具亦可移动变化，其违法手段更具隐匿性、复杂性，对目前行政处罚执法部门而言，恐怕只有公安部门才具备如此完备的获取证据的平台、资源和手段，对其他执法部门则存在或多或少的困难。被誉为 “网贷第一案” 的优易网案，立案难、取证难、认定难问题凸显，引起我们的深刻思考。网络违法手段所具有的技术性特征，网络违法的跨时空性特征，网络内容的海量化特征，要求网络内容治理行政执法主体具有匹配的技术队伍、能力素质，而当这一相应要求未能达标时，便容易造成网络内容治理行政执法效能失衡。

网络内容治理行政处罚的证据认定同样也是一个重要问题。网络空间特性决定了网络违法行为的证据类型以电子数据为主，当前我国没有专门的电子数据立法，同时缺乏明确的电子数据相关细则规定，行政诉讼法及相关司法解释对电子数据的规定捉襟见肘，现实中网络违法电子数据的取证、认定就显得棘手。电子数据因其特性具有被修改、复制、删除的不确定性，证据的真实性、客观性、关联性极容易遭破坏，致使诸多行政执法部门在这一证据取证能力经验上显得不足。尽管《互联网信息内容管理行政执法程序规定》第二十条、第二十一条对电子数据作出相关规定，但条文粗略，可操作性不强，且该部门规章仅仅适用于网信部门。相关行政法规与部门规章规定的报告义务在督促互联网信息服务提供者、网络信息内容服务平台扩大综合治理能力的同时，也给行政执法部门取证带来证据采集程序及效力上的困难。况且，上述主体在未履行该报告义务的情况下，执法部门分别对应上述规定第二十三条、第三十五条进行行政处罚时，又将陷入行政处罚取证、认定的困局。2017年， “极限咏宁坠楼” 事件后，咏宁家人诉直播平台侵权案经过一审、二审判决最终落下帷幕，但是事件背后凸显的问题仍然令我们深思。2019年公布的《网络安全威胁信息发布管理办法（征求意见稿）》便是基于规范网络安全威胁信息发布行为，也是应对当前包含网络内容治理行政处罚在内的综合治理手段证据认定、取证的应对措施。

（二）网络内容治理行政处罚界定性难题

网络空间领域，厘清网络内容违法行为的罪与非罪是网络内容治理执法的重要关卡，涉嫌网络犯罪则由公安部门、国安部门负责处理，未构成犯罪则由相关行政执法部门转入行政处罚程序。作为网络内容治理重要部门之一的公安部门在网络内容治理行政处罚方面承担了重要角色，如何在确定网络内容行政违法与刑事犯罪之间进行权衡，这正是当前的一个难题。以《互联网信息服务管理办法》第二十条为例，该条规定的是互联网信息服务提供者制作、复制、发布、传播违法违规内容的法律责任。而该《办法》第十五条的规定列举了九大情形，其中第九条还是兜底条款。此类规定大致可以说是我国对于网络内容信息的原则性规定。加之，当前我国对网络内容分级管理的研究不够，尚未形成完整有效的网络内容分级管理规定，上述对于网络内容划分标准不够细分，给实践操作带来较大的裁量空间。 “极限咏宁坠楼” 事件中的视频内容传播引起争议，同时也折射出直播平台内容监管漏洞。此外，已出台的某些规定中的行政处罚条款也颇受质疑。2000年发布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第十五条对新闻办公室实施行政处罚作出相关规定，但是，同年颁布实施的《互联网信息服务管理办法》对此并无相关授权规定。

