污染环境罪入罪标准及其认定——评两高2016年污染环境罪司法解释

赵睿英

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

《刑法修正案（八）》将第338条重大污染环境事故罪修改为污染环境罪，并将入罪标准从“造成公私财产重大损失和人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。为明确污染环境行为的入罪标准，2013年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）发布污染环境罪的司法解释，规定认定“严重污染环境”的14项具体入罪情形。随着污染环境犯罪新情况和新问题的出现，2016年底，两高再次发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号，以下简称《解释》），自2017年1月1日起施行。《解释》在2013年司法解释14项标准的基础上进行完善，形成18项入罪标准。2020年12月26日《刑法修正案（十一）》再次对第338条污染环境罪进行修订，对《解释》中的部分条款予以吸收，并规定污染环境罪的加重情节。在《解释》已经实施近四年之际，有必要对《解释》的适用情况进行回顾，把握《解释》整体实施情况、“严重污染环境”18项入罪标准适用情况，探究《解释》适用中引发争议和困境的原因，从而更好地实现对污染环境罪入罪标准的理解和适用。

一、《解释》的实施现状及存在问题

对中国裁判文书网2013年以来涉及到司法解释适用的环境污染刑事案件和2017年始《解释》18项入罪标准的适用情况进行梳理①本文数据来源于中国裁判文书网，以“污染环境罪”“刑事案件”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条为关键词，对相关项目进行汇总和统计，数据截至2020年9月9日。。

（一）总体实施情况

如表1所示，《解释》案例适用比例较2013年污染环境罪的司法解释有所提升，并且适用案例已经达到刑事判决的一半。这显示《解释》已经在污染环境罪的司法适用中占据非常重要的地位，并且对立法构成一定的竞争。《解释》在刑事判决中的高比例适用一方面反映中国关于污染环境罪的司法解释整体上详实具体、具有可操作性，另一方面也说明司法解释在某种程度上成为新的“立法条文”，在法院的实际判决中经常被援引，有侵入立法之嫌疑，这种高比例适用将弱化法律的地位[1]29-30。司法解释制度是中国独有的特色法律制度，因为恢复法制之初秉持立法宜粗不宜细的方针，中国立法一直比较粗糙[2]113-121。但是司法实践判决案件却需要明确的审判规则，为了弥补立法漏洞、统一理解和适用法律，最高人民法院和最高人民检察院出台大量司法解释，尽管司法解释有其实践需求，但是理论界对于司法解释权的正当性基础一直存在争议且持续至今[3]3-14。2011年，中国社会主义法律体系已经基本建成，法律出现空白的情况已不多见，立法的调整范围和细化程度都有极大提升。但是在法律体系基本建成后的近10年，污染环境罪中仍然存在过半的案例引用司法解释进行判决，这是否表示污染环境罪的立法粗疏且司法实践过度依赖司法解释？

表1 2013年以来污染环境罪司法解释适用案例占比情况

（二）《解释》第1条“入罪标准”实施情况

如表2所示，中国司法实践中关于污染环境罪的入罪标准适用差异较大。尽管《解释》确认18项入罪标准，增加司法的可操作性，但这些具体条款并未真正得到充分适用，有些条款也没能有效解决污染环境罪的法律适用分歧。这些分歧不仅表现在对保护法益的认识不同，还表现在对犯罪类型的理解不同[4]1-19。

表2 2017年以来《解释》第1条18项适用案例占比情况

1.总体上入罪条款集中，闲置条款多

《解释》第1条确立污染环境罪的18项入罪标准，这些标准很大程度上弥补了污染环境罪的立法空白，细化了裁判规则。但表2中数据显示《解释》第1条各项适用差异较大、权重失衡，各项条款并未得到充分适用，其主要集中于第2、第3、第4、第5项语言表述为“侵害行为”入罪的条款，这4项“集中条款”共占比94%；其余14项条款占比仅为6%，基本处于闲置状态，且闲置条款多涉及人身、财产法益的“实害后果”。如此多的闲置条款是因为司法实践中此类案件较少还是因为存在适用争议无法指导具体裁判？集中适用的4项条款是否真正符合罪刑法定原则，符合刑法第338条的立法原意，还是仅仅因为具有可操作性强的优势而备受青睐？中国司法解释大多是以条文式的主动解释状态而存在，成为司法者办理案件最主要的依据[5]59-66。然而环境司法解释条款在显示出积极设定裁判规则态势的同时却有多项条款闲置，这对《解释》的合理性、科学性和必要性提出了挑战。结合具体司法案例对集中适用的4项条款进行分析，有利于进一步发现污染环境罪入罪标准存在的实践争议。

2.适用“集中条款”案例中存在“行为入罪”与“结果入罪”

