共享经济时代中间模式下网约工劳动者权益保护路径探析

□ 王艳丽，张枫波

（南京审计大学 法学院，江苏 南京 211815）

共享经济在带动解决就业问题上成效显著，但灵活用工也给网约工的性质认定和权益保护带来了挑战。传统工业2．0背景下确立的“从属性”理论在当下受到严重冲击，认定网约工与共享经济平台之间是否具有劳动关系的难度进一步加大。目前，学界主要以“从属性”标准为切入点，无论“从属性”两标准说还是“从属性”三标准说均是在“从属性”理论的框架下，根据共享经济平台对网约工控制性的强弱来认定二者是否具有劳动关系。基于此，笔者从“劳动”“劳动者”以及“用人单位”等基础概念的界定入手，试图为网约工的性质界定和权益保护提供一种新思路。

一、共享经济行业用工模式及用工关系之梳理

与传统商业用工模式相比，共享经济行业用工模式最大的特点就在于共享经济平台对网约工的控制性弱化，网约工较之传统劳动者享有更大的自主权，俨然已形成“网约工—共享经济平台—企业”的新型用工模式。共享经济在生活中随处可见，笔者选取较有代表性的网约车、外卖等共享经济平台对其运营模式进行分析，以期厘清网约工与共享经济平台之间的关系。

网约车行业主要采取三种运营模式：其一，自营模式，以“神州专车”“T3出行”为代表。由网约车平台配备运营车辆，网约车司机与网约车平台之间有两种用工体例：一是网约车平台自行招募司机，与网约车平台形成劳动关系；二是由劳务公司调派专车司机，网约车平台与劳务公司之间签订劳务派遣合同及培训、管理协议，专车司机与网约车平台之间仅为劳务派遣关系而非劳动关系。其二，“P2P”运营模式，以“滴滴专车”“美团专车”为代表。网约车平台对外以技术公司的形式存在，不提供运营车辆，只提供大数据网络技术。从形式上看，网约车司机与网约车平台之间的关系更像是一种合作关系：网约车司机与网约车平台签订合同，再与第三方汽车租赁公司签订汽车租赁合同，平台作为数据的提供者与结算中心，不参与直接管理而以间接方式进行管理，如当市场需求量大时规划网约车司机的运营路线以及强制派单等。网约车司机每完成一单，网约车平台即在劳动报酬中按一定比例抽取提成。当前，绝大多数网约车平台均采用该模式。其三，出租车合作模式，即传统的巡游出租车将信息接入网约车平台，成为可供消费者选择的出行用车之一。该模式下，司机、车辆的管理均与网约车平台无关，其仅负责提供信息和数据链支持。

外卖行业的用工模式主要有两种：其一，兼职骑手，又称“众包骑手”，能自行决定配送时长。兼职骑手没有底薪，可在多个平台注册账号，通过在不同平台间进行比价以“抢单”的形式来提高自己的劳动收入。其二，全职骑手，又称“专送骑手”，实行12小时工作制，薪资待遇为底薪＋提成，多劳多得，综合薪酬约在2500-5000元之间。

二、中间模式下网约工性质认定的理论分歧与现实困境

目前，学界对于中间模式下的网约工在性质认定上存在三种观点，即居间合同说、承揽合同说以及中间关系说。理论上的分歧亦使得这类网约工的权益保护面临挑战。

现实中，中间模式下的网约工因不具有劳动合同，既不能根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号，以下简称《通知》）规定的标准认定为劳动关系，又不能基于格式合同形式化认定为劳务关系，由此在权益保护上衍生出一些问题。由于没有统一的立法和理论指导，中间模式下的网约工与共享经济平台一旦产生劳动纠纷诉诸法院，大部分法官都不承认其与共享经济平台之间具有劳动关系，而是将二者之间的关系认定为劳务关系或其他民事关系，部分法官甚至在案件裁判中刻意回避了二者关系的认定，不仅导致“同案不同判”现象时有发生，也使得中间模式下的网约工失业风险被放大。

