体系视角下《民法典》中离婚损害赔偿的规范构造

徐耀铭，刘征峰

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

夫妻之间并非全是温情，反而因为家庭空间私密性更容易发生一方权益受到侵害的情况，导致婚姻走向终结。在因夫妻一方存在法定过错导致离婚时，另一方作为无过错方有权要求过错方以其个人财产给予经济赔偿，此即离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度的功能在于遏制婚姻家庭消极面，“通过填补损害，抚慰受害方，惩罚过错方来发挥伸张正义、明辨是非的警示和预防作用。”离婚损害赔偿责任在立法上高举公平正义旗帜，牢牢占据道德伦理制高点，但却在司法实践中遭遇尴尬——当事人在离婚诉讼中明确提出离婚损害赔偿并最终获法院支持的案件数量并不多。离婚损害赔偿制度固然有公平正义的伦理依仗，但其本身理论构建先天不足、根基孱弱，相关争议此起彼伏，长久以来未得澄清，故在司法实务中遭受冷遇也不足为奇。一方面，就制度本身而言，理论界对离婚损害赔偿的含义素有争论，以离因损害赔偿说与离异损害赔偿说为主要对立观点，而该问题的回答又直接关涉离婚损害赔偿责任的性质界定，即离婚损害赔偿究竟是侵权责任、违约责任，抑或特殊责任？两者相互牵涉、纷乱异常，亟待理顺。含义与性质的明确是离婚损害赔偿制度的展开基础，若不得申明，此后关于该制度的具体适用、赔偿范围确定以及相近制度协调等问题均难有妥当结论。另一方面，自体系而言，《民法典》第一千零八十七条引入照顾无过错方原则，与离婚损害赔偿制度并存，这便打破了自《婚姻法》时代以来后者对离婚过错的单一评价格局。照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度均有“填补损害，惩罚过错”的功能取向，均是以“过错”为评价核心，为避免陷入叠床架屋、条文虚置的法律解释禁区，必须合理划定两者的适用领域，加之《民法典》第一千零九十一条新增“有其他重大过错”兜底条款，使得两者关系更为微妙。

一、离婚损害赔偿责任性质误区的澄清

（一）识别：离异损害赔偿说

离婚“损害”如何理解？主要有三种观点：其一认为，“离婚损害”指“夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。”其二认为，“离婚损害”是指夫妻一方存在法定过错导致离婚，因离婚本身对无过错方造成的损害，此所谓离异损害。其三是混合说，即“离婚损害”既有离因损害，也有离异损害。混合说在我国仅有少数学者主张，此种兼而有之的做法并非在积极地解决问题，而是在消极地逃避问题，结果反而使问题复杂化，且令离婚损害赔偿制度的独立价值彻底丧失。理论上对立的主要是离因损害赔偿说与离异损害赔偿说，若得阐明其中之一的妥当性，混合说便无立足之地。《民法典》第一千零九十一条离婚损害赔偿责任主要规范以下事实：夫妻一方实施重大过错行为，导致离婚，进而给无过错方造成损害。在此过程之中客观上可能会存在两种不同的损害结果：其一，夫妻一方实施的重大过错行为可能侵害无过错方的民事权益而造成损害，此即离因损害；其二，夫妻一方实施重大过错行为，该行为是导致离婚的事实，无过错方因离婚事实本身而遭受损害，此即离异损害。正如有学者指出，“婚姻原为终身之结合，中道离异，实非得已，而一方不得不诉请离婚，实由于他方种下离婚原因，难以偕老，则其所受财产上、精神上之损害，自必甚大，应有填补之道。”

