联合国框架下建立全球网络犯罪公约的理论支持与规则构想

白淞毓

（黑龙江大学，哈尔滨 150080）

一、国际社会网络犯罪立法的走向与趋势

《中国互联网发展报告2021》蓝皮书指出，截至2021 年6 月，中国网民达10.11 亿人，互联网普及率达到71.6%。我国近三年的网络犯罪增长率正在这个网络信息技术迎来重大突破与新发展的年代悄无声息地逐年攀升。其中，占比最大的两种网络犯罪类型是电信诈骗与网络赌博。而这两种网络犯罪类型常常伴随着犯罪地在境外、受害者散见于各国的特点。

国际社会中网络犯罪立法多以区域条约和协定的方式体现出来，国际合作仍是也将是主流。2009 年，《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》在上合组织的努力下诞生。阿拉伯国家联盟也在2010 年达成了《阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪公约》。2014 年，非洲联盟也探索出台《非洲联盟网络安全和个人数据保护公约》。上述协定都具有着显著的区域特点，因而并未在区域以外地区产生较大积极影响。而2001 年欧盟共同签署的《网络犯罪公约》（又称《布达佩斯公约》）则颠覆了上述小型区域性特点，截至2020 年下半年已有65 个国家签署，并且是首部专门打击网络犯罪行为的公约，为后出现的相关类型的公约在一定程度上提供了借鉴意义。上述一系列公约都反映了国际社会针对网络犯罪的立法依托仍然是以区域性协定为主，这种形式虽然最大程度上考虑到了区域的实际情况与立法需求，但是随着全球化速度的加快，各国网络外墙之间的距离不断压缩甚至在某些互联网犯罪案件中管辖权的冲突，让构建一个全球性的网络犯罪国际条约提上了日程。2019 年12 月，第74 届联合国大会的74/247 号决议以建立一个开放式的政府间专家委员会为信号，开启了这一领域的新进程。因此，在今后的实践中，立法的依托应以全球性公约为主，立法的内容也应从带有区域性特征向普适于全球的规则转变。

二、构建全球性网络犯罪公约的正当性与必要性

建立一个全球性的网络犯罪公约自构想以来就受到了西方国家的非议与阻拦，尤其是《网络犯罪公约》的成员国们大都认为，《网络犯罪公约》为全球网络犯罪提供了规则制定的范本与解决问题的平台，联合国不必再“多此一举”，浪费联合国现有法律资源。因而，探讨联合国框架内建立网络犯罪公约的正当性是相当有必要的。

首先，差异性决定着区域性条约影响力的最高点。不管是区域性亦或是全球性的条约，其包含的具体规则以及内涵基本原则都是最重要的内容。根据各国制定的区域网络犯罪公约和在实践中工作的重点可以看出，各国关于网络犯罪的类型给予了不同的关注度。例如，美国着重反恐这一核心问题，其颁布的《爱国者法》是典型的例子。实际应用中，微软称根据爱国者法案要求，其存储、处理甚至所拥有的资料，电子邮件、web 应用程序与档案储存都被涵盖在内，全部需要受到政府的检查，且不论这些资料处于欧洲或是其他区域。除了关注类型各异，某些行为是否是犯罪，在不同的国家有着相异的答案。即便是《布达佩斯公约》的成员国英国，在某些方面也与公约并不紧密契合。例如，面对着传播淫秽视频以及排外语言的定型问题时，《布达佩斯公约》并没能在英国国内得到完全贯彻。在联合国这样的全球性平台建立起的公约，从其自身性质来说就具有着更加广阔的包容性，符合了大多数国家的利益，可以将大多数国家的诉求囊括其中。

