当前中国企业犯罪态势与刑事合规建构

金婉怡

（浙江理工大学，杭州 310018）

引言

现代社会的高速发展推动着经济全球化的进一步深入，我国企业在走出去的过程中可能会面临着前所未有的刑事风险，2018年的中兴事件就是一个典型的例子。新的经济环境下我国的企业犯罪也不再同于往常，开始出现了新态势，传统单一地依靠刑法体系对企业犯罪进行事后的惩罚已并不能达到预期的效果。我国企业多数存在着自身风险意识不强、管理秩序混乱的情况，并且面对刑事惩罚通常不具有应对能力，一旦这些公司的决策者或者高层管理人员存在违法犯罪行为，很有可能会直接导致整个企业受到刑法的规制，造成不可逆转的损失。我国企业要想在风险社会中能够走得更远，势必要构建有效的企业刑事合规制度，然而域外成功的立法实践并不意味着可以直接套用于我国的企业身上，普遍推行企业刑事合规制度仍存在不少阻碍，如何借鉴域外既有制度来解决企业刑事合规制度推行的阻碍才是构建本土化有效的企业刑事合规制度的症结所在。

一、我国企业犯罪的现状及问题

经济环境和企业管理的逐渐复杂化意味着企业犯罪在当下的社会中也呈现出与传统单位犯罪不同的新特点。首先，目前企业犯罪的犯罪手段隐秘性日益增强，刑事调查取证的难度越来越大。不仅如此，很多企业犯罪行为在初期也很难对行为进行定性。某些借助高科技、互联网大数据手段衍生出的新型犯罪手段，使犯罪行为更加隐秘难以追踪，传统的侦查取证手段难以发挥作用，并且其违法本质通常难以明晰。其次，我国目前的企业犯罪中涉及社会公共利益的案件不断增加。此类案件通常会产生很大的社会影响，危害性远大于传统企业犯罪，且通常会涉及大量犯案人员，案件证据材料庞杂，尤其如环境污染案件、网络电信诈骗案件，这些案件专业门槛高，在侦查取证过程中需要专业知识，社会舆论讨论度相较于一般犯罪更高。司法机关在侦破此类案件时难度较大，即使通过刑法的规制也很难达到预期的效果。最后，我国民营企业犯罪数量远高于国有企业。民营企业特别是一些中小型民营企业普遍存在经营管理秩序混乱、风险意识不强的情况。其在经营和发展中会遇到更多难题，如融资困难问题。在整体偏紧的金融市场环境中，民营企业受到的融资约束较国有企业更强，银行信贷资源大部分都分配给了国有企业，很多民营企业无法参与到正规金融市场中，只能通过互联网P2P借款、民间小额借贷等渠道筹集资金，这使得民营企业抗压能力差，更可能犯罪，因此我国企业犯罪中涉及最多的就是非法吸收公众存款罪。同理，另一个企业犯罪的常见罪名单位行贿罪也是如此，在巨大的社会压力下，为了获得一定的竞争优势，一些企业便会寻求非正当的手段来达到目的。

而我国刑法的立法体系采取的是自然人和法人犯罪分立的立法体系，在企业犯罪的认定上，要求行为人是“以单位名义”或“为单位谋取不当利益”为目的而实施犯罪行为，由整个企业或负责人高管决定犯罪才是企业犯罪的必要条件。如此归责理论造成司法实践中企业犯罪制度成为逃避追责的手段，也使刑法对企业犯罪的规制达不到预期目标。如今，企业经营管理中决策去中心化现象越来越严重，只有中小型企业还存在着集中的决策权。根据传统企业归责理论，只有中小型企业才会受到规制，大型企业则不会出现企业犯罪情况。企业犯罪通常存在着较大的社会影响，只对其中部分人员进行处罚或只对企业进行处罚金远不能达到规制目的。一旦企业领导或决策集团决定实施犯罪行为，不管企业内部其他人员是否有制止措施，便会被认定为企业犯罪。传统企业归责理论另一重要的问题是威慑力不强，在企业背景下个人责任相较于普通自然人犯罪就能减轻，这很难不让人把这项制度当作一个辩护理由。此外，在企业犯罪中对企业所处的罚金刑属于附加刑，除了罚金刑并未对企业采取任何其他惩戒手段。甚至在一些企业中，罚金会被作为税金或机会成本计入企业的经营计划中，来应对一些以营利性为目的的犯罪行为。且我国刑法也并未对企业犯罪罚金刑的标准有一个明确规定，导致各地司法裁判中罚金刑的裁判存在随意性。因此，罚金刑在本身威慑力就有限的情况下又不具有明确性，对企业犯罪的预防效果进一步减弱，也让刑法的威慑作用形同虚设。