自文义解释而言，《民法典》第一千零九十一条所谓“导致”，是指法定过错情形与离婚之间的因果关系。就此而言，离异损害对《民法典》第一千零九十一条的亲和度更高。但是，有学者认为，仅就“导致”二字解释并不充分，因为还可能存在另一种解释或使离因损害避开上述文义诘问：无过错方有权在离婚时就对方的过错行为给其造成的损害请求赔偿。故而，其认为还需从目的解释及体系解释补充论证。目的及体系解释自然可以巩固结论，但至于第二种可能的文义解释本身便颇显牵强，“离婚”是一种后果而非诉讼时刻，其并未将“导致”纳入解释之中，进而错认或捏造了不属于文义之内的因果关系，超越了文义范围。再者，两种损害的肇因（事实）是不同的。一种是重大过错行为，另一种是离婚事实本身，两者并立存在的情况并不绝对。原因在于，离因损害说依循的实际是侵权责任的逻辑，即损害赔偿的法律依据是所列举之法定情形背后之权益侵害。但是，《民法典》第一千零九十一条所指夫妻一方实施的重大过错行为（离婚原因）并不均能构成对无过错方民事权益的侵害。诚然，对配偶实施家庭暴力、虐待或遗弃行为，固然可以视为对配偶身体健康权、人格权的侵害，但对其他情形的涵盖显然颇费周折。如重婚、与他人同居情形需要首先回应配偶权保护的争议，而对配偶以外的家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃行为的情形下，离因损害则需要回应更大的难题：夫妻一方对其他家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃行为，侵害的是其他家庭成员的民事权益，其他家庭成员本就可以直接借助一般侵权理论主张损害赔偿，但并未承受重大过错行为的配偶又因何理由主张损害赔偿？为回应此问题，有观点提出将“家庭成员”限缩解释为仅限于夫妻之间，但此种做法显然背离于体系，有失妥当。

实际上，离因损害本属侵权损害，故也谓之离因侵权损害，其所意图救济的损害应当归由一般侵权责任处理，而离异损害才是《民法典》第一千零九十一条所欲救济的损害，是指夫妻婚姻家庭圆满之利益，两者分属两轨，如此亦符合多数国家共同之倾向。详言之，《民法典》第一千零九十一条并不关心重大过错行为是否侵害了某人的民事权益，而只在意重大过错行为是否导致了离婚，进而再查究离婚本身造成了何种损害。比如，夫妻一方对配偶实施家庭暴力，造成身体伤害的同时也导致离婚事实的发生，此时无过错的配偶一方面可以身体权、健康权等受到损害为由，依托一般侵权请求权（《民法典》第一千一百六十五条）寻求救济，另一方面也可以《民法典》第一千零九十一条为请求权基础，主张离婚损害赔偿，两种请求权发生肇因不同，相互独立，不存在竞合可能。颇为遗憾的是，司法实践中多数法院并未认识到两者的区别，采纳的仍是离因损害说，仍以侵权责任的逻辑对待《民法典》第一千零九十一条（原《婚姻法》第四十六条），将离婚损害赔偿制度作为特别规则来解决夫妻间侵权问题，而重大过错离婚导致的客观损害未被填补。

（二）定位：法律特别规定的责任

理论上对离婚损害赔偿责任的制度定位众说纷纭，主要存在三种观点，即侵权责任说、违约责任说以及法律特别规定的责任。经由上述分析，《民法典》第一千零九十一条规定的离婚损害赔偿应为离异损害赔偿，所欲救济的乃是因有责离婚而给无过错方造成的损失，亦即损失的肇因是离婚本身。在此基础之上，侵权责任说显然难以立足。离婚本就是法律上所承认的制度，依当事人的合意或法院决定来进行，因此离婚本身被评价为侵权行为显然不妥。至于司法实践中将离婚损害赔偿责任视为侵权责任加以对待的做法，显然是错误坚持离因损害说的结果。日本民法典中并无离婚损害赔偿责任的规定，但实务中却也承认该种赔偿责任的客观存在，苦于规范缺失，判例及学说不得以借用侵权责任加以规制，如此自然也会面对“离婚事实难谓侵权行为”的逻辑困境。日本多数学说对此回应认为，原因行为（离婚）违法性的评价不足可以通过被侵害利益的重要性予以弥补，即可以根据被侵害利益的重要性程度来判断该原因行为是否具有违法性。详言之，此处被侵害的利益为婚姻关系（婚姻家庭圆满利益），自宏观而言，其属于社会伦理秩序的重要组成部分，对婚姻关系的恶意破坏天然具有背俗性；自微观而言，婚姻家庭关系中凝结了夫妻双方长久的感情付出，如今却因一方的破坏而使得付出丧失意义，未来生活陷入变局，由此带来的身心创伤和精神痛苦在所难免，且不可低估。如此，鉴于被侵害利益具有保护的紧迫性与必须性，即便离婚本身不足以被评价为侵权行为，此时也可以承认侵权行为的构成。但是，就我国侵权责任法而言，对于诸如“婚姻家庭圆满”等利益的侵权保护态度尤为谨慎。“民事权益”虽然也包括民事利益，即“虽未被法律明确规定或未被司法实践所认可为一种权利，但仍可能受到私法一定保护的利益”，但是利益若要得到保护，必须经由严密的说理论证进行保护确认，裁判负担之沉重可想而知，救济效果明显大打折扣。

