乡村振兴背景下土地经营权融资担保制度的困境与路径

文/钱慧 高飞

党的十九大报告提出实施乡村振兴战略，要求坚持农业农村优先发展，坚持农民主体地位，坚持乡村全面振兴。此后，国家乡村振兴局的设立、《乡村振兴促进法》的通过等一系列行动彰显出党和国家坚定落实乡村振兴战略的决心。土地经营权融资担保在此背景下应运而生，旨在借用市场力量释放农地活力，鼓励土地流转，实现农业现代化。而现有法律回避了关于土地经营权法律属性的定位问题，导致土地经营权融资担保的方式、权利构造、实施机制皆失去了基础。本文欲在准确定位土地经营权法律属性的基础上，重新审视其融资担保活动在法律与实践中面临的突出问题，探寻多层次的完善路径，以期对土地经营权融资担保制度的健全和乡村振兴战略的推进有所助益。

一、土地经营权融资担保的现实需求和制度基础

（一）乡村振兴背景下农村融资的现实需求

乡村振兴战略强调农业农村农民问题是国计民生的根本性问题，必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作的重中之重。农业的现代化生产、规模化经营、科学化管理对农业的资本供应提出了要求，需要厚实的资金基础。然而当下的农业资金投入主要来源于国家，无法满足农业发展的需求、阻碍农业现代化的步伐，因此还需更多依靠市场配置来拓宽资金的来源渠道。农村金融在农业发展中举足轻重，为农业发展经营提供资金支持，而现下农村金融市场发展缓慢，成了农村经济发展的制度短板。土地经营权融资担保从当前的现实发展需要出发，以融资担保新形式活跃农村金融市场，有利于平衡农业资金的供需矛盾、完善农村基本经营制度、解决农业融资难问题。

（二）土地经营权担保融资的制度基础

我国自古以来为农业大国，农地一直承载着经济、政治和社会保障的特定功能。改革开放前，我国农村实行集体经济，农地归集体所有，然而社会经济的迅速发展使得集体经济的短板日益凸显。改革开放后，家庭联产承包责任制实现了土地所有权与承包经营权的分离，改变了农地的权属结构，使农村经济焕发生机。但是在此权利结构下农村土地流转受限，无法促进农业的规模化生产，二元权利体系难以满足农民对于充分实现土地经济价值的现实需求，[1]因而农村土地又经历了从“二权分离”到“三权分置”的制度嬗变。2014年中央1号文件对农村改革进行了全面部署，要求在维护农地集体所有的同时，促使承包权和经营权分离，以构建新型农业经营机制。自此，“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”这一基本方向不断得到明确。

政策上的变革必然要求相关法律也随之完善。《民法典》编订之前的《物权法》曾将集体所有的土地使用权列为不得抵押的财产。旧《农村土地承包法》（下文称《承包法》）也显示农地不得抵押的态度倾向。然而随着“三权分置”持续推进、土地改革日益深化，2019年颁布的新《承包法》为“土地经营权”单设一节，并于第四十七条首次确认土地经营权允许融资担保。2021年颁布的《民法典》删去了“耕地不能抵押”这一规定，并于物权编“土地承包经营权”一章中增设了土地经营权，在第三百四十二条规定了一定条件下可通过抵押流转土地经营权。以法律形式确定土地经营权及其融资担保，是土地改革的一项重大进步。

二、土地经营权融资担保制度的困境检视

随着乡村振兴战略和“三权分置”农村土地政策的不断推进，我国的中央政策、法律制度和改革试点实践都作出了及时响应，对土地经营权融资担保给予了肯定，并为其提供体制保障。然而现有的法律规定都还比较笼统，下文将在理论研究和试点实践的基础上，分析概括农村土地经营权融资担保所面临的几大困境。

（一）土地经营权的权利性质不明确

土地经营权的性质定位是实现其融资担保的基础，而现行法律皆对此予以回避，引发了学界讨论声不断、争议频出。我国《民法典》明确规定土地承包经营权为用益物权，却未明确分置出来的土地经营权应属何种性质。新《承包法》亦如此，虽将土地经营权单设一节，却回避了其性质归属问题。法律规定不明，致使学界主张各异，尚不统一。关于其权利性质主要有以下观点：

第一，用益物权说。认为土地经营权是一种以使用、收益、占有农村土地为目的设立的次级用益物权。[2]理由在于：其一，土地承包经营权被明确定为用益物权，土地经营权与其在产生方式和法律保护力度上相似，在法律属性上也应保持一致；其二，采取用益物权的法律定性是出于“三权分置”政策目标的考量，其更有利于农村土地流转、发挥土地的交换价值和使用价值。

