中国刑法学派形成的基本前提

文/周光权

（作者系清华大学法学院教授；摘自《中国社会科学院大学学报》2022年第1期）

引言

是否能够形成独特的学派是衡量一个国家刑法学成熟与否的标志。刑法学者只有在具备学派意识之后，才能形成真正的问题意识，找准切入点，就同一个问题反复展开观点交锋，对自己的主张展开充分论证，逐步形成对问题解决的确定思路，从而避免用司法直觉或朴素情感替代教义学解释和论证，在这种系统的刑法理论指导下，司法公正才有可能实现。我国社会转型过程中发生的新类型案件的解决为刑法学探索提供了契机，针对某些重点问题所展开的讨论已经比较充分，这为建构科学合理的刑法理论、形成刑法学的中国学派提供了契机。但我国的刑法学研究起步晚，基础也比较薄弱，形成独特的学派还需要时日，对此我们要有足够的耐心，还需要做很多扎扎实实的工作。在呼唤中国刑法学派时，需要认真对待三方面的关键问题。

客观性思考：准确定位刑法判断的切入点

客观性思考以防止错判、切实保障被告人权利为目标。客观性思考的实现与刑法基本立场、不法和责任区分的判断逻辑以及刑法学上规范判断和事实判断关系的处理紧密关联，对其拒斥与接受就表明了刑法学派的底色。

（一）客观性思考的目标：权利保障

虽然不同国家的学派呈现不同面貌，但共性也是很明显的，最大的相同点是：刑法理论的评价重心总是在主观（行为人）和客观（行为及其结果）之间纠结、徘徊。事实上，对实务中有争论的案件以及用来训练学生思维的那些案件的处理，最终都取决于思考者更重视行为人的主观面还是行为的客观面。这也是中国刑法学派形成过程中绕不开的首要问题。从实践理性上看，刑法客观主义对于追求法治目标具有重要意义：由于认定犯罪时重视构成要件，尤其是客观构成要件，刑法的“可视化”增强，司法上的灵活解释受到限制，罪刑法定原则在最大限度上得到坚守，刑法谦抑性得以实现，错案能够被最大限度地防止。在中国刑法立法及司法中，有不少刑法主观主义的影子，司法人员习惯于从被告人的主观恶性出发进行论证，从而导致判断上可能出现偏差。

建构中国刑法学派，需要观察国外学派论争以及形成过程的经验、教训以及最终成果，这是比较研究的题中之义。国外的论争有两点很值得我们重视：

一方面，刑法学必须重视客观的侧面，增强刑法学的“可视化”，也就是犯罪行为过程以及最后呈现出来的结局对于刑法评价最为重要，其属于司法判断的重点。其要义在于，在评价对象上，客观的事实要素（行为及其法益侵害）绝对重要、具有优先性，对于没有法益侵害或危险的行为，不能因为行为人的主观恶性、人身危险性较大而肯定犯罪成立。在判断逻辑上，必须先确定行为客观上符合构成要件且违法，再确定责任的有无。这主要是考虑到客观要件容易检验，由事实判断所得出的结论也更为可靠。另一方面，刑法学的发展如果要想获得不竭动力，就必须密切观察社会动态，跟随其他学科发展的步伐进行理论更新。

（二）客观性思考的必然要求：从不法到责任的思考进路

考虑到当前我国如何实现被告人权利保障仍是一个重要问题，以及对刑事司法力量运作予以限制的现实需要，从客观出发进行思考，重视法益侵害，先客观判断后主观判断、先不法判断后责任判断，确保刑法判断的“可视化”，就是值得特别重视的。换言之，行为在客观上没有造成法益侵害也没有对法益造成危险的，被告人无罪；在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价，以免形成错案。这是基于法治立场的刑法客观主义的应有之义。

犯罪论体系能够区分不法和责任，可以说是刑法学思考成熟的“里程碑事件”，其有助于整个刑法学领域合理的知识构造的形成，比如共犯论的诸多理论，包括共犯从属性说与共犯独立性说、犯罪共同说与行为共同说、共犯处罚根据的违法共犯论与因果共犯论等，背后都与不法和责任的二分法存在千丝万缕的关系。

（三）客观性思考不可能离开规范判断

刑法学的判断不是纯事实的判断。刑法客观主义不排斥事实判断基础上的规范判断（例如，重视实质的作为义务论、接纳义务犯概念等）。刑法学必须注重问题思考与政策目的的结合，理论的实践理性才能得到凸显，不能仅追求一种纯粹抽象的理论建构。这一点，在客观归责论领域表现得很充分。