违约责任说建立在婚姻契约说的基础之上，该说认为无过错方因离婚而遭受的损害赔偿实际上是相对方违反婚姻契约而发生的。理论界不乏学者支持该说。依违约责任说，双方基于合意结婚，达成婚姻契约，夫妻双方围绕婚姻关系稳定而负有一系列义务（如忠实、相互扶持义务等），任何一方若因不履行义务（重大过错行为）而导致离婚（婚姻契约解除）后果，则须赔偿无过错方因此遭受的损害。反对者主要存在如下质疑：其一，违约责任理论对精神损害赔偿的救济禁止。但是，该种理论禁锢并非不可推翻的，且根据《民法典》第九百九十六条规定来看，显然有松动的迹象。其二，有学者指出，离婚损害赔偿责任违反的是法定义务而非约定义务。围绕契约而构建的义务体系并非全是约定责任，即便是在自由度极高的交易合同中，随着法律对于交易过程保护的延长，法定义务（如随附义务）已成为义务体系中的重要组成部分。不难看出，以上质疑均无法根本上否定违约责任说。实际上，违约责任说的最大软肋是其基础学说，即婚姻是一种契约。只要婚姻契约观念一日不被社会所承认，那么离婚损害赔偿系属违约责任的观点就无法获得坚实的根基，更遑论成为学界共识。就此而言，离婚损害赔偿既非侵权责任，亦难被归为违约责任，故在民事责任体系之中，唯有法律特别规定的责任才是其妥当的归宿，即离婚损害赔偿是“为救济因离婚所生之不利益而设之法的政策”，是“婚姻法新创设的一种民事责任”。

二、重大过错的判定

（一）重大过错的基本判断

《民法典》第一千零九十一条中“重大过错”之“过错”并非侵权法上之过错，也不是契约法上之过错。此处所谓“过错”不是指行为人的主观心理状态，而是指向客观行为，是从客观过错行为推定主观状态，实际是对“夫妻一方实施了为法律和道德所不容的行为的描述”，“将其理解为‘过错行为’更为妥当”。“重大”是对过错的程度限定，何种过错行为得以评价为“重大”？其标准的确定需要从离婚损害赔偿制度的规范目的以及法律已明定的情形入手。离婚损害赔偿制度目的是对受害方因配偶的过错行为导致的物质、精神损害予以填补，故而该过错行为须得有一定力度（夫妻之间的日常偶然性摩擦与矛盾不属于“重大”）。从客观第三人角度观察，所谓“重大”，要求过错行为确实难以被社会一般观念所接受，系对婚姻家庭基本伦理价值的背离，足以动摇婚姻家庭稳定所依存的亲情感情基础，但这也只是概括性标准，尚需与《民法典》第一千零九十一条所列举的四项标准进行比较。四项法定情形是对“重大”最宽容的诠释，其他重大过错行为程度不得低于这四项情形。在具体比较时，可探讨法定情形背后保护的伦理秩序，继而再进行利益相似性比较。比如，重婚、与他人同居是对忠实义务、婚姻秩序的违反，与他人通奸生子、屡次卖淫、嫖娼等情形则可以被同等对待；再如实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员为法定重大过错，那么对家庭成员实施更为严重的其他人身犯罪亦然。有疑问的是，非对配偶本人而是对其他家庭成员所实施的行为，比如对其他家庭成员实施家庭暴力，何以可被评价为“重大过错行为”？正如前文所述，离婚损害赔偿制度与一般侵权责任各行其道，两者有不同的立法考量，在离婚损害赔偿制度中，重大过错行为的评价意义不是指向损害，而是指向离婚，只要行为能够产生动摇夫妻感情基础、损及婚姻稳定的后果，即可被认定为“重大过错行为”。婚姻的缔结也是两个家庭的联结，“无论基于情理还是社会一般观念，夫妻一方对家庭成员的态度，特别是对子女以及另一方配偶的父母的态度往往构成了婚姻共同生活关系得以圆满维系的基础”。夫妻之间的感情稳定、婚姻和谐与家庭成员之间关系的好坏密不可分。

