正当防卫制度的准确适用与未来展望

□ 武晓雯

［中共中央党校 （国家行政学院），北京 100089］

正当防卫是我国刑法中的一项重要制度，旨在鼓励公民积极与不法侵害行为作斗争，弘扬见义勇为的传统美德。无论是学术研究还是司法实践，正当防卫都是疑难领域之一。回顾正当防卫制度的发展过程，其在理论阐释和司法适用中也出现过理解上的偏差，为此，有必要明确正当防卫制度的适用规则，切实保障人民群众的正当防卫权利。

一、早期正当防卫制度的立法缺陷与司法环境

《中华人民共和国刑法》［以下简称《刑法》（1979年修订）］第十七条第一款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这是我国《刑法》首次对正当防卫制度作出专条规定，极具现实意义。但因理解上的偏差，正当防卫条款当时未能有效发挥其应有的价值。

（一）早期正当防卫制度的立法缺陷

刑法是规定犯罪与刑罚的法律，而正当防卫却是屈指可数的出罪事由之一。司法实践中，进入到刑事司法程序的行为多数会被认定为有罪，而是否属于正当防卫则需要在刑事司法程序中进行判断。因此，正当防卫过去常常被错误地认定为犯罪。就防卫行为而言，刑法上要么被评价为正当防卫而无罪，要么被评价为防卫过当而承担相应的刑事责任。正当防卫的成立范围与防卫过当的成立范围成反比关系，防卫过当的范围越宽，则正当防卫的成立余地越小。《刑法》（1979年修订）第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”可见，只要具备上述两个条件，防卫行为就成立防卫过当：一是防卫行为超过必要限度；二是造成不应有的危害结果。但“必要限度”和“不应有的危害结果”的边界比较模糊，司法人员进行规范判断的难度较大。同时，刑事案件中只有出现了轻伤、重伤或者死亡的伤害结果，才会涉及正当防卫的判断，但司法人员往往因为案件存在伤害结果而不敢轻易将“行凶者”认定为正当防卫。对于司法人员而言，可能选择认定为防卫过当带来的风险相对会小一些。因此，过去很多正当防卫案件被当作防卫过当处理，导致正当防卫制度形同虚设，挫伤了公民行使防卫权的积极性。

（二）早期正当防卫制度的司法环境

对于正当防卫的出罪功能而言，相对成熟的司法环境是其发挥应有价值的基础。然而，早期正当防卫制度所处的司法环境尚不成熟：一是正当防卫的理论研究相对薄弱，达不到理论指导实践的效果。二是《刑法》（1979年修订）实施不久，全国范围内开始实施严厉打击刑事犯罪的活动，正当防卫在司法适用中遇到阻力，导致一些属于正当防卫的行为被错误地当作防卫过当或者普通犯罪处理。为此，本文以最高人民法院公报案例中的孙某亮故意伤害案为典型案例，一窥从被认定为普通犯罪到被纠正为防卫过当的曲折过程。

1984年6月25日晚8点左右，孙某亮与其友蒋某在平凉市电影院门口撞见郭某祥、郭某、马某三人撕拉纠缠女子陈某某、张某某。孙某亮和蒋某急忙上前制止郭某祥、郭某、马某。推搡过程中，蒋某打了郭某祥面部一拳，郭某祥、郭某、马某三人分头逃跑。孙某亮和蒋某护送陈某某、张某某回了家。但很快郭某、马某纠集胡某、班某等六人与郭某祥结伙寻找孙某亮、蒋某企图报复。郭某祥等九人在一巷内将孙某亮、蒋某截住，郭某祥朝蒋某面部击打一拳，蒋某与孙某亮寡不敌众，被逼退到街墙旁一垃圾堆上。郭某祥继续扑打孙某亮和蒋某，孙某亮掏出随身携带防身用的弹簧刀向迎面扑来的郭某祥左胸刺了一刀，郭某祥随即倒地，孙某亮又持刀对空乱抡几下，与蒋某乘机脱身跑掉，郭某祥因失血过多于送往医院途中死亡。本案的诉讼过程可谓一波三折。1984年10月7日，甘肃省平凉地区人民检察分院对被告人孙某亮提起公诉，罪名是故意杀人罪。同级法院判决孙某亮成立故意伤害罪，判处十五年有期徒刑。判决宣告后，孙某亮没有提起上诉。但平凉地区人民检察分院却以法院量刑过轻为由，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。甘肃省高级人民法院二审审理认为，一审判决适用法律有错误。同时，甘肃省人民检察院经检察委员会讨论认为，孙某亮的行为不是普通故意伤害行为，而是防卫过当，一审判处其十五年有期徒刑过重；认为平凉地区人民检察分院以定罪不准、量刑失轻为由的抗诉不正确，遂决定向甘肃省高级人民法院撤回抗诉。