与认定性不同，界定性问题还在于划定边界、确定范围，即是划分网络内容治理行政处罚与其他非行政处罚措施的边界。网络内容治理行政处罚界定性难题的另一体现则是互联网行政约谈制度与行政处罚的界限模糊性问题，这是学术与实务领域极少关注的重要问题。2014年，各级网信部门被赋予对网络内容开展监督执法的权力同时拥有行政处罚权。《网络安全法》第五十六条对约谈制度作了简略规定，该条同时对所约谈的对象有明确限定。2015年，国家网信部门正式拉开了行政约谈工作制度的序幕，建立了各级网信部门的约谈制度，约谈的具体规定主要体现在其部门规章和规范性文件中。《网络信息内容生态治理规定》对约谈制度同样作了规定，一方面，上述规定赋予了各级网信部门约谈权力与职责，同时也给予了网络信息内容服务平台相应的行政处罚 “豁免” 和改正机会；从另一个方面分析，也因此增加了约谈制度对网信部门行政处罚手段采取与适用的干扰，由此导致的风险便是：现实中 “以谈代罚” 的现象屡见不鲜，进而给权力滥用、 “权” “益” 交易留下很大操作空间。对于上述规定中的 “情节严重” 的规定笼统，不具有可操作性，同样预留了伸缩性强的自由裁量空间，由此造成现实网络内容治理行政执法的随意性与差距性。网络内容治理行政约谈制度与行政处罚边界模糊处理问题极易被忽视，两者所形成的不明晰关系，实质是对于网络空间治理执法领域行政约谈制度的理论定位不足与认识存在偏差，进而影响了对于网络内容治理行政约谈制度的合理适用与科学走向。

（三）网络内容治理行政处罚权责性难题

网络内容治理行政处罚权责性难题的第一个表现是网络执法格局。除网信部门在网络内容管理领域的统筹指导、协调、督促之外，公安、新闻、出版、教育、卫生、食药和市场监管等部门都参与了网络内容的综合治理，上述行业部门对网络内容的治理外延限定在各自职责范围内，同时具有相应的行政处罚权。我国自对网络开展监管之始，就存在各行业部门各自为战、多头管理、分散执法的问题，网络监管体制经历了多年的探索与改革，直至中央网信领导小组成立以及国家网信办的重新组建，让多头管理、权力分散、权责不清的局面得到改善，但现状依然是各行业部门在各自职能范围内行使监督执法权， “多龙治水” 的格局权责理顺未能依据网络空间的特点而调整适应。权责一致要求执法权力与执法职责互相匹配，结构或总量失衡的权责配置不对等势必成为责任政府和民主进程中巨大的绊脚石。 “治理主体的多元与职责不清，既有可能导致部门‘夺权’，也可能导致各部门相互推诿，出现监管真空。”

权责性难题的第二个表现是网络内容治理行政处罚协调困境。一是跨部门协调问题。现实社会中，执法部门依据现实状态分布，按常规开展执法，而在虚拟网络空间中，网络信息资源往往掌握在有关主管部门手中，在涉及需要进行执法事项的调查取证时，执法部门便有赖于其他掌握着违法主体信息资源的行业部门，这必然需要政府部门之间的沟通和协调。网络内容治理执法格局网络看似形成一个整体，但是执法网络点散布，也就是各政府部门占据着各自资源，网络点之间的网络线因制度机制的缺失而出现断裂或处于模糊连接状态，真正意义上的执法网络实质未形成，执法网络实则分散化。现实中造成的结果是执法部门争相执法，执法部门推诿执法，执法部门重复执法，既严重浪费了行政执法资源，又给网络内容违法行为酿造了 “真空地带” 。近年来，多数网络运营单位在参加座谈时反映了相关部门执法问题。《网络信息内容生态治理规定》尽管有相关规定，但在实践中还未真正形成显著效果。二是跨区域协作问题。跨区域协作是从横向考察网络内容执法部门执法协作模式的视角出发，由于缺乏纵向垂直结构的便捷高效优点，跨区域网络内容治理往往面临地域壁垒，加之各区域之间的实际情况不一，执法程序、标准、能力水平也存在差异性，造成了网络执法异地协作效率低。网络内容的生产、复制、发布、传播、使用等具有跨区域性强、地域边界不明显的特点，网络内容治理行政处罚对违法对象行政制裁程度强，要求该执法方式本应程序严格、证据充足。但网络违法行为的瞬时性、广域性、跨时空性以及电子数据取证保全难等特性，使得网络内容治理行政处罚经不起区域壁垒、信息孤岛的折腾。2018年，安徽省合肥市市场监管局在办理一起跨区域案件时，由于违法对象发货地、生产地不在合肥，要跨区域调取一家注册在上海的互联网平台的交易数据，从发信函至回复就耗费了两周时间。