解释上也仅能为“重大过错”的判定设置底线与倾向，实践中仍需法院“根据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，对过错方是否存在过错进行认定”。值得注意的是，“赌博、吸毒等恶习且屡教不改”虽然与《民法典》第一千零九十一条列举的四种情形皆属“法定离婚事由”，但却未被列为离婚损害赔偿之重大过错。虽然，“赌博、吸毒等恶习且屡教不改”并不会对配偶一方人身造成直接损害，也并非忠实义务的违反，但此等恶习给家庭带来的阴影、给家人带来的身心伤害有过之无不及。立法虽未将其明确列为“重大过错”，但也并非意味着绝对排除。理论上也有观点主张将其评价为“其他重大过错”。另外，现代婚姻家庭立法既强调婚姻家庭的基本伦理氛围，同时又允许适当的意思自治，如实践中广泛存在的忠诚协议、空床费协议等。由此，会引发以下问题：当事人可否自行约定何为“重大过错”？答案应是否定的。法律既已明确列举四项重大过错情形，又加之兜底情形，这表明法律对法定过错享有绝对话语权，毫无当事人意思自治的余地，否则将会架空该项制度。当事人所签订的婚内协议中载明的情形或许有被认定为“重大过错”的可能，但并非因当事人约定，而是经由上述法律评价的结果。实务中，有当事人会在离婚协议中约定，“夫妻某方过错较大时，另一方可以要求合理的精神赔偿”，该种约定的处理并非离婚损害赔偿制度的作用范围，而是应当由法律行为效力体系规制。

（二）非重大过错的相抵效果

在我国台湾地区，离婚损害赔偿请求权人存在过错，即便是重大过错，并不影响其主张离婚损害赔偿，唯在赔偿数额上有过失相抵原则的适用可能，这显然与大陆不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第九十条规定，夫妻双方若均有《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。由此可见，主张离婚损害赔偿的夫妻一方须无过错（所谓“无过错”，仅指请求权人不具有《民法典》第一千零九十一条规定的重大过错），而若有《民法典》第一千零九十一条规定以外的一般过错，并不影响权利主张。但是，这并不意味着请求权人的非重大过错就一定不被法律所评价，此处也有过失相抵原则的适用可能。若其“一般过错”与对方重大过错行为之发生、离婚事实存在法律意义上的因果联系，或会影响损害赔偿的最终数额。实务中对此也有所体现，夫妻一方（被告）对配偶（原告）进行殴打，且在婚姻关系存续期间与其他女性有不正当往来，存在重大过错，应当承担离婚损害赔偿责任，但原告在未经被告同意的情况下在其家用车上装载GPS定位及监听系统，行为不当，亦存在过错，是引发夫妻矛盾的一定原因，诉请赔偿金额应予适当减少。

三、损害赔偿范围的确定

离婚损害赔偿责任同样存在两个层次的因果关系。重大过错与离婚事实之间需存在因果关系，夫妻选择离婚的原因可能是多方面的，但因为“重婚”“与他人同居”“实施家庭暴力”“虐待、遗弃家庭成员”等过错是严重背离婚姻家庭伦理之“重大过错”，故而一般经验认为这足以导致离婚结果。只要夫妻一方举证对方存在上述重大过错行为，法院一般可推定存在因果关系，另一方当然也可举反证推翻。第二层因果关系即是损害范围上的因果关系（离婚与损害结果之间存在因果关系）。无损害则无赔偿，离婚损害是指离婚本身导致的损害。“损害”的含义在理论上有“利益说”“组织说”等，尽管各类学说各有利弊，但均强调的是一种可被法律救济的不利后果。此外，离婚损害赔偿范围的认定同样受制于相当因果关系，相当因果关系说要求法官“判明原因事实与损害结果之间在通常情况下存在可能性。这种判断非依法官个人主观臆想，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可”。故而，离婚导致的损害赔偿范围须是能为社会一般观念所接受的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第八十六条规定，离婚损害赔偿包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。