对《解释》第1条中 “集中条款”进行案例统计和分析发现，司法实践中对集中条款的适用存在以下两点争议：第一，虽然在条款的语言表述上看似为排放污染物超过3吨、重金属超标3倍等“侵害行为”是污染环境罪的入罪标准，但是在司法实践中，适用这些“集中条款”的案例仍有少数进行了“危害行为+实害结果”的证明，那么这显示出在司法实践中，法官对于污染环境罪的入罪既有采用行为的入罪标准，也有采用结果的入罪标准。第二，之所以规定3吨、10倍的标准主要是司法定量的结果。这种排放浓度的标准并不具备实然层面环境损害的普遍准确性。环境承载能力因具体环境要素、各个地区生态现状而不同，超过倍数标准并不绝对意味着环境损害，也同样不能说明未达标准倍数的排污行为就一定没有法益侵害性，如表3所示，很多案例仅以“超标3倍” “超标10倍”等数量标准直接认定环境损害，具有形式化倾向。而且中国污染环境罪并未明确“行为犯”的犯罪类型，这也在一定程度上说明司法实践中对污染环境罪的认定存在过度扩张的倾向，同时也说明《解释》没有能够解决污染环境犯罪的犯罪类型到底是结果犯还是行为犯这一基本问题。

表3 “集中条款”中“行为入罪”与“结果入罪”案例情况① 数据来源于中国裁判文书网，通过对《解释》实施第1年（2017年）、污染较为严重的河北省的案例适用情况进行展示，以简要说明本段论点。

3.司法认定中含人身、财产和环境三种法益

根据表4案例数据可见，在侵害法益上，既有造成农田功能丧失的环境法益侵害，也有造成30人以上中毒、财产损失30万元的人身财产法益侵害作为入罪标准的案例。

表4 人身法益、财产法益、环境法益侵害案例情况

关于污染环境行为侵害的法益，学界主要存在两种观点：第一种观点为多重法益观，即只要污染环境的行为侵犯到环境法益、人身法益和财产法益中的一种即可成立犯罪[6]108-120； 第二种观点为环境法益观，认为污染环境行为所侵害的法益是环境法益[7]56-66，在这种意义上，可以认为如果行为没有侵害到环境法益，但却导致公私财产或者人身法益损害的，不成立污染环境罪，按其他人身或者财产犯罪进行追责。很明显，从《解释》本身的内容和司法案例适用情况可以看出，中国2016年的《解释》采用多重法益观，旨在细化污染环境行为所造成的各种危害结果，即既有按照环境法益之侵害认定“严重污染环境”，也有按照人身法益、财产法益的侵害来认定行为是否符合入罪标准。那么，污染环境罪入罪采用多重法益观是否合理，将传统的人身法益和财产法益的侵害作为入罪标准有无必要？

4.《解释》部分条款难以适用

如表5所示，《解释》实施4年以来，存在6项条款未予适用的情况，出现这种疑似“僵尸条文”的现象，除了有相关条款未能处理好行政违法与刑事犯罪的关系原因，还有因《解释》本身内容的缺陷从而导致难以适用的原因。其中，第6项：2年内因污染环境受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的将被作为犯罪进行处罚。这里的规定混淆了行政违法与刑事犯罪的本质，一种行为之所以被认定为犯罪就是因为该种行为具备严重的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚性，严重的社会危害性也可以理解为法益侵害性，受过2次行政处罚并不能代表行为具有严重社会危害性，当然也不具备刑罚可罚性[8]37-56。2次行政违法并不能证明行为在客观上达到了“严重污染环境”的标准，最多只能证明在主观上具备较大恶性，但是刑法定罪必须坚持主客观相一致原则，对于客观方面没有严重侵害法益的行为不能规定为犯罪。因此，《解释》将受到过2次行政处罚又实施污染环境的行为认定为犯罪不符合罪刑法定原则，将其作为量刑标准更为适宜。

如表5所示，第11项以下至第17项都属于结果标准，其中第11项、第16项、第17项标准明显过低。其中，在城镇供水事项中因野蛮施工、污水处理设施损坏等造成断水12小时的情况并不罕见，甚至不见行政问责，仅因污染造成供水中断12小时就追究刑事责任，显然失于公平；在《刑法修正案（十一）》颁布后，污染环境罪与交通肇事罪法定刑高度相似，但交通肇事致人死亡1人或者重伤3人以上才构成犯罪，而污染环境致人重伤1人或者轻伤3人以上即构成犯罪，显然不成比例；因虫害、严寒或者缺水造成林木死亡50立方米或者幼树死亡 2 500株以上乃寻常现象，50立方米相当于10棵大树，2 500株幼树占地也就是1～2亩，污染造成同样结果即追究刑事责任，失之过严；疏散 5 000 人以上的污染实属罕见，难以评价。

表5 《解释》第1条未适用条款案例情况

综上所述，《解释》实施近4年的时间里：从整体适用情况来看，适用《解释》的污染环境犯罪案例已经达到刑事判决的一半，这一方面体现出《解释》条款规定详实具体，另一方面也说明《解释》有弱化立法地位之嫌，并且第1条中的部分条款将没有严重社会危害性的行为规定为犯罪，有越权解释的嫌疑；通过“入罪标准”的案例适用情况可以发现，司法实践中对于污染环境罪的犯罪类型、侵犯法益存在不同见解。