三、网络内容治理中的行政处罚问题检视

20世纪末起源与兴起的新制度主义，将制度作为理论基石，强调了制度这一核心作用。新制度主义跨越了政治学、经济学领域，向社会学、历史学等诸多人文社会科学领域渗入，新制度主义理论由此成为国内外学者研究本国乃至世界问题的又一选择，拓展与丰富了研究分析范式。尽管新制度主义分为诸多学派，但目前尚无统一定论，不妨说是新制度主义理论体系融合多样性的体现。纵然社会学制度主义、理性选择制度主义、规范制度主义等各从不同角度切入分析催生各自研究方法，但都离不开 “制度” 这一核心。同样，网络内容治理涉及传播学、管理学、法学等诸多领域，网络内容治理行政处罚偏向于法学范畴，以新制度主义理论对于 “制度” 的重视与切入做法，应用于网络内容治理执法领域中的行政处罚问题，无疑是分析探案行政处罚实践难题的全新视角。当前网络内容治理认定性、界定性与权责性现实实践难题的出现，真正的要害在于制度，制度是管长远、管根本的，把握制度这一核心问题，乃是网络内容治理行政处罚实践难题的破解之道。

（一）网络内容治理行政处罚法律制度缺陷

审视网络内容治理行政处罚法律制度，既要从网络内容治理行政执法法律制度入手，又要在网络内容治理行政处罚法律制度层面上剖解。其法律制度缺陷主要体现在三个方面：

第一，法律体系结构欠优化。从外在看，我国网络法律规范似乎形成一体化格局，因为从法律、行政法规、部门规章到司法解释、部门规范性文件、地方性法规和规章，均有所涉及。然而，纵观全局，全国性法律仅仅几部，不足以涵盖网络信息内容的发展速度与辐射领域；同时大多数实用常用的法律位阶低，有关网络内容治理执法主体行政处罚的法条散见于各部门，缺乏上位法统一引导；立法主体多，各自为政，缺乏协同性，容易造成执法碎片化现象，多元立法主体自行制定的部门规章等容易产生模糊性、差异性、矛盾冲突和零散杂乱的问题。地方性立法与政策制定实施不在少数，但这仅能是临时之举，而非长远之策。

第二，法条矛盾缺乏系统性。 “法的系统化不足不仅会给法的实施带来许多困难，而且会对法的进步价值形成冲击，影响法律实施的完整性和统一性。”以条文为例，《互联网信息服务管理办法》第二十条、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条，上述三个条文是网络内容治理行政处罚的经典法条，然而，上述法律条文对于行政处罚的规定却存在差异性。按照《互联网信息服务管理办法》第三条的规定，该条规定对经营性互联网信息服务进行了直接定义，即通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，而互联网上网服务营业场所符合提供服务型特征，很明显，互联网上网服务营业场所实则属于经营性互联网信息服务主体。差异性的法条规定导致的是执法依据的混乱局面，造成执法不统一现象，损害了执法权威甚至执法公正。上述三部法虽然制定（修订）时间不同，但因法律位阶不同，无形中给执法部门出了一道选择性难题。

第三，重点条文粗糙未细化。作为网络内容治理行政处罚执法依据的具体条文，分布于各法律规定中，它们是执法部门进行网络内容治理行政处罚执法的法条依据，亦是判断标准，但传统的 “九不准” 乃至 “十不准” 等标准过于笼统和模糊，缺乏可操作性，当前标准规定仅仅是原则性判断标准，长期未被细化完善，显然不能适应行政处罚具体的判断标准要求。《网络信息内容生态治理规定》第六条、第七条虽然对违法信息、不良信息进行了细分，《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第二十六条也增添细化了违法情形，但同样存在此类问题，并不能从根本上解决问题。关键性条文的原则性规定不能成为立法者对于 “具体性” 回避与 “兜底性” 依赖的理由，亦不可成为执法者对于现实性 “变通” 与主观性 “处理” 的借口。

（二）行政约谈制度对行政处罚的潜在影响

2015年出台的《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（以下简称 “约谈十条” ）将互联网领域行政约谈付诸实践。关于行政约谈的法律属性定位，学界尚未统一观点，由于行政约谈制度的理论研究与制度供给不足，与传统成熟的行政处罚行政行为相比，行政约谈制度是新生事物，必然需要不断地理论论证与实践完善。就当前阶段而言，其对行政处罚的潜在影响主要隐藏在两个方面，但均未引起学界与理论界的足够重视。

