破除数据垄断的理论争议和实践困境简析

□ 文 姜 婷

0 引言

数据作为新型生产要素，也是平台企业市场竞争的核心要素，近年来与数据相关的竞争和反竞争纠纷越来越多，数据垄断得到了全球反垄断执法机构的重点关注。然而数据权属不明、数据要素的排他性、用户的多边性以及数据隐私保护等问题使得数据垄断命题真伪存疑，需要加以论证。同时数据垄断在反垄断实践中存在数据要素影响市场力量判断、拒绝接入数据性质不明以及数据隐私保护是否纳入反垄断规制等困境，需要通过对市场支配力量新型分析框架构建、引入必要设施原则、数据隐私反垄断规制路径的构建加以破除。

1 破除数据的可垄断性的理论争议

数字经济时代，数据作为一种新型生产要素，成为企业的竞争力之一，数据能否构成垄断存在很大的争议。一方面数据大量聚集于数据寡头平台企业，平台企业大量收集用户数据并对其进行加工处理可以获得较大的竞争优势。互联网企业独占性的占有数据会阻碍其他竞争对手进入市场，形成市场壁垒，导致互联网市场趋向垄断，因此数据垄断问题必须得到重视。另一方面部分人认为数据会无限产生并且重复使用，并不稀缺，单纯的用户数据不能形成竞争优势，数据的非排他性和即时性等特征导致企业无法对用户数据产生实质性的控制，因此数据垄断的概念根本是个“伪命题”。

1.1 数据权属不明不影响数据垄断的认定

数据权属及其权利配置是数据相关垄断问题研究的必要前提。数据的私法定位是数据相关垄断是否真实存在的判断基础。数据的权利化问题一直存在较大的争论，数据本身具备无形性、可复制性以及可流动性等特征，这些特征让数据资源排除排他性利用的可能，影响数据能否私权化的认定，如果企业无法对其占有数据享有权利，数据垄断问题根本无法展开。

数据作为新型生产要素应该具备构成其内核的产权，而产权制度得以顺利流转的前提就是产权的明晰，对数据的控制可以产生经济价值，数据权属的划分不明不影响数据产权的产生，数据作为关键生产要素可以被控制，满足垄断形成的理论条件。从实践角度来看，多地法院明确平台企业对于用户原始数据也不能享有所有权，但是对于通过技术和资金加工出来的用户衍生数据享有财产性权益，可见数据的权属问题不明也不影响平台的数据权利的法律保护。无论在私法领域关于数据权属问题作何争议，不论数据权利最终应该归于企业还是用户个人，企业可以控制其获得的用户数据并通过对其收集的用户数据进行加工处理并取得市场竞争优势，并且该优势足已排除其他同类企业进入市场，形成垄断的市场地位。

1.2 数据的特性与数据垄断的内在联系

企业的用户数据往往是用户与相关企业签订用户协议并在平台上活动产生更多的信息与数据，一般来说，平台用户具有双边性甚至是多边性。一个平台对用户数据的掌控和利用不会排除其他企业对相同数据的利用，同时数据具有即时性，数据可能无限产生并被不同主体无限重复使用，导致企业无法对数据构成实质性的构成，企业不会获得市场力量，从形式上根本不满足垄断的构成要件。

然而，在数字经济时代，用户的多边性特征收到锁定效应阻碍，同时寡头企业掌握更多的用户数据，通过技术处理和分析精准定向用户的个人信息和喜好，精准推送更高质量符合个人的产品和服务。用户转向其他平台的选择成本较高，形成市场退出壁垒，用户锁定更加剧了寡头企业的数据积累。新兴企业由于缺乏数据和技术，需要搭建近乎于寡头企业的数字平台和数据收集、处理及时，要投入相当高的初始固定成本和技术研发成本，尽管平台企业数据可以无限重复使用而不损害自身利益，但是由于数据是重要的竞争优势，企业不会主动向其他竞争者分享数据，反而将获得的数据占有下来，采取一系列的措施防止数据外流。可见数据独占企业可以排他性的享有数据并通过对数据的加工处理获得市场支配地位，如果企业实施滥用市场支配力量的行为，则符合数据垄断的构成要件，数据垄断并不是一个伪命题。