由于抗诉撤回后，第一审判决已发生法律效力，甘肃省高级人民法院决定对该案进行提审。1985年3月27日，甘肃省高级人民法院审判委员会讨论后认为，一审判决对孙某亮行为性质的认定和刑罚适用均有不当。孙某亮及其友蒋某撞见郭某祥等人对少女实施不轨行为时予以制止，过程中蒋某打了郭某祥一拳，但这一拳并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定和鼓励。郭某祥等人纠结多人拦截孙某亮和蒋某进行报复，找到孙某亮与其友蒋某后主动进攻，对二人实施不法侵害。孙某亮在自己和蒋某已无退路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，以随身携带防身用的弹簧刀进行还击，其行为属于正当防卫，是合法的。但其正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的死亡后果，属于防卫过当，成立故意伤害罪。一审判决未肯定孙某亮行为的防卫性质，量刑畸重，应予纠正。因此，甘肃省高级人民法院判决撤销一审判决，以故意伤害罪改判孙某亮二年有期徒刑，缓刑三年执行。

从司法机关的角度来看，一审时公检法在整个刑事司法过程中对本案的性质没有形成统一认识。一审法院认为孙某亮实施的是打架斗殴，属于普通的故意杀人行为，因导致一人死亡的严重结果，应当成立故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。而同级检察院以量刑过轻为由向上级法院提起抗诉。可见，不论是基层法院还是基层检察院均没有认识到孙某亮行为的防卫性质。此外，基层司法机关与上级司法机关对于孙某亮行为的性质也有不同认定。从最终结果上看，上级司法机关均认为孙某亮的行为是防卫过当，应酌情减轻处罚。最高人民法院对于上述案件改判为防卫过当也予以认可。1985年6月5日，最高人民法院审判委员会第226次会议在总结孙某亮故意伤害案审判经验时明确提出，应当支持和保护公民自觉与违法犯罪行为作斗争的行为。审判工作中，要严格注意区分正当防卫时的防卫过当行为与犯罪分子主动实施的犯罪行为。甘肃省高级人民法院对孙某亮故意伤害案的提审判决，正确认定了孙某亮行为的性质，且适用法律得当、审判程序合法，值得各级人民法院借鉴。从被告人的角度来看，孙某亮对于一审判决将其防卫行为认定为打架斗殴，成立故意杀人罪并判处十五年有期徒刑的结果没有提起上诉，这表明孙某亮的内心是对判决结果认可的，体现了其对正当防卫权缺乏认识。从学者的角度来看，陈兴良是国内最早且最持续关注正当防卫制度的学者，其在专著《正当防卫论》（1987年）中认为最高人民法院审判委员会的意见是完全正确的，即孙某亮的行为应成立防卫过当。但其在最新一版《正当防卫论》（2017年）中却改变了之前的观点，认为以当前的正当防卫理论会得出孙某亮的行为是正当防卫而不是防卫过当的结论。可见，学者们对于正当防卫的理解与认识会因时代条件、法治环境的制约而有较大不同。

从目前的时点来看，笔者认为，孙某亮的行为完全符合正当防卫的成立条件且防卫行为没有过当。因为郭某祥等人实施不法行为在先，被孙某亮、蒋某两人制止后故意纠集六人（共计九人）寻找孙某亮、蒋某二人进行报复，将孙某亮、蒋某二人逼入垃圾堆仍不罢手，为了免遭正在进行的不法侵害孙某亮被迫将郭某祥刺伤导致其死亡。本案之所以在当时没有被认定为正当防卫，而只被改判为防卫过当，甘肃省高级人民法院的理由是：由于郭某祥在实施不法侵害时没有使用凶器，而孙某亮却使用弹簧刀将郭某祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，成立故意伤害罪。可见，当时得出防卫过当的结论是基于手段行为不相称（弹簧刀对徒手）、危害结果严重（一人死亡）的判断思路。

通过以上三个角度的观察可以得出以下结论：一是当时司法机关内部对正当防卫条款的基本理解以及司法适用不统一，与立法精神存在较大偏差。二是普通公民欠缺对正当防卫权的认识。三是当时对于正当防卫理论的研究相对薄弱。除了上述原因外，正当防卫制度之所以未能有效发挥立法赋予的功能，也与当时正在开展的严厉打击刑事犯罪活动的司法环境有一定的关系。19世纪70年代末、80年代初，杀人、抢劫、强奸等恶性事件频发，严重扰乱了社会治安。为此，中共中央作出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》（1983），严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪。对于当时的社会环境而言，上述刑事政策有必要且打击犯罪成果显著，治安环境明显好转，为社会经济发展、人民生活提供了安全、稳定的土壤，但个别案件的具体侦办上还是值得反思的。与正当防卫有直接关系的是当时的刑事政策，“打击不力”成为悬在司法机关头上的一把“达摩克里斯之剑”，随时可能掉下来。因此，正当防卫这种具有伤害行为外观的合法行为在当时多被错误地认定为伤害（杀人）行为。