其次，美国等发达国家往往以效率等理由淡化国家在网络领域的国家主权。例如，《布达佩斯公约》第18条中关于跨境取证问题的描述，即缔约国与服务供应商遵循的模式为直接合作模式，这一模式要求服务商遵循主管机构的命令提供被其占有以及掌握的信息，不考虑该数据实际存在的空间是哪一国家，这是典型的“数据控制者”方案。这一方案看似便利了有取证需求的国家，但实际上削弱了各国网络空间之间的护盾，弱化了网络主权。因此，在区域性条约中这种基本的法律问题已经产生了分歧，直接表明了《布达佩斯公约》无法满足大部分发展中国家的网络权益，直接加入该条约而放弃在联合国框架下谈判是没有可能性的。在此情况下，在联合国框架下构建全球性网络犯罪公约的优越性在于，联合国提供了充分的协商机会与开放的沟通平台，便于各国达成可接受范围内的共识，以国家主权为基石搭建合理有序的网络空间秩序。

最后，制定联合国框架下的全球性公约是多方努力推动的结果，具有着充分的支持。在理论上，联合国针对网络犯罪这一议题，早在2010 年第65 届联合国大会第65/230 号决议就要求联合国预防犯罪和刑事司法委员会组成一个不限成员名额政府间专家组，处理国际社会中各种网络犯罪问题。其范围广泛涉及到了立法、国际合作、技术援助与各国对策等领域。在其建立后召开的每次会议，都为开展制定全球性质的网络犯罪公约打下了基础。至今已举行了六次会议，这六次会议中各国积极参与的态度及提出的方案对策都为制定这个全球性的公约夯实了基础。我国和许多国家都在反对西方国家的浪潮中为全球性的公约建立争得一席之地。

三、建立全球性网络犯罪公约的规则设计

在公约制定的过程中，有些问题是我们不得不探讨与解决的，它包括以下方面。

（一）跨境电子取证与司法协助机制密不可分

目前，关于跨境电子取证问题存在的学说是文章上述提到的《布达佩斯公约》中的“数据控制者”方案。这一方案虽然确立了服务提供者与主管机关之间的合作关系，但这一合作关系并不坚固，带有着不确定性。而后出台了第二议定书，提出了更进一步的强制服务商披露用户数据的机制。在此机制下，服务提供者与主管机关二者之间的天平逐渐向国家主管机关倾斜，因为服务提供者背负了义务。随之而来有两个问题，一是服务提供者根据第二协定披露数据后是否会在其他国家产生责任，二是对于这些被强制披露了数据的数据所有者是否负有通知的义务。

公约的制定则并不适合采用上述方法。我们可以采取第二种说法。首先，需要辨别请求取证国指定数据的重要性、与国家安全的关联性等相关因素。对于较为重要、紧密关系国家安全的数据，应当设置批准制度，即在进行跨境取证过程中，需要经由数据所在国批准。考虑提高批准的效率，以使这一内容能真正纳入公约中发挥作用。例如，调查国际网络犯罪绕不开一个机制——司法协助机制。而在跨国调取电子证据这一方面，英美则主张以双边协定代替司法协助机制发挥作用。而我们认为，在建立全球性的网络犯罪公约的艰难进程中，司法协助机制有破局的作用。优化司法协助机制，可以从各国的主张和实践入手。首先，美国主张有特设机构来负责处理司法协助的请求；哥伦比亚认为应当精简程序以实现更高的效率；印度则提出了紧急条款的说法。我国则提出完善司法协助取证机制需要从简化文书、统一规范程序、明确取证时限以及预设拒绝的情形等方面着手。同时，建立跨境电子数据取证共享平台也会产生巨大收益。所以，公约中可以通过确认司法协助的作用和地位来减少各国进行有害主权的单边取证，通过完善司法协助的流程保障批准制度的实施。

（二）管辖权冲突引入优先权规则

管辖权在公约的框架中起到基石作用。在每一起这样的案件中如果在最基本的管辖权方面都难以达成共识，就会大大降低打击网络犯罪的效率，公约应当提出一个较为便利的规定。

首先要明确的是，现有的管辖权原则是否能够应用在网络这一空间中。网络空间是新兴领域，仍受国家主权规制。因而，从理论上讲，现有的管辖权原则适用于网络犯罪。我们无须再提出像国际海底区域一样的、其资源是人类共同继承财产这类的管辖权原则。