一方面，存在网络内容治理行政处罚价值功能的替代风险。互联网行政约谈制度作为柔性执法措施，在缓和国家和社会主体矛盾，指导规范行业行为，调解、督促、规范网络相应主体方面发挥了一定作用，但从相关部门规章、规范性文件及实践分析看，实则对网络治理行政约谈进行了不当解读。约谈本是平等主体间的沟通、协调、合作共治，抑或是不平等主体间但以平等方式进行的沟通、协调、合作共治，但现实是名为 “约谈” 或冠之以 “行政约谈” ，实则行政督促、行政警告， “约谈十条” 第九条还明文规定了强制性质，这就造成了约谈的功能异化。 “如果已经构成严重的违法情形，就应当诉诸法律程序，而不是约谈，缺乏科学事由适用互联网约谈，只会造成与互联网约谈制度的目的背道而驰。”约谈的警告与责令改正行为，由于天然的主体间不平等地位，兼具明示或默示的强制性特点，给行政处罚行为中的警告功能造成影响，存在变相替代风险。另一方面，形成网络内容治理行政处罚权力不当操作空间。现实中，约谈运用频繁，是网信部门常用的执法方式。当前，约谈制度还存在程序、效力、保障等亟待完善的问题，因缺乏规制，极易导致行政约谈滥用，有功能夸大之嫌， “以谈代罚” 现象便是网络内容治理行政处罚最直接的影响，既给行政处罚暗藏权力不当操作空间，也与行政处罚的过罚相当原则相违背。

（三）网络内容治理行政处罚机制供给不足

“机制” 包含宏观与微观两个层面，微观层面的 “机制” 指规则和程序，日常通常所说的机制即是微观层面的机制，即规则和程序，事实上，机制从属于制度，属于制度的范畴。网络内容治理行政处罚相应机制不容小视，其直接关系到网络内容治理行政处罚的取证、证据认定，关系到行政处罚类型的界定，关系到行政处罚执法格局和协调问题。当前，网络内容治理行政处罚配套机制不健全主要表现在以下三点：

一是行政处罚行刑衔接不足。网络空间是一个虚拟社会系统，包罗万象，可以说是与现实社会相比较的另一个社会，网络内容涉及社会利益、国家安全，网络犯罪层出不穷，网络内容治理违法主体违法行为始终在行政违法与刑事违法之间。多数法律条文在规定涉及犯罪行为时，采用 “涉嫌犯罪，应当移送司法机关” “构成犯罪的，依法追究刑事责任” 等表述。显然，仅仅有条文表述是不够的，还需要在现实中建立行政处罚与刑事司法衔接机制，网络内容治理执法涉及众多行业部门，涉及犯罪即要移送公安、国安部门，在行政执法与刑事司法实现有效衔接上是一个面临的重要问题。加之网络违法主体与内容本身具有网络违法特性、电子数据取证难等问题，刑事违法行为受不到应有追究，反而使行政处罚面临执法正当性风险。

二是行政处罚执法协作机制不善。如前所述，网络治理执法部门多，不同部门掌握着各自的信息、技术、人力资源，信息孤岛的存在令执法协作遭遇困境，行政处罚执法要求程序严格、证据充足，往往需要从其他部门获得相关信息资源从而获取充分的证据。《网络安全法》第五十一条、第五十二条规定了监测预警和信息通报制度，但上述规定并不能称作是真正意义上的执法协作制度，虽《网络信息内容生态治理规定》第三十条、《互联网信息内容管理行政执法程序规定》第三十三条对会商通报、联合执法、执法协助作了规定，但现实中仍未出台完善性的执法协作有关规定。信息资源共享机制在部分地区尚在推进中，还未大规模覆盖见成效。《网络安全法》第六十二条、第六十四条、第六十六条、第六十八条，《电信条例》第六十七、第七十七条和《互联网信息服务管理办法》第二十条，对不同部门之间的 “前后置” 处罚进行了规定， “后罚” 以 “前罚” 为前置从而做出许可、关闭网站的处罚，上述行政处罚的正常运转也需要依赖于现实中完善的执法协作机制。