二、正当防卫制度的立法完善与司法偏差

（一）立法层面完善正当防卫条款

（二）司法层面的适用偏差及原因分析

⒉原因分析。一是一般公众的思想观念问题。有学者认为，正当防卫的司法偏差与中国人传统的生死观以及实用理性的思维有关。过去的传统观念中人们主张“死者为大”，只要出现了死亡结果，那么无论纠纷的对错、原委、过程如何，死者一方没理也会变得有理。从社会心理的角度来看，死亡的出现能够直接影响裁判结论。此外，中国传统文化以实用理性为其基本精神。裁处和解决纠纷过程中，实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果以及相对平衡、各方相对满意的实效结果，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、甚至以牺牲当事人的正当权利为代价，导致唯结果论。二是司法机关的司法理念问题。刑事案件的法官往往承受着一定的压力，这些压力与僵化的司法理念、个别不合理的考核指标结合在一起，肯定正当防卫的判决极为罕见也就不难理解了。三是司法人员的能力问题。实践中，部分司法人员的业务能力和知识储备还有待提高，如“正在进行的不法侵害”的含义和范围怎样确定，“不法侵害”正在进行当如何判断，什么是“超过必要限度造成重大损害”以及轻伤是否属于“重大损害”，等等。

三、正当防卫制度的未来展望

（一）正当防卫制度的适用转变

⒈公众舆论的良性参与。“于某故意伤害案” 从无期徒刑到五年有期徒刑、“于某明故意伤害案”从立案到迅速撤案，背后公众的舆论压力无疑起到了关键作用，公众成为司法纠偏的积极参与者。有学者认为，司法应当保持独立性，不应受公众舆论的影响。实践中，公众基于朴素的正义感、一般价值观所发表的言论与正当防卫的立法价值高度一致时，公众舆论会对司法起到纠偏的积极作用。此外，刑事司法从来都不是“密室司法”“关门办案”，适当地推行“阳光司法”“民主司法”，倾听公众意见、回应公众感受、释放公众力量，才能真正实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

⒉相关司法机关的积极推动。徒法不足以自行，良善的法律需要准确的司法适用。为了及时回应公众关切、从根本上扭转正当防卫的司法偏差，相关司法机关实施了一系列相关举措，对于正当防卫的认定具有重要的意义。2018年6月，最高人民法院发布的第十八批指导性案例中就包括“于某故意伤害案”；2018年12月，最高人民检察院发布的第十二批指导性案例中的四个案例全部为正当防卫案件；2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，首次以司法解释的形式总结归纳了正当防卫的司法适用规则。各项举措不仅向公众传递了正当防卫的立法精神，引导公众积极、正确地行使正当防卫权，也鼓励了司法人员敢于适用、正确适用正当防卫。

⒊刑法学界对于正当防卫制度的反思与重构。刑法学者对于正当防卫制度的深入研究是司法实践不断纠偏的重要因素。目前，一些刑法学者持续关注、比较、吸收国外正当防卫理论实践中的有益经验，为正当防卫的司法适用提供了重要的理论支撑。同时，有关正当防卫基础理论的学术研究深化了学术界和司法实务中对于正当防卫本质、正当化根据、正当化条件等重要理论问题的理解，也为司法实践提供了较为详实、可操作的判断规则标准。

（二）正当防卫制度展望

⒉司法创新。自我防卫以及为他人或公共利益防卫的行为之正当性是公众最为朴素的一般价值观。正当防卫案件倘若处理不得当或者不被理解，公众的情感很容易受到挫伤。从某种意义上说，专业人员对于正当防卫案件的正确认定是基本目标，而得到公众的理解与支持也是重要的司法追求。然而，犯罪与否的判定是一个十分专业化、精细化的过程，刑事司法的专业化、精密化难免会导致忽视或者排斥公众的参与，其司法结论可能会容易偏离公众的感受，不被公众所理解。对于防卫行为的案件，笔者建议可以在审查起诉环节增设人民陪审员参与的环节，强化处理正当防卫案件的公众基础。如检察机关可以抽选五名人民陪审员参与证据审查，并由五名人民陪审员独立得出是否成立正当防卫的结论，供检察机关审查起诉时参考。