二、污染环境罪入罪标准之阐明

通过相关案例数据对污染环境罪适用现状进行审视，对《解释》适用不佳的客观原因进行分析和阐释，并结合《刑法修正案（十一）》的立法趋势和具体规定，正确探究立法意图，从而实现厘清争议，阐明污染环境罪入罪标准的目的。

（一）导致《解释》适用不佳的原因

1.近年来司法解释本身之扩张

司法解释具有具体规则指引、弥补立法漏洞、统一法律理解与适用、回应社会需求、缓解多变社会与成文法局限之矛盾等功能，但其最重要的功能就是细化法律规则，统一法律理解与适用，实现刑法的明确性。由于结构体例的限制，立法条文并不总能完全体现法律规范的内容，因此不可避免地具有抽象性，这就需要进一步细化。比如中国刑法第338条污染环境罪中“严重污染环境的”入罪标准，直接从刑法规范本身很难获取具体的内容，裁判中将刑法的规范直接落实到具体案件有很大的难度，这时候就需要依靠司法解释作出细化的规定。但是，这种对立法的细化不得作出超出法律文本、违背立法精神的司法解释，绝不能创制新的入罪或者出罪规则[9]114-121。然而中国司法解释现状却并不理想，并逐渐显示出扩张的趋势，具体表现为司法解释数量的急剧增长和解释本身的内容扩张。

导致司法解释数量增长的主要原因：第一，是因为中国司法实践的现实需要。改革开放以来，由于法治建设渐渐恢复，为了全面整治犯罪，中国刑法长期以来坚持宜粗不宜细的立法思想并设立类推制度。这种过粗的立法现状导致司法机关在适用法律时常常无从下手。为缓解这种局面，最高人民法院和最高人民检察院不得不对司法实践中法律的具体适用做出解释[10]83-87。第二，正是因为司法解释的不断扩张，导致司法有消极的趋势。对于稍微复杂的疑难案件也会考虑请示上级法院，从而导致司法中较多依赖司法解释，自由裁量权无法得以实施，从而形成司法解释越来越多的恶性循环。第三，也正是因为司法实践过度依赖司法解释，法官裁判大量引用司法解释，导致法律本身的地位不断弱化，进而形成立法惰性。而关于司法解释内容扩张，国内学者也有所阐释，即现在最高人民法院对法律条文的解释已经由单纯的文本解释转变为系统性的整体性解释，其性质已经脱离了对文字的技术性表达，甚至超越法律框架和调整范围变成“准立法行为”[11]3-12。这种准立法行为成为继类推解释之后罪刑法定原则面临的最大的挑战，只要刑法没有将某种行为规定为犯罪，那么无论该种行为在一般人观念中具有多么严重的社会危害性，都难于被追究刑事责任[12]69-81。但是中国司法解释仍然存在越权解释的现象，比如《解释》第1条第6项：2年内因污染环境受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的将被作为犯罪进行处罚，这项规定明显是混淆了行政违法与刑事犯罪的界限，不当扩大了刑法处罚的范围，将没有严重社会危害性的行为入罪。除了前述污染环境罪的司法解释，还有如2013年《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定，曾因抢夺等受过行政处罚再次实施抢夺行为的，只要达到数额较大标准的50%，即可认定为抢夺罪；又如《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将非法买卖外汇作为入罪条款，而中国非法经营罪并未明确包含非法买卖外汇的规定等等，这种司法解释将刑法没有明文规定的行为解释为犯罪，僭越了立法权，导致不是由刑法设定犯罪，而是由司法解释设定犯罪的后果。这种司法解释不仅没有真正实现法律的统一适用，而且还在实践中带来司法适用的混乱。这些准立法行为侵害立法机关的立法权，必须加以纠正和限制。司法解释是为了厘清法律的疆域和内涵，绝不能脱离法律的规定与逻辑边界去创制规则，否则便已超出了司法解释的应然范围[13]21-30。因此，要彻底纠正解决司法解释越权立法的情况，就应该适当细化刑事立法；或者即使为了刑法的稳定性，不宜过度频繁修改法律，那么出现需要进一步明确适用法律依据的情形也应该由全国人民代表大会及其常务委员会作出立法解释；最高法应该根据司法实践积极探索案例指导制度，逐步用典型案例指导法官具体裁判，进而逐步减少准立法化的司法解释的现象出现[14]51-54。