第二，债权说。认为土地经营权的本质是农地租赁关系，应归为债权。理由在于：其一，土地经营权在承包经营合同的基础上建立，实质发挥着原土地承包权的租赁功能[3]，土地经营权的流转范围和方式也符合债权特征。其二，从对比分析的角度[4]和“一物一权”的原则[5]出发，采用债权说可以有效避免同相关理论间的争议。

第三，物权债权二元说。依据土地经营权的合同期限进行分类，将合同期限五年以上的土地经营权定性为用益物权，五年及以下的定性为债权。[6]其主要紧扣法条原文和合同内容对土地经营权展开定性，主张根据不同的合同需求为土地经营权融资担保提供不同力度的保护，反对一刀切，使相关问题的处理更加灵活。

（二）土地经营权担保方式不明确

我国《民法典》仅规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，取得权属证书的，可以采抵押方式流转土地经营权，但对以其他方式取得的土地经营权是否可以进行担保未明确规定。新《承包法》对农村土地经营权能否进行融资担保给予了法律上的肯定，然而对于应采取何种担保方式的问题却未予明确，引发学界分歧。

如前文所述，土地经营权的法律性质是后续融资活动确定担保方式、实施机制的前提和基础。而正因为法律上没有明确土地经营权的法律属性，学者们基于不同的性质认定，相应主张采取不同的担保方式：坚持土地经营权应归属于用益物权的学者认为，应采用抵押方式来担保；坚持债权说的学者主张采取质押的担保方式；坚持物权债权二元说的，认为合同期限五年以上的土地经营权应采取抵押，合同期限五年及以下的采取质押方式担保更为合适。[7]

另外，法律上的笼统规定造成了理论的模糊和实践的难题。但也正是因为土地经营权来源的复杂性，导致法律难以明确界定其性质，继而仅以“融资担保”这一宽泛用词来规定其担保方式。“融资担保”囊括了抵押、质押等多种担保方式，法律试图以概括性的概念来暂时缓解无法确定土地经营权究竟是采用抵押还是质押担保方式的法律困境。但这种做法存在弊端，不符合“物权法定”的原则要求，笼统地以“担保物权”这一上位物权种类来界别，缺乏具体性。[8]

（三）土地经营权登记制度不完善

土地经营权是否需要登记、登记的效力以及在其融资担保活动中是否需要以登记作为担保设立的要件等问题，是土地经营权融资担保制度构造的重要内容，但我国现行法律对此问题的规定尚不统一。在土地经营权的成立是否需要登记的问题上，我国《民法典》第三百四十一条和新《承包法》第四十一条根据土地经营权期限的不同作出了不同的规定，对流转期限五年以上的土地经营权采取登记对抗主义，五年以下的未作规定，导致实践对未规定情形下的操作无法可依。对于土地经营权融资担保，我国《民法典》没有明确规定，新《承包法》第四十七条规定采取登记对抗主义。

另外，采用登记对抗主义可能会导致土地经营权融资担保出现以下两种风险：第一，如果在融资担保时担保权人未要求登记，而后土地经营权人又将其权利转让给善意第三人，此时的担保物权无法产生对抗效力，担保权人不得向第三人主张权利要求，担保权无法实现。第二，“三权分置”会使土地经营权突破“熟人社会”的流通范围，转为市场性质的“陌生人交易”模式，权利主体不再限于本集体经济组织成员，其交易的安全性和稳定性会遭受冲击，原登记对抗模式的保护力度是否足够存疑。

（四）担保权实现困难

现实实践中，土地经营权融资担保难以广泛推行的一个重要原因就是担保权的实现面临众多困难，打击了相关主体的融资担保积极性。其困难主要源自以下几个方面：

第一，传统的担保权实现方式受到限制。土地经营权具有特殊性，新《承包法》第三十八条表明土地经营权的主体具有限定性，要求土地经营权人需具备农业经营能力或资质。现阶段土地经营权融资担保主要发生在土地经营权人与银行金融机构之间，若以折价、拍卖、变卖等传统方式实现担保权，金融机构就成了新的土地经营权人，而金融机构并非专业的农业生产经营机构，往往不具备相应的能力或资质来接管农地以成为适格的土地经营权人。另外，在承包权人与经营权人合一的情况下，两项权利未分离，土地经营权上设立的担保物权若以传统担保方式实现，会导致承包人失去作为土地承包经营权人的身份属性。

第二，缺乏专业的土地经营权价值评估机制。土地经营权价值的影响因素复杂多样，包含了自然环境和金融市场中的众多方面，目前还未形成统一、科学的价值评估标准，进而易造成金融机构融资积极性低、土地经营权人因土地价值被低估而遭受权益侵害等现象。同时，缺乏专业的土地经营权评估机构和人才队伍，缺乏专业主体操作，导致土地经营权担保实现困难。