此外，在有的情况下，客观归责论的规范判断能够有效限制处罚范围。即对于从条件说或从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在的结论的情形，但从客观归责的角度看，也可以认为该行为并未制造法所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，不具备构成要件该当性。

体系性思考：避免刑法解释相互矛盾

刑法学体系性思考的目的是为避免出现解释矛盾。没有体系性思考，就不可能真正形成中国刑法学的学派。

（一）体系性思考的意义被我国学者低估

体系性思考的优越性是显而易见的。其一，体系性思考有助于减少审查难度。例如，只要认定不存在违法性的，就不需要浪费资源审查行为人有无责任。其二，体系性思考的结论对所有人平等适用，但是，又能够灵活地处理某些理论问题，例如，对违法性和责任进行分析的犯罪论能够与刑罚论紧密关联，对于责任刑的实现有决定性意义，能够一体地解决定罪量刑问题。其三，体系性思考使法律更容易操作，例如，基于体系性思考，司法上无须去寻找分散的法律及判例；保安处分措施可以和刑罚共用一套违法评价体系。其四，体系性思考能够深化法学研究，例如，根据利益衡量原理可以提出超法规的违法阻却事由。

在当下中国刑法学中，体系性思考显得尤为重要。随着我国刑法学理论的不断发展，深入思考犯罪论体系建构，一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步浮现出来，将犯罪论体系朝着阶层论的方向打造就是体系性思考的应有之义。在司法上，其实不需要采用阶层犯罪论的术语，更不需要照搬构成要件该当性、违法性、有责性的理论构造。但是，处理具体案件时，先判断不法后判断责任，先检验客观要件后检验主观要件的方法论一定要在司法实务中逐步养成。为此，对阶层论进行变通是合适的。笔者主张犯罪论体系要使用四要件说也能够接受的客观要件、主观要件等概念，提倡“客观构成要件—主观构成要件—违法排除事由—责任阻却事由”的判断逻辑，不等于笔者的主张和平面组合的要素理论相同。

（二）只有体系性思考才能防止理论顾此失彼

在刑法体系中，如果不贯彻体系性思考就势必顾此失彼、前后矛盾。对此，以紧急避险的性质为例进行分析就可以看得比较清楚。就紧急避险正当性的违法阻却一元论、责任阻却说、二分说的争论而言，如果考虑体系思考的约束，就应该认为：合理的主张是违法阻却一元论。对于牺牲他人重大利益以保全自己微小利益的行为，不能成立阻却违法的紧急避险，但在对其判处重刑明显不合适的情形下，则可以根据期待可能性的法理，认可其阻却责任，但这已与紧急避险行为无关。

（三）体系性思考与法秩序统一性

处理刑民交叉、刑行衔接案件，势必绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理，尤其要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。

当然，刑法理论上不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论。从实践视角看，就入罪而言，行政违法、民事违法仅能够对客观构成要件符合性的判断提供一定支撑。顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用，行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异。对客观违法性有决定性影响的法益侵害性及从法秩序整体出发的阻却违法判断，都是实质判断。行为虽然违反行政法或其他部门法，但在刑法上具有正当性的情形很多。刑法从属于前置法这种“僵硬的违法一元论”在认定具体犯罪时不仅没有实质意义，反而可能存在人为扩大处罚范围的危险。如果要坚持违法性判断的实质性，关注刑法独特的规范目的，实现法益保护的刑法辅助性，就需要承认刑法所固有的违法性判断。既然其他部门法的违法性与刑事违法性之间存在质的差别，就不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断，以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动。

因此，体系性地思考刑法和其他部门法的关系可以发现：法秩序必须是统一的，根据刑法和民法等部门法所保护的法秩序（即相关法律的集合）只能是相同的，但是，由于不同部门法的规范目的不同，对于违法性及其要素的具体判断，则应当相对地、有所差别地进行，这就是法秩序统一性和违法判断相对性的辩证关系。

功能性思考：提升刑法应对能力

刑法学的发展必须与时代合拍。每一个时代的问题意识都是不一样的，每一个时代的刑法理论的特色也就不同。中国刑法学派是扎根于中国大地的刑法思考，因此，其必须是有助于解决我国社会转型时期所呈现的各种社会难题的实用型理论，其中一定融入了大量政策性、功能性以及回应性的思考。