（一）精神损害赔偿

婚姻家庭关系是以爱为纽带，其维系发展依赖于夫妻双方感情的投入与心神付出，如今却因一方重大过错行为导致婚姻关系消灭，曾经付出的心血与情感荡然无存，身心创伤和精神痛苦不言而喻。“无过错方对其遭受的精神损害后果无须举证，只要双方离婚，且过错配偶一方有法律规定的严重过错行为，法律即可推定这种精神损害存在，无过错方的精神损害赔偿主张即应得到支持。”至于精神损害赔偿金额的确定，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。该解释第五条规定了民事侵权精神损害责任的赔偿数额考量因素，但并非可以直接照搬到离婚精神损害赔偿的场合，还必须考虑婚姻家庭关系的特殊性。有学者提出如下参考因素：其一，婚姻关系的持续时间；其二，夫妻关系的状态；其三，过错的持续时间及反复性。婚姻关系的持续时间与夫妻关系的状态是相对比较客观的评定因素。至于第三种因素，实践中的考量要极为谨慎，因为极有可能与相关人基于同一过错主张侵权责任而产生的精神损害相重复。除此之外，实践中还应当注意请求权人的一般过错与离婚之间的联系以及相对人实施“过错行为”的数量，前者有与有过失规则的适用可能，后者因重大过错行为的叠加可推定对请求权人的精神损害更甚。

（二）物质损害赔偿

学界对物质损害的有无、范围多有分歧。2001年《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度之后，即有观点明确指出，离婚损害赔偿范围应当限于精神损害而不是物质损害。离婚是对原婚姻生活秩序的破坏，夫妻双方的行为活动往往会基于对稳定婚姻关系的信赖而向未来延伸，离婚事实的发生会使之前的行为丧失意义并造成物质性损害，这部分损害显然不能由无过错方承担。故而，有责离婚导致物质损害也符合于常理，是客观存在的。至于物质损害的范围，史尚宽先生认为，生活保持请求权、基于夫妻财产法之请求权（如夫对妻的财产用益权）、夫妻各得共同财产之半数、基于夫妻财产制契约所享有请求权的丧失，以及离婚诉讼费用、因强制的夫妻财产分割所受之损失、因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，均属于离婚物质损害范围，但具有期待权性质的继承权、保险受益权则不属之。关于继承权、保险受益权丧失，理论上普遍采否定态度，系因其已超越社会常理，此种期待不可预估，即便未有离婚事实，其也不必然得以实现。至于前述生活保持请求权等基于夫妻关系产生的“履行利益”，也不宜肯定。主要有以下两方面原因：其一，尽管人们对于婚姻有长久永续的美好愿望，但从法律上来讲，夫妻双方并无终身共同生活的义务。其二，此类请求权是基于夫妻身份关系而取得，自然随身份关系的消灭而丧失，不可谓之损害。且如同前述继承权，夫妻共同财产增加或减少、请求权是否存在均是未来难以预估之事。除此之外，亦有学者认为“因配偶与他人同居产生额外费用支出导致夫妻共同财产减少的金额、因遭受家庭暴力造成其人身伤害而产生的医疗费用等”应属于物质损害。此类损害同样不应被视为离婚物质损害。原因在于，此类损害不是离婚本身导致的损害，一般是通过不当得利、侵权损害赔偿等其他制度规制，这仍是将离婚损害赔偿制度与一般侵权制度混淆而得出的结论。在实务中，不少法院在处理因欺诈抚养而导致的离婚损害赔偿纠纷中，将无过错方实际支出的本不应支出的抚养费视为物质损害。虽说该裁判做法渐成趋势，但其法理基础仍值得怀疑。盖因此项损害实际并非因离婚而导致的损害，而是因本不负法定支付义务而支付，系为不当得利的法理，更不应受必须离婚时方能主张的限制，即便无过错方不选择离婚或离婚后的正常时效内，均可主张。实际上，夫妻双方对于婚姻的稳定性存在较高的信赖与预期，可能会基于婚姻关系稳定性预期做出一系列行为。若因夫妻一方重大过错导致离婚，上述行为很可能因婚姻关系消灭被迫终止，而这种终止往往需要付出代价。譬如，夫妻双方租赁房屋作为住所，现因一方存在重大过错导致离婚，此时夫妻双方若解除租赁合同须支付违约金。但是，租赁合同不得不终止的原因是离婚，而离婚又是重大过错方所导致，无过错方本就不应承担违约金，此所谓“信赖利益损失”，值得赞同。