第三，缺乏土地经营权转让市场。土地经营权不同于一般的交易标的，作为一项不动产权利，其所背负的乡村振兴战略目标、政策和法律目标，都表明其需要一个更具专业性的转让市场平台。然而现阶段尚缺乏这样一个市场平台。当前土地经营权转让市场化程度低，主要局限于“熟人”之间；缺乏统一指导，转让市场的构建较为混乱，缺乏规范性；专业的市场信息发布平台还未建立，信息传递困境迭出。这些都严重削弱了土地经营权的流转活力，致使担保权实现困难。

三、土地经营权融资担保制度的完善路径

（一）确立土地经营权用益物权的性质

通过梳理对比学者们关于土地经营权性质的各种主张，可以发现每个观点都有正当的论据支持。但相较而言，债权说混淆了土地租赁权与土地经营权的概念，对充分激活农地价值造成阻碍；二元说扰乱了当下民法中关于权利理论的基本逻辑，一项权利不可能兼具物权、债权两种属性，违背“物债两分”原则，还易造成立法与司法的混乱。[9]所以，笔者更加赞同用益物权说。

第一，土地经营权是由土地承包经营权衍生而来，法律性质上一脉相承。“三权分置”权利结构下，土地承包经营权人可在保留其承包人身份的同时，仅对外单独转让经营权。土地承包经营权已被明确定性为用益物权，因而从中分离出来并加以转让的土地经营权应当与之保持一致性。

第二，土地经营权采用益物权性质有利于契合“三权分置”的政策，形成科学合理的农地权利结构。为解决“两权分离”之下农地权利结构抑制土地流转、制约农村经济发展等问题，我国深化农地改革，推出“三权分置”的土地政策，构建新型农地权利结构，实现土地所有权、承包权、经营权有机统一，激发农地活力。

第三，物权性的土地经营权有助于实现土地价值，推动农村经济发展，促进乡村振兴。物权有更强的排他性、支配性、优先性，也更具保护性，因而采取物权属性有助于形成稳定安全的土地流转市场，使土地经营权流转更加规范安全，减少融资风险、激发融资热情、盘活土地价值，从而助力乡村振兴战略的稳步推进。

（二）明确土地经营权采取抵押担保方式

土地经营权的性质决定了其融资担保时应采用的方式。上文中笔者赞同用益物权性质说，相应地认为应采取抵押的担保方式。除去性质这一因素之外，主张采用抵押担保方式还有以下原因：

第一，《民法典》第三百九十五条规定法律法规未禁止抵押的财产可以抵押，第四百四十条指出法律法规明确表示可以出质的财产权利方可出质。而目前法律制度未将土地经营权列入禁止抵押范畴，却也未规定其可以出质。如此看来，土地经营权可以抵押，但不能质押。

第二，土地经营权是不动产权利，而不动产权利之上不可设置权利质权。现行民法体系是将不动产权利纳入抵押范畴，动产权利归入质押范畴，所以法律上没有以质押作为不动产权利担保方式的规定。不动产权利之所以不宜进行质押，是因为质押需要转移占有，权利质押还需以登记为要件，而权利质押一般是债权、股权、知识产权等权利，鲜有不动产之上的权利，不动产权利质押不契合质权的定限物权性质[10]，因而不宜采用质押方式。

第三，法律已作出偏向“抵押”的政策选择，试点实践的成效也是对“抵押”方式的认可。如《民法典》第三百四十二条规定，以其他方式承包农地，经登记取得权属证书的，可依法采用抵押方式流转土地经营权，还有第四百十八条提到“以集体所有土地的使用权依法抵押”，可见不少条文都明确使用了“抵押”字眼，表明了立法的已有态度。同时，中央颁行的土地经营权融资担保试点文件基本皆规定采取抵押担保方式，地方上也纷纷开展抵押试点，积极探索农地发展新模式，为融资担保制度提供了经验参考，所取得的成效证明了抵押方式的正确性、有效性。