三、中间模式下网约工性质之认定

无论居间合同说还是承揽合同说抑或中间关系说，均认为“从属性”理论无法解决中间模式下网约工的性质认定问题。事实上，学界之所以会对中间模式下网约工的性质产生争议，关键就在于共享经济给“从属性”的标准带来了巨大冲击，依据《通知》规定来认定劳动力提供者是否具有“从属性”已难以应对纷繁复杂的用工形式。基于此，笔者认为，可否转换视角，从“从属性”的本质内涵出发来厘清中间模式下网约工的性质。

劳动法语境下的“劳动”，是指劳动力提供者与用工单位签订用工合同，让渡劳动力使用权，遵守所签订的契约条款以及用工单位及其代理人的管理指令，从事具有人身隶属属性和协作分工性质的工作或活动；“劳动者”，是指达到法定就业年龄，具备一定的知识或技能，有就业欲望并具有相应行为能力，能够以真实意思表示与用工单位依法订立劳动合同，通过独立向用工单位有偿出让自己的劳动力使用权，遵守合同约定、接受用工单位的监督和管理，参与到用工单位的内部生产协作过程中从事相关活动，以此与用工单位形成人身隶属性和管理关系并由此按照约定获取相应的工资报酬的自然人。

“从属性”指的是劳动力所有者通过与用人单位签订劳动合同，将部分劳动力使用权让渡给用人单位，从而进入用人单位内部在其管理下从事分工协作活动。签署劳动合同或者事实用工前，劳动力所有者与用人单位之间的关系为平权的民事法律关系；签署劳动合同或事实用工后，二者的关系转变为具有从属性的劳动法律关系，劳动力所有者身份转变为“劳动者”。用人单位承担对劳动者的照顾义务，与之相对应，劳动者应当接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部规定，以换得享有劳动报酬请求权等劳动者权利的对价。“从属性”理论是对劳动关系的抽象概括与凝练，是对绝大部分用工现象寻求“最大公约数”的结果。其中，“人身从属性”是对劳动法上的“劳动”“劳动者”最为直接的“推演”，“控制”是判定的关键，“经济从属性”和“组织从属性”是对“人身从属性”的完善与补充。

在我国，《通知》并未就“从属性”及其认定标准作出规定。学界的研究则基本继承大陆法系劳动关系“从属性”体系，从人格从属性、经济从属性、组织从属性三重维度展开，但以何种标准认定劳动力所有者是否具备从属性至今尚未达成共识。理论上的障碍也直接影响到对网约工性质的认定，如有学者认为网约工不属于劳动者，其与共享经济平台之间的关系并非劳动关系而是民事关系，理由是网约工与共享经济平台之间的从属性未达到劳动关系所要求的强从属性的范畴。也有学者认为，共享经济平台对网约工的控制程度更强。在笔者看来，“劳动”的显著特征是分工协作活动，因而对“劳动者”的性质不仅要从人格从属性、经济从属性上进行认定，还应将组织从属性作为重要的认定标准。同理，对于中间模式下网约工的性质认定，亦不应将视线聚焦在其与共享经济平台订立协议前或者协议过程中双方的法律地位，而是应关注其在实际提供服务时与共享经济平台之间是否具有实质从属关系。

（一）中间模式下网约工具有人身从属性

人身从属性在历史发展的脉络上源自主仆关系，随着组织与技术的发展而逐渐演化成为独立的从属性认定标准。人身从属性从用人单位的角度表现为基于“雇主”控制的指挥权、监督权与惩戒权；从劳动者的角度则表现为劳动给付的亲自履行性、专属性和利他性。