其次，现有的管辖权原则能否很好解决目前国际网络犯罪的问题。普遍管辖则要求“双重犯罪原则”以及共同参加签署了某一个全球性的条约，这些条件很容易受到现实情况的掣肘。属地管辖无疑是不可或缺的管辖规则。全球性网络犯罪公约的制定也应当以属地原则为主，辅之以属人管辖。

确定了属地管辖的框架后，仍然有问题亟待解决。属地原则的“地”的含义仍是需要明确的内容。在纷繁复杂的各种网络犯罪案件中，案件的犯罪行为目的地、犯罪行为发生地、犯罪结果发生地不处于同一国家。根据属地管辖原则这些国家都取得了管辖权，但仍然无法避免管辖权的冲突。为了彻底解决这一问题，应当在公约里确立优先管辖权原则。根据我国学者提出的主张，《阿拉伯国家联盟公约》中的方法值得借鉴。一个网络犯罪行为若有明确的目标国或是没有明确的目标国而产生了实际受害国，那么存在这两种情况的国家应当处于优先地位。存在多个实际受害国的时候又该如何确定优先顺序呢？这时，若一国先行使了管辖权，已经对该犯罪行为采取受理、取证等一系列司法行为，那么该国就将会优先于与其相同顺序的国家，在学理中称为“实际控制”。到此为止，基本确立了管辖权的先后顺序与同顺序排位的原则。

（三）平衡网络水平发展程度不同的国家的利益

一个全球性的网络犯罪公约与其他区域性的公约最大的不同在于二者所体现的价值是不同层次的。作为一个全球性的公约，其内涵的价值一定更具有包容性和普适性，主要体现在对发展程度较低的成员方的考虑。

公约应当从两个方面对网络发展程度较低的国家给予保护，即程序方面和实体方面。程序上，首先要保护各国平等加入条约的权利。《布达佩斯公约》作为一个西方发达国家建立的规则俱乐部，其某些程序性规则还对其他非欧委会国家加入公约产生了阻碍。联合国框架下的各类公约都具有着公正、开放、非歧视性的价值，关于打击网络犯罪这一方面也不应有例外。故而，相较于《布达佩斯公约》而言，在联合国制定的公约应当降低缔约国对新会员国准入的影响力，让各种发展水平的国家有选择的余地与权利。其次，合适的程序规则在一定程度上可以解决成员方间的互联网发展差异问题，弥补数字鸿沟造成的公约适用缺陷。借鉴我国学者提出的方案，可以增设新的程序条款，设计不止一种网络犯罪刑事程序，给发展水平较低、网络技术手段较为落后的成员方提供选择性。除此之外，允许保留也是一种可行的方法。但在涉及构成公约基本框架的基本原则的问题上，例如国家主权原则、不干涉他国内政等不适用。

实体规则上，可以借鉴俄罗斯2017 年提出的《联合国打击网络犯罪国际合作公约草案》（以下简称《草案》）。该《草案》中涉及到国际合作与互相援助问题，可以将对网络发展水平较低的成员方的考虑以原则的形式纳入公约总则。同时，由于大多数发展水平较低的国家对网络空间各类活动的参与较少、网络平台狭窄、技术水平较为落后，因而在网络犯罪领域缺少相关的经验与素质，可以在国际合作中确立发展水平较低的国家承担比互联网发达国家更小的义务，体现在司法协助、跨境取证等方面。网络的发展日新月异，国家的网络发展水平也处于不断攀升的状态，作为联合国首次在网络犯罪方面达成全球性共识的公约，应当考虑到此起彼伏的各国网络实力，先做出原则性规定，后再不断修订、补充，拿出更为具体的规则。