（三）协议约定

鉴于离婚损害赔偿范围确定、数额计算上的困难，实务中有当事人通过婚内协议事先约定离婚损害赔偿金（约定的禁止行为当然须满足法律上对于重大过错行为的认定），其表现形式如忠诚协议等。对此种约定应是私法自治的精义贯彻，系双方真实意思表示，不违反公序良俗及法律强制性规定，应予以承认，但是仍有限制。当约定的离婚损害赔偿金过高或过低时，须参照《民法典》第五百八十五条第二款规定依当事人请求调整。实务中，协议离婚（因一方重大过错行为导致）当事人还会选择在离婚协议中直接就离婚损害赔偿金数额达成合意，同理，该约定只要意思真实、自愿，亦不违背公序良俗与法律规定，即为有效，且可由此避免损害范围的计算难题。需注意的是，因为在离婚协议中或许会存在因其他事项而约定的他类赔偿金或补偿金，但当事人并未详细分别加以概述的，此时法官应着重审查协议约定赔（补）偿金的真实根据，避免重复赔偿或不充分赔偿。

四、过错多重评价的协调

《民法典》颁布之前，离婚救济体系中对当事人过错的评价主要依据离婚损害赔偿制度，在夫妻共同财产分割时并不考虑当事人过错。从立法沿革考察，立法者也意图将两者视为择一关系：“《婚姻法》修订之后增加了离婚过错损害赔偿制度之后，实际上取消了照顾无过错方的原则”。如今照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度在民法典婚姻家庭编实现并立，且均是以“过错”为评价核心，离婚损害赔偿虽明确以“重大”为过错限定程度，但照顾无过错方原则之过错程度却未被申明，故而两者关系必然需要被重新厘清以避免适用上的混乱。另外，就两种规范适用的情形而言，离婚夫妻财产分割照顾无过错方原则适用于夫妻双方存在共同财产的场合，若无夫妻共同财产，则无分割之必要，更无规则适用之必要，而离婚损害赔偿责任则无此限制。

（一）以过错区分为适用前提

1.过错的层次

在离婚救济体系内，所谓“过错”，要求对离婚结果的发生具有一定的作用力，测定标准应依循社会一般经验。故而，夫妻日常生活中的琐碎矛盾难以认定为“过错”，只有某行为超越了婚姻家庭伦理秩序的容忍限度，损及婚姻关系，方可纳入离婚救济规范评价的“过错”，以违反忠诚义务、对家庭成员实施违法犯罪行为等为主要表现。若仅停留于该层次来界定“过错”的含义，离婚损害赔偿制度便显得无足轻重，离婚共同财产分割照顾无过错方原则便足以达到救济目的，且负面影响更小，性价比更高。原因在于，“照顾”一词的裁判意义是赋予法官裁量权，即法官可根据“过错”程度来决定给予无过错方何种力度的补偿，且不受精神损害赔偿数额的制约，完全可以达到救济目的。再者，采用照顾无过错方原则还可以缓解当事人双方因价值观冲突产生的敌对与仇视，避免情绪化、非理性的救济思维在司法实践中蔓延。但是，如今《民法典》却将两者并立，令其互相架空，条文虚置定然不是立法者所欲追求的结果，也不符合法律解释学的基本解释价值，而若要使两种规范在解释上实现并立，就必须划定两者的适用域地，这便要求对“过错”进行二次划分。依“过错”行为背后对婚姻家庭伦理秩序的背离程度，过错行为可呈现出轻重之分。离婚损害赔偿制度以“重大过错行为”为要件，如此便使“过错”划分为“重大过错”与“非重大过错”。在民法典出台之前，在离婚救济体系中，对于夫妻当事人之“过错”行为的否定与惩罚仅有离婚损害赔偿制度，但问题在于，离婚损害赔偿制度的适用前提限定为四项明定的过错行为，至于“其他重大过错行为”以及“非重大过错行为”欠缺评价的法律依据，形成了救济的空白地带。有鉴于此，《民法典》一方面以兜底规定扩大“重大过错行为”的涵盖范围，另一方面确立照顾无过错方原则作为离婚损害赔偿制度的补充。从此种意义上讲，照顾无过错方原则所指向的“过错”，应为“非重大过错”。详言之，夫妻一方具有重大过错的，另一方得主张离婚损害赔偿；夫妻一方仅具有一般过错的，人民法院可以根据照顾无过错方原则对有过错的一方酌情少分。但是，“重大过错”与“非重大过错”的区分作用仅在于决定制度适用的选择。从一般社会经验而言，“重大过错”与“非重大过错”还有再行评价的余地。重大过错行为的底线参照《民法典》第一千零九十一条所列举的四项法定情形，其他重大过错行为可能在背俗性或违法性上程度更甚，虽也谓之“重大过错”，但对无过错方造成的损害会更大。同样，非重大过错也是“过错行为”，该类行为的共同特征仅在于均不足以被评价为“重大过错”。