一方面，人身从属性从用人单位角度所体现的指挥权、监督权与惩戒权，其核心是对劳动者的“控制”。尽管共享经济平台对于网约工的实际控制力的确不如传统用工模式，但是需要明确的是，对于“控制”这一指标的判定，不是基于控制的现实，而是应当更多地转向控制的权利与进行评价的可能。这一理念在域外司法实践中已被接受。如在2015年美国加州“Uber”案中，地区法庭和委员会认为，在判断对于一个人的控制是否充分并足以认定存在雇佣关系时，“控制的权利”不需要延伸至工作中所有可能的细节，问题不是雇主能施加多少控制，而是雇主保留了多少可以施加控制的权利。在我国，以网约车“P2P”运营模式为例：尽管网约车司机表面上是与独立第三方签订机动车租赁合同，与网约车平台属于合作关系，但机动车租赁公司实际上与网约车平台存在着直接利害关系，且网约车平台直接对网约车司机提供服务的全过程进行管理。再以外卖行业为例：北京大学一名博士后的田野调查揭开了在线外卖平台幕后控制的真相——平台会根据骑手的数据、商家的数据、每天订单数、重量、内容物以及消费者偏好等指标，经过大数据测算，制定出相应的送达时间。此外，当消费者与骑手之间出现矛盾时，平台还将会充当“仲裁者”。可见，虽然共享经济平台对于网约工的控制力看似减弱，但在大数据作用下其实际控制力在某些方面甚至要强于传统用工模式。加之中间模式下的网约工也并未实现“劳动时间自由”。笔者在调研中发现，由于每单分成机制的存在，绝大部分中间模式下的网约工迫于生存压力工作时长平均在10小时以上。从某种意义上说，共享经济平台是以隐性、弹性的控制取代了传统用工模式对劳动者显性、刚性的控制。

另一方面，中间模式下的网约工在提供共享服务时满足劳动者视角的人身从属性。“亲自履行性”自无需多言；当前共享经济的发展已经进入到一个相对成熟的阶段，在共享经济平台注册网约工须实名认证，中间模式下的网约工在一段时间内在固定的一家共享经济平台上提供服务，具有“专属性”；现在大多数共享经济平台要求网约工在提供服务时要穿着本平台统一的工作服，劳动工具上也会印有平台专属标志，具有“利他性”。

（二）中间模式下网约工具有经济从属性

经济从属性由劳动者在用人单位内部出让劳动力使用权，在经济上处于弱势地位，依赖用人单位照顾并发放劳动报酬这一本质属性推演而来，是对人身从属性的补充。依据传统“从属性”理论，劳动者被动隶属于企业，在经济上依附于用人单位。如在网约车“P2P”运营模式中，除网约车司机与平台、第三方租赁公司签订三方契约由其承租第三方租赁公司提供的机动车外，还存在另一种情况，即网约车司机直接认购该机动车，从事提供客运服务。《通知》虽对此类情况未作规定，但其第二条第一项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录等凭证。可见，在劳动者具有明显人身从属性的前提下，经济从属性上“劳动工具的归属”这一条件就显得不那么重要了，至少不能作为“一票否决”的条件。

现实中，中间模式下的网约工并非直接从消费者手中取得报酬，其提供服务后，消费者通过支付手段将报酬汇入共享经济平台。平台作为结算中心在扣除相应的费用以及每一单的抽成后，将款项发放至该网约工账户，积攒到一定金额后可提现，若发生“超时”或者接到消费者投诉等情况，经平台查实后，将会直接从网约工账户里扣除一定的金额以示惩戒。中间模式下的网约工对于共享经济平台发放的报酬具有高度依赖性，该报酬尽管有别于传统劳动者与用人单位之间的强经济从属性，但也具备了一定的“经济来源上的依赖性”和“经济地位上的弱势性”的特征。

（三）中间模式下网约工具有组织从属性

劳动力所有者让渡劳动力使用权进入用人单位而成为劳动者，其所提供的劳动具有分工协作的特征，是用工者组织生产、经营过程中不可或缺的一环。可见，“组织从属性”是劳动法概念上“劳动”与“劳动者”基本概念的应有之义。有反对者认为，网约工并不从属于企业的体系，也未纳入企业组织之中，平台仅为信息的整合者，难以认定其具有组织从属性。这一观点是值得商榷。如在“美团骑手劳动纠纷案”［江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终212号民事判决书］中，两审法院均不认可美团平台仅扮演信息整合的角色，认为外卖派送服务属于配送公司的主要经营范围，骑手的外卖配送是美团公司业务的重要组成部分，从而判决骑手与平台存在劳动关系。再如2016年实施的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》将网约车经营服务界定为“提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”，并对网约车平台“信息整合者”身份予以否认，规定网约车平台公司要承担承运人责任。