二、刑事合规在企业犯罪中的适用问题

尽管域外的刑事合规建设能够为我国刑事合规建设提供多种模式借鉴，但这并不意味着我们可以完全照搬域外的经验，我国的企业经营有自己的特点和困境，我国的刑事合规建设也应当适应我国企业的现实情况。习近平总书记曾提出民营经济是我国经济体系极为重要的组成部分，但我国民营企业里中小型和微型企业占大多数，刑事合规计划构建的成本是中小型和微型民营企业最大的问题。刑事合规计划不是一套书面的制度，而是一套能够发挥实用的体系。各企业有其自身的经营特点，照搬其他企业现成的合规制度体系并不能使其发挥作用，这意味每个企业都需要建立一套适应自身经营特点的刑事合规计划。但我国很多民营企业比起长期稳定发展更愿意钻法律制度漏洞，企图在短时间内获得高额利润。不仅如此，民营企业通常面临更复杂的行政手续，运营成本相对更高，因此绝大多数民营企业的合规意识十分浅薄，更是把不合规运营当成常态，也并不愿意设立合规计划。对其经营而言合规计划是一种阻碍而不是一个防控手段。对短期利润的追求以及刑事合规制度的构建成本都在很大程度上增加了民营企业的运营成本。当然，国有企业中的刑事合规建设也不是完全顺畅的。国有企业通常与政府的关系较为密切，很多国有企业的管理者同时也是政府部门的官员，政府部门的职能不自觉地会延伸至企业内部，因此国有企业也可以被认为是一种特殊的政府部门。与政府的紧密联系也让国有企业的犯罪行为变得更为隐秘，同样，其拥有的行政权力使得即使建立了刑事合规制度也很难对其进行监督和制约。

三、刑事合规在我国的本土化适用

（一）将刑事合规计划作为法定量刑情节

企业的性质决定它是以盈利为目的的，若在企业内部建构刑事合规计划的成本高于刑法对企业犯罪的处罚成本，那么企业就不可能会有合规的积极性和主动性。要求企业具有合规管理义务，是从根本上扩大了单位犯罪的范围，因此要在刑罚上对实施有效合规计划的企业予以一定的奖励措施，可以通过刑事责任的加重、减轻甚至免除，给企业一定的压力和动力，让合规制度逐步成为一种普遍的制度文化。因此，对于构建刑罚上的激励机制，笔者认为可以参照美国企业合规的立法模式，考虑将企业有效的合规计划作为减轻刑罚的事由，同时要从增加现行刑法中企业犯罪成本的成本和合规制度激励政策两个方面双管齐下才能发挥实效。我国现行刑法对单位犯罪的处罚类型相对单一，在刑法的立法上可以增加对单位犯罪的刑罚类型，如没收、取消企业资格等。对于罚金刑则可以大幅度提高罚金数额，中兴案件可以明显看出相比起国外对企业犯罪的处罚，我国对单位的罚金数额还比较低的，罚金数额的提高能够很大程度上增加企业犯罪成本，对其具有一定的威慑作用。罚金成本的大幅提高并与刑事合规计划激励政策相结合，能够成为企业主动构建刑事合规制度的动力。在刑罚的适用中，如果涉案企业能够证明其内部存在有效的刑事合规计划时，并在企业犯罪过程中已经起到了足够有效的监督和制约的作用时，可以减轻刑罚的适用。例如，美国《联邦量刑指南》也规定了对企业进行罚金量刑的操作步骤以及有效合规计划的七项具体标准以便检察官能够对企业合规计划实施状况进行评估，若企业施行有效的合规计划，那么罚款数额将会因为罪责指数的降低而有一个较大的减免。