2.过错区分适用说

理论上关于离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则的适用关系主要存在三种学说。其一，择一关系说。有观点以立法沿革的制度取舍论证离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则之间的相互替代性，但在《民法典》重新作出选择的现在，该观点已无根据，更何况两者也并非可以相互替代，盖因过错情形涵盖范围有别。另有观点认为两种制度的功能指向相同，存在重叠，因为财产分割本身就是离婚的严重后果，故《民法典》第一千零八十七条之过错程度应与《民法典》第一千零九十一条等同视之。但是，若将两种制度中的过错等同视之，同样无法回避规范架空的诘问（离婚损害赔偿可以在更完全意义上替代照顾无过错方原则，因为离婚损害赔偿不以夫妻双方存在共同财产为前提），甚至是向《婚姻法》倒退，再次形成救济漏洞，难谓合理。该观点所提出的双重赔偿忧虑值得深思，但其实际属于过错叠加与相抵的问题。其二，两者并用说。该学说认为，离婚损害赔偿和照顾无过错方原则可以并用，即“照顾无过错方，并不影响无过错方继续依据损害赔偿规则，向过错方请求损害赔偿”。支持该学说的有力理由在于，其认为“照顾”并不是一种民事责任，从性质上就不同于离婚损害赔偿，一定条件下可以并用，并非绝对排斥或相互否定。“照顾”用词的否定、追责色彩似乎不如损害赔偿那般直接，但是其救济对象仍是无过错方，而救济理由是对方存在过错，本质上仍未脱离责任的范畴。若非责任，谈何过错？依据填补损害的原理，行为人的同一过错不得被重复评价而承担两种赔偿后果，故而从《民法典》规范配置上看，“重大过错”与“非重大过错”的区分是必要的。不同程度的过错行为指向不同的救济制度，重大过错行为只能通过离婚损害赔偿制度进行救济，而不能主张夫妻共同财产分割照顾，也即照顾无过错方原则中的过错是指非重大过错。在同一离婚纠纷中，若夫妻一方具有重大过错，相对方得主张离婚损害赔偿；若夫妻一方具有非重大过错，相对方得主张适用照顾无过错方原则；而若夫妻一方同时存在重大过错与非重大过错，相对方则可同时提出依两种规范寻得周全救济，此所谓过错区分适用说。有反对者认为，“若据离婚分割夫妻共同财产照顾无过错方原则，夫妻共同财产越多，适用该原则的惩罚数额就越多。但是，适用离婚损害赔偿时，通常不会随着夫妻共同财产的增多而引起赔偿数额大幅增加。如果过错方既有‘一般过错’又具有法定的‘重大过错’，适用‘照顾无过错方原则’，由‘一般过错方’承担的夫妻共同财产少分的数额可能远远高于由‘重大过错方’承担离婚损害赔偿的数额。这意味着过错的严重程度与相应的惩罚数额正好相反，显然有失公平。”首先，“照顾”的力度大小并不取决于夫妻共同财产的多寡，而在于对“非重大过错”的程度测定以及损害的大小。其次，若夫妻一方既存在重大过错，又存在“非重大过错”，分别依据《民法典》第一千零九十一条以及《民法典》第一千零八十七条所得赔偿X1与X2之间并没有比较的必要，对于另一方而言，X1+X2才是救济结果，并不涉及公平评价问题。