数据的流通性和可携带性能够确保数据在平台间共享，确保数据得到最大效率的使用。

1.3 数据的流通和携带与数据隐私保护的平衡

数据的流通性和可携带性能够确保数据在平台间共享，确保数据得到最大效率的使用。数据可以从一个平台流转到其他平台或企业，实现与其他平台的关键数据共享，数据被不同企业掌握，自然不会产生数据控制。然而，数据隐私保护要求企业严格保护收集的用户数据，不能轻易将其曝光和使用。由于数据的个人隐私特征，平台企业需要采取措施保护用户数据，严格限制用户数据的收集、利用和流通，不仅未必能够达到隐私保护的效果，用户数据隐私保护还在一定程度上造成了数据利用的黑箱化、加剧了数据垄断的形成。同时用户数据隐私保护为平台企业找了一个合理的拒绝他人接入数据的理由，平台企业为降低侵犯用户隐私的法律风险，平台企业更倾向于将获取的用户数据限定在平台范围之内。

数据的集中可能会使平台企业具备一定的优势地位，但是数据的大量持有不能作为市场支配力量取得的依据。

2 数据垄断的反垄断实践困境

2.1 传统市场支配力量认定受到数据要素的影响

数字经济时代，数据成为企业的重要生产资源，数据要素的大量聚集的确增强了平台企业的市场竞争力，成为阻碍其他企业进入市场的壁垒。由于网络效应，互联网平台越是数据和用户集聚，平台企业可以利用用户数据精准匹配用户的喜好，提升产品和服务的质量，越能收集更多的用户数据。数据要素在市场支配力量判定中起到一定的作用，拥有大量数据的企业在市场竞争中具有一定的优势地位，平台企业在免费模式下将用户数据作为关键资产，为平台内经营者提供定向推荐并产生盈利。然而平台企业在免费模式下无法通过销售利润判断市场份额和市场力量，导致传统的以价格为中心的分析框架很难处理。

数据的集中可能会使平台企业具备一定的优势地位，但是数据的大量持有不能作为市场支配力量取得的依据。首先，数据不能直接用于改进产品或服务，比数据本身更重要的是对数据进行加工。其次，数据的网络效应、反馈效应和用户锁定效应被高估了。尽管平台用户数据的增多能够精准分析用户的喜好并通过产品质量的提高吸引用户，但是用户数据的过度收集和使用可能会侵犯隐私，导致用户流失。最后，由于数据具有即时性，数据会不断产生和消亡，数据要素只有在当下进行加工利用才具有价值，自然也不能成为市场支配力量认定的唯一要素。针对数字经济市场环境中的市场支配力量的判断需要结合数据要素的作用，但还要在此基础上平衡其比重，这仍然属于反垄断法实践的重要难题。

2.2 拒绝分享数据行为涉嫌滥用市场支配地位

数据作为企业重要的生产要素被企业私权化占有，企业拒绝与他人分享关键数据要素，对于新进企业由于得不到完整的数据资源，不能及时收集和开发数据资源，从而形成市场壁垒，损害公平竞争的市场环境。平台基于自身的数据优势，在决定是否许可他人获取数据和获取什么样的数据方面享有绝对主导权。如果数据被掌握在一个较大的平台企业，具有创新潜力的小企业根本就无法生存，会损害市场的创新活力。可见数据被控制在一个平台企业主体手中，会阻碍市场竞争环境、损害消费者利益，阻碍平台发展的创新，因此，企业拒绝分享数据的行为需要法律规制。

当拒绝抓取的数据是其他企业开展业务所必须，但又无法通过其他途径获得的，此时企业的行为可能缺乏正当性。企业拒绝抓取数据的行为符合市场经济中拒绝交易的特征，阻碍下游企业的正常交易活动，对其合法利益造成实质性的损害。同时另一部分学者认为拒绝他人抓取数据的行为是不违反《反垄断法》的，认为此行为不构成滥用市场支配地位，企业前期收集、加工、处理这些数据投入了大量的人力物力，通过企业技术加工的数据对企业发展有重要意义，公开此部分数据对该企业的生存也可能造成阻碍。