2.《刑法》第338条本身之模糊

司法人员大量引用司法解释进行判案本身就反映污染环境罪立法的不足，司法解释的出台也是迫于现实需要的结果。通常情况下，立法越完善，司法解释的空间就越小[15]132-146。中国虽然已经建成社会主义法律体系，但环境犯罪的社会实践不断向前，相应的环境立法工作也应同步更新并逐渐精细化、明确化。从规范角度来看，从现有第338条立法文字本身无法确认污染环境罪所侵犯的法益。虽然在学界，多数学者大致接受生态人类中心主义法益观，即只要不与人类法益发生冲突，环境法益就应该作为独立法益受到保护。但是，这种观点显然在司法实践中没有达成一致，加之《解释》第1条中相关财产法益、人身法益入罪条款的规定，使得中国污染环境罪侵害法益在人身财产法益与环境法益之间不断游离。也正是因为污染环境罪所保护法益的争议性，导致很多学者和司法人员对污染环境罪的入罪标准讨论存在不对应[4]1-19。对于多重法益观，同一危害行为，因为侵害法益的不同将导致入罪标准的不同，即有可能存在一个行为对于人身法益、财产法益是结果犯，而对于环境法益为行为犯的情况；对于独立的环境法益观，有学者认为，恪守刑法的谦抑性，犯罪类型就应该坚持结果犯模式，或者是认为预防性理念下的污染环境罪应该采取行为犯模式，或者是赞成刑法适度扩张，认为具体危险犯更适合中国环境治理理念和现状。刑法第338条对严重污染环境罪的模糊立法以及《解释》第1条中行为犯和结果犯并存的局面就充分体现了立法者与司法者在污染环境罪扩张之路上的犹疑与徘徊[16]79-89。总之，由于现行《刑法》第338条污染环境罪规定中“严重污染环境”语词所具有的模糊性，导致司法解释细化规则的二次偏差，从而导致理论界和司法实践在保护法益与犯罪类型方面无所适从，并最终导致法院裁判中的多重混乱。立法本身产生的争议不应该也不能完全由司法解释来消除，立法层面明确污染环境罪的侵害法益与犯罪类型是正确认定入罪标准的前提。

（二）污染环境罪入罪标准之阐明

在《刑法修正案（十一）》即将实施之际，通过新的环境立法趋势，重新对中国污染环境罪的立法理念和意图进行理解与反思，深入分析立法修订的合理性，从而准确把握污染环境罪的入罪标准。

1.在入罪层面明确环境法益的独立保护

中国污染环境罪的侵害法益理应结合立法趋势和意图进行理解。立法意图的范围除了包含立法者制定法律时的意图，还包含规范性法律文件中选词用语、标点符号、逻辑结构、语法规律客观反映出来的立法目的与意图[17]15-17。首先，从立法趋势上看，中国《刑法修正案（八）》在结果构成要件上将人身财产后果改为严重污染环境，这表明在污染环境的立法趋势上已经将人身、财产损益逐渐放置到环境法益之后，或者是将人身和财产法益的保护内化于环境法益保护之中，更加注重对环境本身的独立保护。《刑法修正案（十一）》对其进行了保留和确认。其次，从法益侵害的先后顺序来看，在大多数情况下，高频易发的污染环境行为最先侵害的是环境法益，同时或者间接才能对人身和财产法益造成损害。如果等到人身和财产法益受到损害时才进行刑事追责，将导致污染环境行为的规制滞后，极易造成环境不可逆的破坏，甚至几乎难以恢复。最后，从法益保护现状进行分析。人身法益和财产法益属于传统法益，经过多年的立法实践和积累，已经有较为完善的保护体系，在污染环境罪名中将人身和财产法益的侵害作为入罪标准，实无必要。比如行为人实施了污染环境的行为，致使1人受重伤或者3人以上受轻伤，按照《解释》的规定，应该认定行为符合入罪标准，因而成立污染环境罪。但是行为致人重伤侵犯的是人身法益，人身法益与环境法益并无可转化性，侵害了人身法益不能等同于侵害了环境法益。上述行为人的侵害行为完全可能出现导致1人重伤或者3人以上轻伤，但却没有实际造成严重污染环境的情况存在。将没有实际造成环境侵害的行为认定为污染环境罪违背环境刑法的立法初衷，如果是为了保护人身法益，完全可以适用过失致人重伤罪来追究刑事责任，而无需适用污染环境罪。不否认污染环境罪应该在保护环境法益的前提下，将人身法益和财产法益内化于此罪中进行保护，但是仅仅在入罪层面上，只有基于环境法益的侵害才能入罪，人身法益和财产法益的侵害作为环境入罪标准存在逻辑上的不合理，这一结论在《刑法修正案（十一）》中也可窥见，修正案补充了人身损害后果的特别严重情节，作为结果加重犯模式，即“致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的”，蕴含了环境法益可以包含公共安全要素的旨趣。可以说，中国《刑法修正案（十一）》从立法理念、结构安排和选词用语上都已基本确认环境法益的独立保护。因而，对于污染环境罪的法益入罪要素，应将后果限定在对“环境法益”的侵害。换言之，污染环境罪的入罪门槛，不应包含侵害不特定多数人人身健康权的内容。不可否认的是，现有立法规定还有进一步完善的空间，刑法应该对宪法和总体国家安全观关于生态环境保护的要求作出回应，设置环境犯罪专章，将环境污染和环境破坏相关罪名集中设置。域外其他国家的环境法益独立保护更加明确，可以为中国污染环境犯罪的完善提供方向和借鉴。比如《德国刑法典》在1980年明确环境刑法的立法目的，具体包括对水、空气、动植物资源等环境要素的保护，并且在后来的法典完善中将环境犯罪独立设为专章，通过环保行政法中的附属刑法进行规制[18]21-29。日本则在1970年颁布《公害罪法》，这种环境犯罪的单行立法模式集实体法和程序法为一体，专门调整环境犯罪行为。这种立法模式本身就体现日本对环境法益的单独保护。而巴西在环境保护的立法上走得就更远，1998年的特别刑法《巴西环境犯罪法》系统地规定动植物犯罪、污染环境犯罪等①其第54条规定:“引起任何性质的、达到导致或者能够导致损害人类健康或者能够造成动物死亡或植物大规模毁灭程度污染的，处以1年至4年的监禁和罚金。”。目前中国《刑法修正案（十一）》暂时未能解决这种现状，但是中国后续立法完善可以考虑通过设置环境专章来进一步明确环境法益的独立保护，这种专章的体例安排不仅可以确立环境法益的独立地位，还能将环境法益与人身法益、财产法益在结构上呈并列状态，实现环境法益与人身法益、财产法益并重的刑法保护。