（三）健全土地经营权的登记制度

对于土地经营权融资担保的设立，现行立法规范不统一，立法态度偏向于采取登记对抗主义。然而笔者深觉遵循登记生效主义更为适宜。

第一，在现行的民法体系中，登记是不动产权利抵押的生效要件，土地经营权作为一项不动产权利，也应采取登记生效主义，以此维护物权体系立法的系统协调性。

第二，全国范围内的土地经营权确权颁证工作已基本完成[11]，这为日后规范土地经营权流转做好了前提准备，也为构建与发展土地经营权登记系统和有关制度打下了基石。

第三，采取登记生效主义，有利于明晰土地经营权权属状态，保障流转安全。“三权分置”政策旨在释放农地活力、盘活土地价值，为此，土地经营权被赋予了更多的市场性功能。与承包经营权不同，土地经营权可以为本集体经济组织成员以外的人员获得，其享有无需具备特殊身份，也不负担生活保障功能。随着城乡发展一体化，农民进城务工的机会增多，收入来源日趋多样化，农地不再作为他们收入来源基本保障。土地经营权本质上已是一种市场化的财产性权利，这就决定了土地经营权的流转必须脱离原来的“熟人社会”，扩展到“陌生人社会”。而这样的转变必然会对传统的交易方式造成挑战，需要强化对土地流转安全的维护。登记对抗模式下出现纠纷时，难以充分保护融资担保双方主体的利益，因此采取登记生效主义更为合理。

（四）完善担保权实现制度

土地经营权融资担保存在担保权实现难的困境，对此，需对既有问题探索解决路径，完善担保权实现制度，以充分释放农地活力。

第一，完善担保权实现方式。笔者认为，采取的担保权实现方式应依据土地经营权取得方式的不同而有所改变。首先，对于以流转方式获取的土地经营权，其担保权的实现可采取拍卖、变卖方式，但不可以折价。因为土地经营权本质上是市场性财产权，拍卖、变卖完全可以适用，还能进一步促进其市场流转。但在目前的实践和制度设计中，仅认可资产丰厚、融资能力强的金融机构作为土地经营权的抵押权人，而折价的担保权实现方式会导致权属变更，使得土地经营权归金融机构所有，然其并无农地生产经营的资格与能力。其次，对于农村集体经济组织成员自身所承包土地上的土地经营权，应创新实现方式。承包人的土地经营权若以传统方式实现担保权，会使承包人丧失土地承包经营权，破坏农地归属的稳定性、违背“三权分置”的政策目标。因而可创新采用强制管理方式。强制管理是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿债权的制度。[12]仅在土地上附加由管理人实施管理的限制，既保留了承包人对土地承包经营权的享有，又确保了担保债务的成功清偿。

第二，健全价值评估体系。首先，做好农村土地状况的调查分析和分层定级工作，是正确、合理评估土地价值的前提条件。中央需尽快向各地分配土地状况的调查任务，依据不同的土壤状况、农地设施、灌溉条件等对全国范围的土地进行分层定级，为后续价值评估做好准备。其次，建设专业化的价值评估主体。引入第三方价值评估机构，以保证其在评估中保持中立、保障土地经营权人与担保权人的利益均衡；培养专业化的价值评估人才队伍，政府可加大补贴力度，吸纳更多人才投身农地价值评估和农业发展，并对相关人员组织定期性专业培训。最后，制定科学统一的评估标准。中央有关部门需综合权衡各种影响因素，制定科学合理的评估标准，为评估工作提供指导，避免出现不合理压低土地经营权价值，侵犯农民权益的乱象。

第三，建立农地流转交易平台和场所。其一，政府应构建并完善土地经营权抵押登记平台，在增强信息权威性、真实性的同时，便利融资担保主体查看咨询，提高融资担保的安全度和透明度。另外，由政府主导构建农村土地经营权交易场所，在提供政策咨询、公布信息的同时，规范交易秩序、化解交易纠纷。其二，在当下互联网高速发展的大数据时代，畅通农地流转交易信息渠道，探索构建网上交易平台，将亟待流转的土地经营权资源进行网上展出，有意向者可于此平台查看咨询，交易双方线上谈价，如此可减少时空限制、便利流转。

结语

乡村振兴战略要求促进农业农村发展，“三权分置”政策旨在放活土地经营权，《民法典》与新《承包法》的立法调整突破了对土地经营权融资担保的原有限制，农村土地改革日益深化，农村经济持续发展。然而现阶段欲通过推广土地经营权融资担保促进农村金融兴盛，还需克服诸多挑战，需从法律设置、理论界定与实践探索等方面寻求多元化的完善途径。首先，应明确土地经营权的用益物权性质，以化解当前法律回避土地经营权性质归属的困境。其次，依理论逻辑和试点经验分析，应采取抵押这一担保方式，以消除土地经营权担保方式不明确的现存问题。再次，应采取登记生效主义来加强对土地经营权交易安全的保护，明晰权属状态，促进农村金融的发展。最后，为解决担保权实现困难问题，应分情况采用传统担保权实现方式，并创新适用强制管理方式，健全土地经营权价值评估体系，建立农地流转交易平台场所。土地经营权融资担保需在发展过程中不断解决新问题、探索新路径，以最终促进该制度行稳致远，推动农业经济持续发展，早日实现乡村全面振兴。