2.3 数据隐私保护是否需要反垄断法进行保护

数字经济时代数据成为企业的关键生产要素不仅影响了平台企业的发展和竞争力量，频繁的数据收集和黑箱化的数据利用也引发了人们对于数据安全的讨论。数据一般是用户的个人信息和平台行为的集合，数据主体对于数据的控制和利用务必要保护用户的隐私安全。数据隐私保护一般被认为是消费者保护法的私法范畴，而近年来对于平台企业的反垄断法规制也不断与数据隐私保护产生交叉。一方面，隐私保护符合反垄断法立法目的的范畴，反垄断法立法是为了保护市场公平竞争和维护消费者权益，用户的个人数据和隐私无疑属于应当维护的内涵；同时目前存在消费者选择受限的问题无法用数据隐私保护立法解决，个人信息保护法明确用户同意作为数据处理的合法基础，但是由于用户锁定和网络效应，导致用户为了使用平台软件被迫同意隐私条款。实践中，经常出现超级平台强迫用户接受收集数据的格式条款，或合并后降低隐私保护政策以增强获取用户数据能力的现象。同时我国数据隐私的私法领域没有专门的监管部门，多头执法往往造成部门之间互相推诿，造成执法的缺位，而反垄断具有专门的反垄断执法部门，数据隐私纳入反垄断法领域改变了执法混乱的现状。

另一方面，使反垄断法的适用范围扩张到隐私保护领域可能会导致反垄断执法缺乏确定性，同时在消费者保护方面存在一定的悖论。目前反垄断执法和救济问题还不存在隐私保护层面，反垄断规制数据隐私可能会扩大反垄断执法机关的执法范围，无法精确锁定违法行为，反而纵容了侵犯数据隐私行为的爆发。数据隐私保护和产品质量之间存在紧密的联系，出于保护消费者利益的角度出发，数据隐私保护是否越严越好也是存在疑问的。尽管平台企业将数据产权化和黑箱化利用用户数据可能存在降低数据隐私保护问题，但是对数据的加工和处理可能会为消费者提供产品质量更好的服务，也在一定程度上提升了消费者利益，在消费者保护角度，上述二者孰轻孰重还未有定论。

如果要精准分析认定数据垄断中的市场支配力量，需要深入数据收集、存储、利用等各环节分析数据于市场支配力量的关联。

3 破除数据垄断实践困境的路径研究

3.1 确定与数据相关的市场力量识别标准

在反垄断规制实践中，判断一个平台企业是否存在数据垄断的违法行为，首先需要判定一个企业是否具备市场支配力量，能够操纵市场内的产品价格并排除其他竞争者进入市场，而在与数据相关的反垄断规制中的市场力量判定中数据处于关键位置。尽管数据具有网络效应和正向反馈效应有可能增强平台企业的市场支配地位，但不能过高的估计数据的网络效应和反馈效应对企业市场支配力量的作用。平台用户的增加也可能导致平台出现拥堵或者让用户数据隐私陷入危险导致用户流失，而数据的聚集也可能使平台提升产品的质量，提升消费者的利益，形成良性的竞争。

传统的反垄断分析框架中以市场份额作为认定标准，在数据垄断中需要重视数据在市场力量的认定中的作用，准确判断数据在平台企业竞争中发挥的作用，数据本身对企业的市场力量不是出于决定性地位，企业对于收集的用户数据进行加工和利用才是企业竞争优势的体现。如果要精准分析认定数据垄断中的市场支配力量，需要深入数据收集、存储、利用等各环节分析数据于市场支配力量的关联。首先，获取数据的能力是初创企业进入市场最缺乏的，而数据存储能力决定了数据获取的规模和范围，因此可以成为认定市场力量的重要因素。其次，数据的收集和存储都只是基础而并非关键，数据发挥作用的关键在于数据的利用和处理的技术和能力。一般来说，企业收集数据需依赖数据设备、算法能力要对其进行加工处理，数据寡头企业也是能够有效处理数据才能发挥数据的优势作用。最后，企业开放、共享数据的环节对于认定企业是否具有占有和控制市场的力量至关重要，如果该项数据决定了新进企业能否跨越市场壁垒，企业选择共享数据则能摆脱数据垄断的嫌疑。

3.2 完善数据的流通与分享遏制数据垄断

目前，针对平台企业拒绝他人介入数据的行为是否涉嫌滥用市场支配地位妨碍竞争，从根本上来看，问题在于企业是否接受数据的可流通性和可携带性以及数据的共享规则尚未明确，可以通过必要数据原则的构建确保关键数据的流通性。由于用户的多边性和数据的流动性，数据本身很难适用必需设施原则，特定数据资源仍为垄断企业所掌握，尽管存在相似的数据，但不同的数据信息之间存在不同的功能。初创企业缺乏进入市场必要的数据要素，可以通过引入必需设施原则对数字平台滥用数据垄断优势实施的拒绝交易等垄断行为加以规制。