2.明确污染环境罪的具体危险犯类型

目前《刑法》第338条对于严重污染环境犯罪类型规定不够明确，因此出现有些法官以危害行为或以实害后果入罪的现象。应将污染环境罪的基本犯罪类型界定为具体危险犯。

第一，通说认为，从立法语言的规范化来看，污染环境罪的表述属于结果犯模式。《刑法》第338条在规定污染环境行为后，又明确指出“严重污染环境的”，从这种语言表述可以看出，严重污染环境属于构成要件要素中的结果要素，否则本无强调之必要。因此，从立法语言的角度首先排除了污染环境罪的行为犯类型，确立了污染环境罪的结果犯；结果犯与危险犯是不同的立法模式。危险有抽象与具体之分别，具体的危险，在解释论上可以包含造成某种相对具体结果的危险，不妨称之为“结果的危险”或者“危险的结果”。

第二，结果犯区分实害结果犯与危险结果犯，中国应采实害结果犯还是危险结果犯？事实上，实害与危险的区分只有量的变化，而非质的不同，选择何种立法模式与一国的环境治理理念和环境污染治理现状密不可分。在中国有关环境犯罪的司法实践中，受结果导向的定罪思维模式和谦抑性刑法理念的影响，加之污染环境的实害结果比危险结果在法律上、技术上、证据上的认定更加容易，对污染环境犯罪多采取实害结果犯的立场。然而，中国环境治理相关数据显示，中国近十几年来的环境污染代价仍然呈上升趋势，环境治理压力日益增大①《2009年中国环境经济核算报告》显示：我国经济发展的环境污染代价持续上升，自2004年以来基于退化成本的环境污染代价从5 118.2亿元提高到9 701.1亿元。。可见，实害犯模式的事后惩罚不仅没有实现对环境法益的有效保护，反而可能因为其滞后性纵容环境污染行为，从而导致环境质量不断下降。为充分实现环境保护，有必要在中国环境犯罪治理中引入预防性刑法理念，借鉴域外的一些环境危险犯的立法理念完善中国环境犯罪治理[19]71-78。从域外环境犯罪治理理念和立法趋势来看，确立污染环境罪的危险犯属于国际发展趋势。环境危险犯的设立具有强化环境法益保护、提前防卫社会、提前对抗环境风险等功效。以日本、德国为代表的大陆法系国家大都确立了污染环境罪的具体危险犯。例如，《德国刑法典》第325条第1款关于空气污染罪的规定②该款规定:“在经营一设施,特别是在运营一工场或机器过程中,违反行政法上的义务,造成空气的改变,足以损害该营业场所外的他人健康、动物、植物或其他贵重物品的,处五年以下自由刑或者罚金。”，只要产生足以威胁环境法益的危险即可构成既遂，与此同时，该罪也惩罚危险犯的未遂形态，其原因在于立法者认为空气污染一旦大面积发生，损害后果将极为严重，且所造成的危害极难乃至无法修复。除了在立法中规定具体危险犯以外，有些国家还明确将实害后果作为法定刑升格的依据。如《德国刑法典》第330条 a 第2款在放毒行为造成具体危险犯的基础上，将致人死亡和重伤的结果作为法定刑升格条件③该条规定：“行为人因其行为造成他人死亡的，处3年以上自由刑”。。再如，日本《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》第2条也在处罚具体危险犯的基础上，设置了类似的结果加重犯条款④该条规定“凡伴随生命或身体带来危险者,应处3年以下的徒刑或300万日元以下的罚金；犯上款之罪而致人死、伤者,应处7年以下的徒刑或500万日元的罚金”。。