（二）适用协调：过错叠加与抵减

从形式上看，过错区分适用说能够避免离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则适用上的重叠。但是，问题并非到此为止，“过错”在夫妻双方之间的实际配置往往更为复杂，进而在赔偿结果上引发过错叠加与相抵的问题。据前文所述，在离婚损害赔偿制度的建构中，所谓“无过错方”实际为“非重大过错方”，即此时“非重大过错”不影响离婚损害赔偿请求权的行使，但会在一定程度上抵减重大过错方的赔偿数额。而若重大过错方存在数种重大过错行为，赔偿的力度会相应加大，但这主要体现在精神损害赔偿方面，因为物质损害赔偿限于信赖利益，故而赔偿数额理论上不会因过错行为数量而受到影响。在《民法典》第一千零八十七条规范场合，非重大过错行为相互之间也会存在轻重之分，若夫妻双方均存在值得评价的“非重大过错”Y1和Y2，并非绝对不能适用照顾无过错方原则。若Y1和Y2之间存在明显的轻重区分，仍需进行过错程度比较、抵减，最终权衡是否给予照顾及照顾力度，而此时一方所具有的非重大过错的数量自然也是被纳入考量的。易言之，《民法典》第一千零八十七条中“无过错方”并非指毫无过错，而是具有相对性。以上也仅是离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则在各自适用场合可能产生的叠加、相抵问题。

更为复杂的情形是，夫妻一方既存在重大过错行为，又存在非重大过错行为。此时需要以相对方的过错情况来分别讨论：首先，若相对方毫无过错（即便是非重大过错也不存在），该方可同时依据《民法典》第一千零八十七条与第一千零九十一条提出两种诉求，这并无重复赔偿之虞，盖因两类过错理应有两种赔偿，即便均表现为精神损害，但最终确定的数额仍是过错叠加评价的结果。其次，若相对方存在非重大过错，其固然可以主张离婚损害赔偿，但是否能够再行主张适用照顾无过错方原则则取决于自身非重大过错的程度是否低于对方存在的非重大过错程度。若是肯定答案，相对方则可继续主张适用照顾无过错方原则，因为仅有重大过错的赔偿结果并未使所有的过错行为（Y2＞Y1）被评价。再次，若相对方也存在重大过错行为，则其既不能主张离婚损害赔偿，亦不能主张《民法典》第一千零八十七条的照顾无过错方原则。若简单地从过错对比来看，似乎存在过错评价遗漏的问题，即并未对对方的非重大过错进行否定评价。此种情形应当做以下理解：虽然说只要行为损及婚姻关系便可认定为过错行为，但是过错行为程度对离婚结果发生的作用力是有差别的，重大过错行为作用力自然要高于非重大过错的，若两者均存在重大过错，足以使婚姻关系破裂，而一方多有的非重大过错也没有追究的必要。

五、结语

离婚损害赔偿制度旨在对婚姻家庭潜在的消极面进行预防与救济。在婚姻家庭之中，夫妻双方之间存在更高的信赖利益，因一方重大过错行为而导致离婚，无过错方必然会因离婚而遭受物质或精神损失。离婚损害赔偿是离异损害赔偿，属于法律特别规定的责任，而离因损害本质上为一般侵权损害，两者相互独立，并无交涉。《民法典》新增“其他重大过错”兜底条款的做法赋予了法官更大的裁量自由权，有利于离婚损害赔偿制度在司法实践中的适用，但法官同时也需谨慎把握“重大”的度量标准，形成规范的认定流程。此外，虽然司法解释明确规定离婚损害赔偿涵盖物质损害与精神损害，但就实务而言，精神损害赔偿仍是主要责任体现。至于物质损害，理论上众说纷纭，通过对相近制度的功能比较论证，信赖利益赔偿较为妥当，但在司法实践中却极为罕见，仍有继续探讨的必要。与此同时，《民法典》第四百四十六条第二款作为意思自治嵌入婚姻家庭领域的桥梁也会对离婚损害赔偿产生影响，对此应当关注到两者之间的抵触、衔接及调和问题。《民法典》将离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则并列，为使两种规范均有意义而不至于互相架空，需要厘清两者的规范领域，所依据的标准即是过错行为程度的重大与非重大。需要格外强调的是，两者虽同属离婚救济措施，各自主张赔偿的性质可能均为精神损害赔偿，但是因为救济基础不同，依据的过错行为原因亦不同，故而是两种赔偿结果，最终表现为赔偿数额（利益）的扩大，但并非理论实务界所忧虑的重复、超额赔偿问题。实务中，还应当对夫妻双方更为复杂的多类过错错位配置的问题加强关注，应善用叠加与抵减的评价方法保证救济的周全与公平。