三是行政处罚程序监督机制缺乏。网络内容治理执法即基本涉及行政处罚方式的适用，目前，对于网站内容治理行政处罚的监督方式，融合在对网络内容治理行政执法的监督范畴中。具体到网络内容治理行政处罚领域，该领域作为网络空间治理的重点领域，需要坚持执法权责统一，明晰执法权力边界，盯紧执法权力运行各个环节。网络空间行政处罚的技术性、复杂性对本身执法监督机制而言，提出了更高的要求，有权必有责，用权受监督，执法与其执法监督应当并驾齐驱。然而，网络内容治理行政执法难度大，基于网络空间的特性，较之传统执法领域，网络行政执法监督机制还很不健全。《互联网信息内容管理行政执法程序规定》第四条规定的行政执法督查制度，在一定程度上对系统内行政处罚执法进行了监督规范，但也只能是网信部门的内部监督，外部监督机制依然缺乏，其他行业部门的网络行政处罚执法监督同样存在此类问题。

四、网络内容治理行政处罚实践难题之制度性破解

网络内容治理中行政处罚现实难题影响行政执法权威性、统一性，制约网络内容治理整体效能，更是与我国建设网络强国战略的要求不符。 “网络本身所特有的开放性、虚拟性、互动性以及‘瞬时传播’，也会让不良内容产生‘蝴蝶效应’。”网络空间，即便经过几十年的发展，仍然是一个既熟悉又陌生、既新兴又变化的领域。 “网络空间的‘虚拟性’与生产生活的现实性需求是一对永恒的矛盾。”纵然不能用传统现实社会治理观点去看待网络内容治理，而应根据网络空间特点，针对性对待网络内容治理行政处罚执法主体的多主体、协作性，执法对象的广泛性、隐匿性，电子数据的技术性、不稳定性及执法方式的特定性，由此决定了要在传统执法模式基础上，赋予网络内容治理行政处罚相应的特殊性，制度运用也需与网络空间相适配。行政处罚是网络内容治理执法主体的利器，在于把持，利器利则利，利器钝则需磨。

（一）优化与完善网络内容治理行政处罚法律制度

第一，优化网络法律体系系统。我国网络立法呈现出顶层立法严重不足，部门规章及规范性文件糅杂的特点，一方面，要从网络立法顶层设计入手，提高立法层级，提高法律位阶，在现有法律规章基础上制定一部综合性、全国性的网络监管法律，为网络各领域立法提供顶层指引，提高网络立法的权威性。网络内容治理行政处罚需以坚实的法律保障为制度前提，在网络安全领域，除网安法之外，也应当在网络其他领域适时出台各自领域的全国性的基本大法。另一方面，要逐步解决立法系统结构问题。基于网络安全与网络发展考量，坚持系统性原则，从整体上进行网络立法战略布局，有序制定出台基础性强、条件成熟、现实需求强的网络法律法规，制定出台行政法规、部门规章（政府规章）也需遵循自上而下的原则，由此形成统一的网络法律体系系统，在该系统中，网络基本法是中心，网络各领域立法是骨架，行政法规和部门规章（政府规章）是血肉。

第二，填补网络重点领域立法。法律具有滞后性，我国网络立法滞后于网络发展尤为明显，在相关重点领域，新兴的网络违法行为规制不足，填补空缺势在必行。基于网络内容执法特殊性，制定专门的网络行政处罚法律法规也并非不可能。对网络内容治理行政处罚而言，电子数据的取证、认定等极为关键，要通过加快《电子数据法》的制定出台，解决现实中网络内容治理行政处罚取证难、认定难的问题。美国、德国、英国、新加坡、韩国、日本等国家在网络治理方面经验较足，他们都重视对网络内容的治理，通过制定有关法律来规制网络内容建设，且根据网络发展情况的变化调整修改现存法律。《互联网信息内容管理行政执法程序规定》作为网信部门系统内部的部门规章，只能在网信部门系统内适用，其他行业部门对于网络内容治理执法程序规定更加缺少规定，而制定统一的网络内容治理执法程序规定并不现实，因为各行业部门的执法存在差异，但各行业部门系统有必要在各自网络治理领域进行相关立法或修订。此外，要遵循上位法原则，协调修订各法律法规之间的冲突性条文，以保证网络内容治理行政处罚的条文协调性，解决法律冲突问题。