第三，从《刑法修正案（十一）》的立法结构上可以确认污染环境罪的具体危险犯的犯罪类型。中国《刑法修正案（十一）》改变了现有《刑法》第338条的立法结构，将污染环境行为规定为三个幅度，具体为：严重污染环境的基本犯；情节严重的；有下列情形之一的（即情节特别严重的，含造成特别严重后果的），从逻辑结构和语法规律上讲，三个刑法幅度属于递进的关系，第二档、第三档分别规定为结果加重犯、结果特别加重犯。那么从语法规律上讲，基本犯就应该为严重污染环境且尚未造成严重后果的，也反映了污染环境罪的基础犯为具体危险犯。在第二档和第三档的情节严重以及情节特别严重的规定中，明确了环境法益、人身法益的具体后果。这种设置既能体现环境法益的独立入罪功能，也能体现对人身法益和财产法益的兼顾保护。从域外污染环境罪的立法情况来看，德、日等国关于污染环境罪的立法规定也与中国立法结构类似，规定了污染环境罪的具体危险犯，并将环境、人身或财产的实害后果规定为法定刑升格的条件。中国刑事立法的完善方向符合大陆法系环境犯罪治理的大趋势。

因之，可以说，从立法趋势和立法意图上分析，《刑法修正案（十一）》较好地解决了《刑法》第338条未能明确的污染环境罪的侵害法益与犯罪类型问题，具有合理性；对于立法采取的模式，可以解释为以基本犯为具体危险犯 + 结果加重犯的混合模式。对于基本犯，可以将“环境法益具体危险犯”作为入罪标准。

三、实现污染环境行为正确入罪的路径

在司法中实现污染环境行为正确入罪，除了正确判定行为是否符合入罪标准外，还应从案例指导制度、相关专家制度等层面进行完善和加强。

（一）正确把握“入罪标准”要素

判定行为是否严重污染环境，就必须对入罪标准中的三个要素，即污染环境行为、环境法益的具体危险、行为与结果间的因果关系进行正确认定。因污染环境行为不是本文讨论的重点，下文仅对环境法益的具体危险和因果关系的认定进行讨论。

1.环境法益的具体危险应坚持司法证明标准

为实现污染环境行为的正确入罪，客观方面必须证明对环境造成具体危险状态。何为严重污染环境的具体危险？具体危险犯是指发生环境法益侵害之危险即构成犯罪既遂，对环境法益造成现实的、紧迫的具体危险状态是犯罪成立的必要条件。具体危险犯不同于抽象危险犯，有危险行为并不必然等于法益危险状态已经出现[20]77-139。具体危险犯体现的是结果无价值，是一种对法益实害的可能性。这种危险的状态需要根据具体的案情加以判断。作为犯罪对象的环境是危害行为与侵害法益的连接点，司法者必须对这种关联进行证明。正确认定具体危险的后果涉及到两个问题：首先，需明确环境法益值得保护的程度。法益贯穿于整个犯罪构成要件的始终，是犯罪构成的本质特征。因之，具体危险的判断也应该与法益的价值相关。法益价值大，在实害可能性小的时候就应该认为出现了具体危险；如果法益保护价值小，在实害可能性较大的时候再认定为出现了具体危险[21]53。良好的生态环境涉及到人类生存和可持续发展的根本利益。无论是总体国家安全观，还是生态文明入宪，都表明生态环境建设已经关乎国家利益，其重要性显而易见。因此，刑法有必要将环境法益作为重要价值予以保护。那么在污染环境罪中，对于环境损害实害可能性小的时候就应被认定为出现了具体危险。但是即使这样，司法解释也难以确定客观化的具体标准，而只能指出具体危险认定的原则。环境污染的具体危险状态的判断是根据当地生态环境的状况、污染物的内容和性质、是否可以修复等因素对个案进行判断的。关于危险犯的判断标准，学界通常有三种，即以行为人本人经验常识的行为人标准、社会普遍认识的一般人标准、全人类知识的科学法则标准[22]104-112。抽象危险犯是一种推定的危险，是将危险行为类型化的结果，因而采用社会普遍认识的一般人标准[23]95。而环境损害属于具体危险犯，因为其损害后果认定的专业性和复杂性，具体危险的判断仅以一般人的判断极易出现偏颇。本文认为，应该采用“一般人标准与科学标准相结合”。一般人的常识提供给人们一个考虑的基本要求和框架，然而起决定性作用的是科学标准[24]34-40。因此，真正实现具体危险的认定，司法机关只能往返于事实与法律规范之间，通过污染物排放多少、排放浓度、排放时间等因素，结合环境鉴定和评估意见，审查污染环境行为是否具有造成严重污染环境实害后果的可能性。在这个意义上，《解释》中的3吨、3倍、10倍的“严重污染环境”的量化指标在入罪的认定上是没有意义的。并且，在证明责任上，具体危险状态的认定必须采司法证明的标准而不能采用司法推定标准。因为如果具体危险状态也采取司法推定的方式，那么具体危险犯就将沦为抽象危险犯。当行为人实行了危害行为，就推定出现了抽象的危险，这样将导致污染环境罪的过度扩张，有违刑法的谦抑性原则[25]120-124。