实践中，网约工并非孤立的个体，而是具有分工协作的共同体。网约工既是共享经济落地的重要一环，也是共享经济最直观的表现形式。若无网约工组成的服务网络，则共享经济也只能是“空中楼阁”。从以上对人身从属性和经济从属性的分析可以看出，网约工与共享经济平台之间的关系明显不同于居间合同关系和承揽合同关系，这就意味着网约工与共享经济平台之间并不具备民事法律关系中双方独立平等的特征。因此，难以将其界定为共享经济中一个独立的产业链。特别是中间模式下的网约工虽然以个体为单位参与共享经济，但是依然存在分工协作，如网约车中的顺风车、专车以及“优享”等。这种分工合作并非传统工业时代的横向“流水线”式的分工协作，而是类似片状的纵向分工协作，有学者将其称为“部分组织从属性”。基于目前学者们对“组织从属性”的认定标准观点不一，且其内涵与人身从属性存在一定的重复，故学界普遍将组织从属性作为认定是否具有劳动关系的辅助标准。

基于以上分析，笔者认为，中间模式下的网约工符合“人身从属性”“经济从属性”以及“组织从属性”的原理与特征，且共享经济平台对其存在明显的、较强的控制力，故在理论上可将其认定为《劳动法》语义下的“劳动者”。

四、中间模式下网约工权益保护之进路

我国在订立《劳动合同法》时对于劳动合同采取的是一种完全契约思维，从法经济学的角度来看，其背后的证据意味更为突出。但需注意的是，劳动合同体现劳动关系，而非劳动合同决定劳动关系。有学者认为我国劳动法可以借鉴德国劳动法增加“类劳动者”这一概念，但在笔者看来应当审慎。设立“类劳动者”前提是要明晰“雇佣”“类雇员”“独立承包人”这些概念，同时要厘清归入每一种关系的评价标准和适用情形。目前我国的劳动力市场尚未完成建立起“劳动关系—劳务关系”二分体系，对“劳动关系”“劳务关系”等概念的界定也未达成共识，此时贸然修改法律增设中间主体，极易导致修改后的法律因公众认知差异较大而“水土不服”。

基于目前对于中间模式下网约工性质的认定存在较大争议，一种解决路径是在审理相关案件时赋予司法机关一定的自由裁量权。可在《通知》中规定的“三要素”的基础上，结合我国国情采取“概括＋列举”的方法确立“从属性”的认定标准，如针对共享经济平台对劳动者的实际控制程度，可以列举如工作地点、时长、方式等的安排，对于劳动者的奖惩手段等。另一种解决路径是放宽“劳动者”的认定标准。我国劳动法在“用人单位”的界定上采取了较为谨慎的态度，伴随经济体制改革的进程不断将形成共识、争议较小的“用人单位”渐进式纳入到劳动法调整范围内。既然“用人单位”处于一种动态的、不断扩充的过程，那么与“用人单位”相对应的“劳动者”的概念也应是动态的、不断扩充的。

然而，这两种解决路径无法回应以下两个问题：其一，可能会增加中间模式下网约工的负担，或者说可能会使其收入减少。 在中间模式下网约工与共享经济平台未成立劳动关系的情况下，其将每一单部分所得上交共享经济平台之后剩下的即归为自己所有。在笔者调研的地区，网约车司机、外卖骑手等平均每月收入在万元左右。若将中间模式下的网约工认定为劳动者，共享经济平台就应承担为其缴纳社会保险费用的义务。对于共享经济平台而言，因订立劳动合同所需支出的员工工资及社会保险费用使其成本大幅度提升，为保证利润，其会加大提成将社会保险费用转由劳动者负担。如此一来，中间模式下网约工的收入就会大幅“缩水”。其二，中间模式下网约工兼职或成为治理新难题。共享经济具有灵活用工这一本质特征，现实中一个网约工同时在多个共享经济平台注册账号，一天内在不同平台之间进行切换的现象并不少见。如果将其认定为某一共享经济平台的劳动者，与该平台之间构成劳动关系，那么该网约工在其他共享经济平台兼职可能违反忠实、勤勉义务。可见，尽管中间模式下的网约工在理论上具备“从属性”要件，可视为“劳动者”，但目前不适宜在立法上作此认定。笔者认为，可以赋予中间模式下网约工是否与共享经济平台订立劳动合同的选择权，一方面让其自由选择与共享经济平台是否建立劳动关系符合劳动法语义下“劳动”的本质特征，另一方面可以避免因“一刀切”导致出现前述两个问题。待在实践中积累到相当的经验后，再考虑对劳动立法进行修改。