（二）程序法上对刑事合规计划的激励

刑事合规计划的实施除了要依赖实体法的保护也需要程序法上的支持。我国目前对单位犯罪案件的刑事诉讼程序并没有具体规定，而散见于一些司法解释。但国外的司法实践中，不管是美国还是英国都存在着DPA和NPA制度，且不少大型企业比起被起诉，都更倾向于缴纳巨额罚金来暂缓起诉或者不起诉。如通用电缆公司就曾与美国商务部签订过不起诉的协议，主动披露违法行为并配合积极整改，汇丰银行也曾交付12.56亿美元的罚金，采取暂缓起诉的整改措施和美国司法部签订了暂缓5年的暂缓起诉协议。我国目前尚未在程序法上建立类似的程序激励机制，但在我国将刑事合规激励机制和传统的诉讼程序相衔接是存在现实性的。我国刑事诉讼法已规定了五种不起诉的形式：法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。而其中的酌定不起诉和附条件不起诉从适用范围及案件数量上均有扩大适用的趋势，因此完全可以扩大适用形式合规的激励机制的范围检察机关在起诉的过程中，可以考虑企业的刑事合规情况，若企业采取了有效的刑事合规制度，则可以考虑酌定不起诉或者附条件不起诉。当然也有学者认为2018年的刑事诉讼法确立了“认罪认罚制度”，而没有直接引入刑事合规制度，也能够顺应营造法治化营商环境的政策趋向，同样能够产生多维法治价值。笔者认为，刑事合规制度与认罪认罚制度的相衔接或许能够更好地发挥刑事合规的效用，认罪认罚制度可以为暂缓起诉提供法律和制度上的依据，检察院对于实施有效刑事合规计划且认罪认罚的企业，可以考虑暂缓起诉，予以一定时期进行整改。

（三）赋予企业高管刑事合规的积极义务

很多企业在创立初期也许有一套风险评估和预防的机制，但随着企业的运行而被忽视甚至故意不使用，因此企业需要有能够监督保证刑事合规计划执行力的组织或者负责人。而这一部分的责任完全可以由企业的高管或负责人来承担，赋予他们监管的积极义务，进一步加强企业刑事合规的审查和问责机制。如美国《联邦组织量刑指南》提出的“有效企业合规”的七个具体标准”中就包括了企业应指定高层人员监督企业的合规政策与标准。企业高管和负责人通常对整个企业的运行情况了如指掌，在企业实施违法犯罪行为时，很少有企业高管和负责人是不知情的状态，因此高管或负责人完全有义务保证企业刑事合规制度的正常有效运行，监督并防范企业出现犯罪行为。并且，企业高管和负责人应当配合司法部门积极展开所有以预防单位犯罪为目的的调查、取证等行为。当其因为没有积极履行义务，造成了不合规的结果，那么这种不作为则可以成为企业责任人员应当承担刑事责任的依据。不履行积极义务构成了可归咎相关主体责任的根据以及违反合规要求时刑罚处罚的根据，倘若能够证明已经尽到了自己监管和制止的积极义务，但仍未能成功阻止企业犯罪行为的发生，也可以成为减轻刑事责任的条件。企业高管和负责人的积极义务能够促使企业自身落实刑事合规制度，形成企业自身的监管，从而能与国家的监管一同发挥作用，使刑事合规计划从纸面走向实践。

结语

随着市场经济的成熟，我国的企业犯罪逐渐呈现出了隐秘性强、社会公共利益案件增多等新态势，也让我国企业意识到在风险社会中建立刑事合规制度是一种必然的趋势。刑事合规制度在我国的构建不管在民营企业还是国有企业都有其自身的障碍，这些问题都亟须解决。刑事合规制度要在我国的土地上真正“生根发芽”就必须是适应我国企业特征、法律特征的合规制度，因此我们可以从实体和程序两个方面激励刑事合规制度的构建落实，实体上将刑事合规制度作为法定的量刑情节，程序上将刑事合规制度和不起诉制度认罪认罚原则相衔接。只有全面建立企业刑事合规制度，才能够充分体现国家对营造法治化营商环境的决心；只有国家对中国企业长期持续发展的法治保障，才能够更好地为中国经济的可持续发展提供更完善的法律支持。