第三，完善网络内容分级管理。英国、新加坡、韩国等域外国家对于网络内容违法性的判断给予我们启示。我国对网络内容分级管理制度研究不足，至今尚未形成完整有效的网络内容分级管理法律规定，网络内容分级管理法律规定未能与作为执法判断标准的关键性条文相结合从而构成一个整体，这是我国在网络内容治理行政执法依据方面整体性欠缺的一个表现。对于网络内容分级管理制度的探索与研究势在必行。 “在考量制裁的正当性问题时，既要充分遵循‘责罚相适应原则’，亦应当考虑到处罚手段、程度的强弱对于个案当事人乃至社会的影响，从而尽可能地增强行政处罚预防功能的有效性。”为充分发挥我国网络内容治理行政处罚的针对性与预防效果，要进一步细化 “九不准” “十不准” 等粗略标准，完善网络内容分级管理制度。当然，我们不能寄希望于无止境增加判断标准条文，因为法条永远不能跟上时代形势的发展，只要将处置对象信息内容的必要点囊括其中即可，即使随着时代的发展出现新的情形，也能用兜底条款涵盖，待后续有必要时再进行修订。对原则性界定标准进行无止境细化非根本性解决方法，建立网络内容分级管理制度并结合起来使用才是一种有效途径。

（二）正确解读与合理运用网络内容治理约谈制度

网络内容治理约谈制度的不当解读与实践运用已经给网络内容治理行政处罚造成了潜在影响，改变当前现状，需从理念选择、法律定性、规范使用三个方面实现网络内容治理约谈与行政处罚的彻底割断。

首先，明确理念选择。理念选择是第一要素。将协同学嵌入治理理论的协同治理理论，可谓在网络治理理论研究中独树一帜，以协同治理理论阐释行政约谈具有切合性，协同治理理论强调的是社会系统中的各子系统组织协同，依靠博弈互动实现竞争协作从而促成共同规则的形成，实现共治共赢。网络内容治理约谈制度的主体包含政府部门主体、互联网新闻信息服务单位、网络信息内容服务平台，符合多元主体特征，并且属于网络系统中的各组织；主体间相互平等且协作互动，共同为实现网络内容的正常有序运行而协调、同步、合作、共治；基于彼此间的竞争与协作关系达成共同规则的制定与执行。上述网络内容治理约谈制度中的各要素均符合协同治理理论的特征。

其次，明确法律定性。协同治理理论给网络内容治理约谈制度提供了理论支撑，也有利于指引网络内容治理约谈制度的制度构建。 “政府的作用并不是无足轻重的，相反，政府的作用会越来越重要。因为，在协同治理过程中，强调的是各个组织之间的协同，政府作为嵌入社会的重要行为体，它在集体行动的规则、目标的制定方面起着不可替代的作用。”即便如此，在约谈制度运作中，政府部门与其他主体均处于平等地位，因此， “行政约谈” 用词也好， “约谈” 用语也罢，均不能改变约谈的平等、沟通、协调、共治的本质特征。在协同治理理论框架下，约谈制度同样不具有强制性特征，这就指向了实践中网络内容治理约谈制度的强制做法，反思当前约谈制度异化。最终，在协同治理理论下，要实现网络内容治理约谈制度法律本位回归。

最后，规范约谈适用。有学者对约谈类型进行了细分，分为 “纠纷调解型” “违法预警型” “执法和解型” “督办处罚型”。以协同治理理论为框架，在网络内容治理领域中，则只存在 “违法预警型” 这一种类型，因为要实现约谈制度与行政处罚行为的彻底分割，违法行为事实的存在不能消灭，构成行政处罚要件应当予以处罚也不能因约谈而免除。由于约谈制度的不当解读与运用，很多政府行业部门也纷纷仿效运用约谈制度，由此造成约谈制度泛滥，影响了行政处罚执法的理应实施。要完善约谈制度各要素，对运用原则、运用规则、适用情形以及监督机制都要予以构建完善，将约谈纳入规范化轨道，避免 “欲罚则罚，不欲罚则谈” 乱象。

（三）构建与完善网络内容治理行政处罚相应机制

“网络法律实现手段的现实性和虚拟性的结合实现了虚拟与现实的交替，弥补了法律在虚拟与现实的转化中出现的漏洞。”同理，作为网络内容治理行政处罚保障措施的配套机制也是现实性与虚拟性的结合，通过现实制度机制运转与其在网络空间中的虚拟化操作，弥补网络内容治理行政处罚执法实施过程中的漏洞。网络内容治理行政处罚机制是制度性破解行政处罚实践难题的三条主线之一，完善网络内容治理行政处罚机制，具体包含以下三点：