2.污染环境罪中因果关系证明可采因果关系推定方式

因为污染环境罪具体危险犯的性质，司法机关需要对危害行为和危害结果之间的因果关系做出认定。中国环境犯罪中，因果关系认定一直存在困难，主要是两个方面的原因：第一，因为污染物质、受污染范围、污染延续时间、物质化学反应的复杂性，导致司法中很难准确认定具体的污染源和污染后果，因而难以认定因果关系。第二，环境犯罪中，因果关系的认定需要专业的环境知识。在传统的人身和财产犯罪中，因果关系通常由法官的常识就可以判定。但是，环境污染因为涉及到污染物的作用机理、化学反应、被污染对象的形态等，需要由专业人员通过专业设备认定，有些甚至是现代科学技术也无法判断的。这种因果关系的认定要求人们突破现有因果关系理论，寻找新的路径。对于具体危险因果关系的认定，目前较为可行的是采用因果关系推定方式，由司法机关在结合环境损害鉴定的前提下进行举证，认定行为人的危害行为导致了具体危险的状态。但是，由于因果关系推定理论只是高度盖然性的证明标准，因此必须加以限制。因果关系推定必须在司法机关穷尽所有的因果关系证明方法后仍无法认定因果关系的情况下才可以采用。并且，由于因果关系推定本身的局限性，导致因果关系证明无法达到刑事诉讼证明标准，因而应该允许被告人提出合理的证据和理由反证因果关系不成立[26]74-91。

（二）调整《解释》的相关规定

《解释》第1条的入罪条款不符合“环境法益具体危险”的入罪标准，应该进行相应调整。

1.删除不符合“严重污染环境”入罪标准的条款。《解释》第1条第6项的规定混淆了行政违法与刑事犯罪的本质，应该予以删除或者作为加重情节进行规定。《解释》第1条第9到第17项的规定，不大符合“环境法益具体危险”的入罪标准。首先，从在对环境法益独立入罪的意义上，人身和财产法益只是间接法益，不应作为污染环境罪的入罪条件。当然对于人身法益和财产法益也要进行保护，只是这种保护不在入罪层面进行体现，而是应该根据《刑法修正案（十一）》把造成人身或财产的侵害后果作为结果或情节加重犯进行规制。其次，从具体危险状态入罪的意义上，造成环境法益的具体危险即成立犯罪既遂，而实害后果应该作为结果加重犯。当然，在加重犯的意义上，实害后果既可以是人身或财产法益被严重侵害的实害后果，也可以是严重侵害环境法益的实害后果。但是，仅造成人身财产损害而没有严重污染环境的行为绝不应被认定为污染环境罪。9到17项规定环境法益、人身法益、财产法益的实害结果应该在入罪标准中删除，将其作为法定刑升格的条件。第18项兜底条款在本质上与刑法第338条表述一致，没有实现对“严重污染环境”的构成要件实质解释的作用，应该予以删除。

2.对保留条款中“侵害行为”认定时需坚持环境法益实质侵害的标准。虽然《解释》第1条保留条款看似仅规定了侵害行为，但这绝不代表仅有危害行为即可认定侵害行为符合“严重污染环境”。目前，中国司法实践中适用这些条款的多数案例都存在仅通过客观方面的侵害行为直接入罪的现象，很少有对环境法益的侵害后果以及因果关系进行认定，判决说理部分仅是用司法解释的规定反向重复了一遍“严重污染环境”。比如有些判决书中出现“本案外排水锌含量超标10倍以上，必然就已严重污染环境了”①重庆市第四中级人民法院刑事判决书〔2020〕渝04刑终76号。“因为排放污染物超过地方排放标准3倍以上，因此严重污染环境”②湖南省永州市中级人民法院刑事裁定书〔2019〕湘11刑终519号。等认定理由。然而这种标准并不具备实然层面的普遍准确性，超过或者未达排放标准3倍或10倍、通过私设暗管的手段排放污染物并不必然或者未必没有造成刑法第338条规定的“严重污染环境”的后果。这种行为入罪的模式虽然简化了污染环境罪的入罪标准，但是却忽视了不同案件中的不同的环境侵害程度，极易脱离社会实际和具体案件，导致实践中司法适用和罪刑不均衡[27]76-84。具体危险犯体现的是结果无价值，是一种对法益实害的可能性，司法者必须对这种危险的状态进行证明。