（一）中国刑法学派的形成必须重视判决

刑法理论必须善于观察运行中的法律，尽可能尊重司法裁判，观察实务中判决的“闪光点”，理解司法的难处，将司法实务和经验研究作为检验理论妥当与否的标尺，使理论和实务相互贯通，确保刑法学从裁判中来，到裁判中去。对此，平野龙一教授指出，刑法学说无非就是为说服法官而付出的努力，必须处理好体系性思考和问题思考的关系。和判例保持一定距离，比判例超前一步，能够引导判例的学说，可以说是最值得期待的学说。要避免为体系而体系，就有必要更加实践性地将目光投向在现实判例中所显现出来的活生生的“创造法”的场面。将“对法官的说服”置于重点，这是“法政策型刑法机能主义”的体现。刑法理论要有实际的功效，要能指导法官，解释论要产生影响司法的效果，就需要考虑国民的价值判断，以此为基础所建立的刑法学，才能有效影响法官，使刑法学说成为有远见的理论体系。

（二）刑法学必须面对“难办案件”自觉形成学派意识

在思考刑法问题、处理刑事案件的时候，需要不断地、自觉地形成学派意识。对有的看似很小但具有疑难性的案件，如果要准确处理，司法人员内心就必须有学派理论的指引。没有基本的学派意识，就可能对案件定性错误或者量刑出现偏差。

（三）刑法学必须接纳刑事政策思想

将刑事政策融入刑法学体系，从而影响学派形成和发展的例证很多。例如，纵观最近20多年来欧陆主要国家的刑事司法实践不难看出，未遂犯的处罚范围始终处于变化过程中，过去按照不能犯作无罪处理的案件，有很多逐步被认定为未遂犯，这说明刑法学的发展需要回应时代的呼唤，在顾及体系性思考的同时，必须注重功能性、回应性的问题思考。又如，财产犯罪的认定，尤其是财产罪保护法益从所有权说向占有说、平稳占有说的发展也充分说明，禁止自力救济滥用、稳定财产占有关系是司法的基本态度，这也是政策考量介入刑法体系，刑事手段参与社会治理的例证之一。

刑法学中必须要融入或吸纳一些政策思想，这不仅仅表现为犯罪认定和刑罚适用的一些具体举措受政策影响（例如，对自首从宽处罚的规定是刑事政策思想渗透到刑法学的产物），而且在刑法理论的总体构造中展示出刑事政策的取向，从而实现“刑法体系的刑事政策化”。如果坚持实证主义之下刑法和刑事政策尖锐对立的立场，刑法学只需要对行为进行一般化的分析，没有社会和政策方面思维的渗透，其在社会治理方面就可能没有效果。

在刑法学接纳刑事政策思想方面，已经有学者做出了很多探索。例如，罗克辛教授就将刑事政策思想融入阶层犯罪论，通过重新界定罪责概念的内涵，将传统罪责层面建构为“答责性”，从而将罪责与预防必要性作为答责性的前提条件看待。答责性的评价不仅仅涉及人们是否能够对行为人提出（罪责）非难的问题，也涉及这样的判断：即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责？据此，他认为可谴责性只是答责性的必要但非充要的条件，必须加上预防的制裁必要性。因此，罪责只是决定刑罚的要素之一，一般预防必要性是另外一个要素，即处罚同时取决于责任和预防需要。因此，罗克辛教授认为，罪责概念只有和预防性需求相结合，且相互限制，才能得出行为人具有责任的结论；在罪责相同的情况下，有关预防的观点决定着“需罚性”。这样一来，刑罚同时取决于责任大小和预防必要性：一方面，刑罚的严厉性不能超过责任的严重性，责任刑是刑罚的上限；另一方面，不能在没有预防必要性的情况下适用刑罚。答责性，就是罪责加上“以预防为目的的处罚必要性”。“罗克辛这样做的目的，在于将作为犯罪标准的犯罪要素与刑事政策的价值评价联系在一起，以此建立一个符合目的论的体系。”如此一来，即使被告人具有传统意义上的责任，但因为预防必要性缺乏，类似行为今后不会再发生，不需要对被告人再社会化，对公众而言也不可能对这种行为进行模仿、学习，公众能够容忍从行为人那里表现出来的人性弱点，通过处罚来实现一般预防是不必要的，此时被告人就不存在答责性，从而不需要动用刑罚。