一是构建网络领域行政处罚与刑事司法衔接制度。在网络内容治理行政处罚与刑事司法衔接方面，网信部门与公安部门、国安部门之间以及公安部门系统内部，在制度建设及实践应用方面较其他执法部门成熟。然而，网络空间领域存在特有属性，极易造成行政处罚执法漏洞，因此，应当考虑网络空间特性，要根据网络领域执法特点，相对应地构建各执法部门行政执法与刑事司法衔接工作机制，完善公安部门、国安部门通报机制，在案件材料移送标准、方式、内容、程序、证据收集移送等方面做到具体化、规范化、程序化。同时要实现刑事执法机构对待衔接案件有效介入，让行政执法机构与刑事执法机构形成合力，实现违法案件的有序转化，避免违法犯罪分子利用体制机制漏洞逃避法律的制裁，使网络内容治理刑事违法案件正常进入刑事司法程序，致力于解决网络内容治理行政执法领域有案不移、有案难移、以罚代刑问题。

二是优化网络内容治理行政处罚执法协作机制。对于网络内容治理，多部门监管是基于现实的要求，网络内容建设涉及各行各业，将网络内容治理职能统归到一个部门目前还不具有现实性，但各部门依据职能职责对网络内容进行监管固然是当前现实，执法协作机制就显得尤为重要。 “从网络隐私权和网络知识产权侵权案件到电子合同纠纷、网络中的消费者权益保护乃至网络广告的行政规制、网络和电子商务中的犯罪问题追究等诸多民事、行政和刑事案件均需要电子证据的强有力支持。”电子数据的技术性、有形无体性、不稳定性、可转化性、复合型特点，决定了电子数据必须采取快捷、严格的证据收集、固定、保全措施，这就需要执法主体间高效的协作机制。通过建立网络执法信息资源共享机制，打破行政区域壁垒，理顺行业部门权责界限，完善会商通报、联合执法、执法协助规定，解决电子数据取证难、 “前后置” 处罚有序衔接等问题。

三是完善网络内容治理行政处罚程序监督机制。针对网络内容治理行政处罚程序监督乏力现象，要推进构建网络行政执法的内部与外部监督机制，打破传统执法监督体系的依赖。 “科学、有效的行政执法监督机制应当贯穿于行政执法的全过程，集事前监督、事中监督和事后监督于一体，聚自上而下的监督与自下而上的监督于一身。”针对网络空间领域具有的独特性，网络执法其特殊性，建立完善网络行政执法法制审核制度，将网络执法全面纳入政府执法质量考评范围，在内部监督与外部监督上发力，从横向、纵向两条线塑造全流程监督脉络，破除传统监督体系与网络执法监督需求不相适应的现象，构建属于网络内容治理领域的行政处罚监督机制。要将行政处罚监督机制灌注至行政处罚程序各环节，无论是行政处罚主体的身份资格、行政处罚权责的配置、执法权力的运行过程、执法手段的方式方法等，都将受制于监督机制的监督与制约。

五、结语

网络世界 “虚” “实” 融合，意味着对其分析研究也应当立足于网络空间特性，从而在认识论上做出调整，最终应用于网络内容治理执法实践。 “处理好对象世界与把握方式之间的关联，认识到不同对象世界的耦合方式，才能更好地认识客观存在。”网络空间与现实世界相互交织、相互构建，网络内容建设是其构建的具体元素，网络空间是一个巨型系统，对其治理更需要多元主体协同共治，对于网络内容治理中的行政处罚，技术、装备、队伍、能力等非制度性因素自然可以随着时代发展而不断改善，而针对网络内容治理行政处罚的认定性、界定性与权责性难题，网络内容治理行政处罚法律制度的缺陷、约谈制度对行政处罚适用的潜在影响及网络内容治理行政处罚机制的供给不足是导致实践难题的制度性因素。基于新制度主义理论的启示，将其嵌入网络内容治理执法领域，是分析探案行政处罚实践难题的新视角。从制度着手方能最终解决症结，对此，在体系结构、重点领域、内容分级管理方面弥补网络内容治理行政处罚法律制度缺陷；正确解读与合理运用网络内容治理约谈制度，在协同治理理论下，实现网络内容治理约谈制度法律本位回归；构建完善网络领域行政处罚刑事司法衔接制度、行政处罚执法协作机制、行政处罚程序监督机制，即成为必然选择。