（三）完善相关法律制度

1.完善案例指导制度

污染环境罪司法解释的适用已经占比过半，这种司法解释的过多适用对立法形成竞争，难免会有司法解释立法化的诟病。既然司法解释主要是对具体案件适用法律的指导，就应尽量减少“规定”“解释”等准立法化形式，避免与刑事立法形成竞争。在中国目前环境刑法仍需要最高院指导下级法院依法裁判的现状下，应探索污染环境案例指导形式，通过发布典型案例指导污染环境罪的适用，尽可能发挥法官的自由裁量权[28]73-82。案例指导制度相较于抽象性的司法解释更为具体、更有针对性，并且指导性案例可以随着实践发展而灵活调整，克服现有司法解释的滞后性和准立法化的弊端。法院在面临环境犯罪案件时，通过挑选合适的指导案例，将所审理的环境犯罪事实与权威案例事实进行比对分析，并对待裁判案件与权威指导案例之间的关系进行说理论证，这个过程本身就是对环境犯罪裁判规则的提炼和学习。“案例指导制度”的确立本身就将仅具有参考意义的案件转变成具有事实约束力的指导规则，并且可以弥补抽象性司法解释的不足。指导案例中的裁判规则，如果突破立法“射程”或者填补立法“空白”，实质上就成为判例法。理论研究可以多谈“主义”，司法实践则应偏重实用。指导案例作用的增强，可以摆脱理论上“能否以判例法作为制定法的补充”之争，反过来促进法学理论的务实性嬗变。

目前在污染环境罪司法实践中，司法解释适用比例居高不下的现状不符合法治建设的内涵。在立法逐渐精细化的趋势下，中国应该逐步改革这种立法性质浓厚的司法解释体制。通过案例指导制度为法官判案提供丰富的案例指导，同时还能进一步督促环境犯罪立法完善，也能避免对司法解释的再次解释，从而真正实现同案同判，达到法律效果和社会效果的统一。

2.设立相关专家制度

（1）设立专家陪审制度。在污染环境的具体个案中，由于环境鉴定和评估、监测数据等报告具有极强的专业性，普通的司法人员一般很难具有专业知识。其具体表现在：首先，司法人员对于污染环境案件应该采取哪种鉴定方式、鉴定的范围都不甚了解，很难获取到完整的证据；其次，司法人员很难具有专业环境和化学相关知识，很难通过鉴定报告等证据判断行为是否造成严重污染环境的具体危险状态。因此，为确保污染环境罪的法益的实质侵害性之认定，避免形式化司法，有必要设立专家陪审制度，吸收相关环境领域专家、化学领域专家进入陪审员队伍。通过陪审专家的环境相关的专业知识来克服环境损害认定、因果关系证明等技术性难题，提高环境犯罪审判团队的整体专业性水平[29]86-90。

（2）设立专家辅助人制度。环境犯罪的特殊性和专业性，要求法官必须具备相应的专业知识。法官多是法律问题的专家，而非环境问题的专家。面对环境犯罪中越来越复杂的环境专业知识，法官要判断涉案中的环境事实问题，厘清环境犯罪中的污染物与污染机理，是具有相当难度的。因此就需要有高水平的环境专家对于“技术问题”进行查明。这里的专家也是人们常说的“专家辅助人”。专家辅助人是指由当事人聘请的辅助双方诉讼，就案件中的专业技术问题进行陈述、解释或发表质证意见的专业人士[30]137-141。在环境犯罪中引入专家辅助人制度，不仅可以保障当事人的诉讼权利，也能帮助法官解决环境犯罪中的专业技术问题，从而辅助法官查明案件事实。

（3）专家意见书制度化。专家意见书在中国刑事诉讼中出现的频率越来越高。专家意见书是由专业人士所撰写，就案件有关的法律或者事实问题提出意见，通过当事人、代理人向法院提交意见书，希望通过专家意见书使法官做出有利于其委托人的裁判。目前，专家意见书的法律活动在中国并没有实现制度化，对于专家意见书的性质和地位也没有明确说明。为切实发挥专家意见书在环境犯罪审判中的积极作用，应借鉴美国“法庭之友”的做法，由最高人民法院明确专家意见书的法律地位、规范专家意见书的形式、明确专家意见书的范围并规范专家意见书参与诉讼的程序，充分发挥专家意见书的专业作用，尤其是对环境犯罪中法律事实的认定，从而真正实现专家意见书对正确认定污染环境行为的积极作用[31]73-89。

四、结语

2016年污染环境罪司法解释本应细化立法规定，统一法律理解和适用，明确污染环境罪的入罪标准。通过对污染环境司法解释适用情况的回顾和梳理，因对污染环境犯罪类型、法益保护的理解不一致，司法解释确立的入罪标准却引发更多的司法争议。《刑法修正案（十一）》的出台进一步明确污染环境罪的入罪标准，即在入罪标准上摒弃人身、财产法益，采取独立环境法益具体危险的入罪标准。为使危害行为的认定真正符合污染环境罪的入罪标准，还需在污染环境具体危险的证明、因果关系推定规则的应用、案例指导制度和相关专家制度方面进行加强。