引入必需设施原则在数据反垄断中的适用，可能面临市场竞争、消费者权益以及技术创新等方面的兼顾与平衡的问题，因此必须要严格限制必需数据原则的适用。首先，引入必要数据原则的前置条件是平台企业拒绝他人接入数据的行为构成滥用市场支配地位，数据平台企业利用其数据优势形成市场进入壁垒，初创企业进入平台缺乏关键的要素无法进入市场，是适用必需数据原则的前提条件。其次，即便企业持有的数据是初创企业进入市场的关键要素，能够形成市场壁垒，也应该要求其他平台企业和经营者无法通过其他途径获取数据，也就是说必需数据原则要求数据是排他性占有并且不可替代的。此外，如果适用必需数据原则存在数据隐私泄露的风险，造成平台企业用户利益受损或者共享数据会造成企业利益受到严重损害，则不能要求企业强制分享数据。最后，严格审查其他经营者要求平台企业共享的数据类型，一般来说，平台企业不应该拒绝原始的数据的共享，而对于平台企业通过大量资金和高科技技术对数据进行加工处理形成的衍生数据往往不能强制其共享，否则将会背离数据共享的初衷，损害市场的竞争秩序。

3.3 数据隐私纳入反垄断法分析框架

尽管将数据隐私纳入反垄断范畴会存在诸多的困境和难点，但是数据隐私的反垄断法规制有其必要性。数据隐私保护是消费者利益的重要组成部分，不同互联网平台之间的竞争不仅是价格竞争、质量竞争，隐私保护也将成为产品质量的一个重要关口。尤其在免费模式下价格竞争的失效，包含数据隐私的质量竞争是反垄断执法的必要路径。尽管存在诸多私法领域的数据隐私保护立法，但是主要是从数据安全和事后救济的角度展开规制，而数据隐私一旦泄露事后处罚往往于事无补，必然需要以事前监管为核心的反垄断执法来解决市场结构失衡的数据隐私安全问题。

为了将数据隐私保护纳入反垄断执法机构的范畴，首先必须要对反垄断法进行数字经济时代的重构，将隐私保护纳入反垄断的立法目的和执法体系，数据隐私作为质量竞争的关键模块，理所应当纳入反垄断法的立法价值体系中。其次，数据隐私保护反垄断规制应当重塑反垄断的执法理念和机制，对反垄断规制数据隐私保护进行事前、协同和激励的监管路径，反垄断法中的经营者集中审查模式可以为数据隐私保护事前审查提供完善的手段。同时数据隐私保护可以引入全社会的协同监督，激励企业提升数据隐私保护。最后，需要平衡和数据隐私保护与数据流通性价值的关系。数据隐私保护可能会阻碍数据的流通和共享，但是无论是消费者的利益还是整个行业的发展都需要兼顾，利益冲突之下，需要寻求一种解决方式。一方面，确保平台企业收集和使用的数据限制在消费者明确同意的范畴内进行，以数据收集最小化为原则，平台企业在满足企业发展需求时应当尽量少的收集用户数据，并且不能实施超出消费者授权同意范围的数据利用行为。另一方面，数据隐私保护不能成为企业限制数据流通的借口，平台企业收集和利用用户数据需要保障数据主体对该数据的携带权利和查阅权利，用户有权决定将数据授权给其他平台而不受任何干涉。

数据隐私作为质量竞争的关键模块，理所应当纳入反垄断法的立法价值体系中。

4 结束语

数据作为互联网经济中影响企业竞争优势的关键要素，由于数据垄断可能造成消费者权益受损、公平竞争的市场环境以及企业的创新活力丧失等风险，研究数据垄断问题至关重要。从理论上对于数据权属不明、数据的排他性争议、用户的多边性受限以及数据安全阻碍数据流通等问题的分析，论证了数据垄断命题的真实性和必要性。在数据反垄断执法实践中，解决数据要素在市场支配力量的判断作用、引入必要数据原则推动数据共享以及数据反垄断的数据隐私保护问题，从理论和实践两个层面破除数据垄断的理论争议和实践困境。■