WTO《多方临时上诉仲裁安排》研究

谭 民 陈曦冉

(昆明理工大学，云南 昆明 650500)

一、引言

法律化的多边贸易争端解决机制是乌拉圭回合主要成就，即WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)，在DSU的基础上，WTO设立了旨在解决成员间争端的争端解决机构(Dispute Settlement Body，DSB)。DSB在确保成员间争端解决的稳定性和可预测性方面发挥着关键作用。DSB分为两个阶段，第一阶段是从贸易专家库中选出三人组成的专家小组，对争端做出调查裁决，形成专家组报告，若争端双方均无无异议，专家组报告将被DSB视为有效通过。如果涉及争端的WTO成员对专家组的裁决不满意，则进行第二阶段，争端当事双方可以对专家组报告中存在争端的问题提起上诉，上诉机构将审理该争端问题，并可以修改、维持或推翻前期专家组的裁决，进而形成上诉机构报告。上诉机构报告采用反向“协商一致”原则，就是说，DSB自动采用上诉机构报告，且争端各方必须接受该报告。上诉机构是多边贸易体制的核心要素，因此被誉为WTO“皇冠上的明珠”。

近年来，WTO成员在每月的DSB会议上对上诉机构事项上存在很多分歧，上诉机构受到外部越来越大的压力，上诉机构的案件量也越来越大。WTO在上诉机构成员的遴选和连任方面适用协商一致原则的做法，为上诉机构的停摆埋下了隐患(宁红玲，2020)。自2017年年中以来，美国滥用“协商一致”原则，使得上诉机构成员的遴选过程一直暂停。2018年6月，上诉机构因严重缺员而致使待审上诉案件积压。2019年12月11日，WTO上诉机构仅剩1人，无法满足“上诉案件均应由3名上诉机构成员审理”的法定要求，使得上诉机构陷入停摆状态。2020年12月1日，上诉机构最后一位大法官离职，至今上诉机构成员遴选仍未重新启动。

上诉机构的停摆破坏了多边贸易体系的可预测性和稳定性，使WTO争端解决机制面临失效。2020年3月27日，中国、欧盟、加拿大等10多个WTO成员联合发表部长声明，宣布将根据DSU第25条建立“多方临时上诉仲裁安排”(Multi-Party Interim Appeal Arrangement,MPIA)。MPIA建立的宗旨在于上诉机构停摆期间，利用DSU第25条规定的仲裁程序，审理各参加方提起上诉的争端案件。

目前国内外对于MPIA的研究多在于其可行性与合法性，以及对MPIA的困境与前景分析。其中关于MPIA能否作为上诉机构的临时替代的研究占比较多，多强调MPIA的临时性。MPIA作为上诉机构的替代手段，不是制度的简单嫁接，而是需要有完整的制度体系，这种完善的制度体系不仅仅在上诉机构停摆期间发生作用。就是说，在上诉机构重新运行后，MPIA通过机制的完善可成为上诉机构的补充制度，以缓解上诉机构案件过多的压力。

二、MPIA的建立过程及基本框架

(一)MPIA的建立过程

针对上诉机构问题，WTO成员都期望能够找到一个合适的解决方案。其中三种方案较有代表性。一是提出启动WTO表决程序，在上诉机构成员遴选方面采用多数原则，但这与WTO长期以来的“协商一致”决策惯例相冲突。二是提出另行成立新的上诉机构，但操作方面存在一定阻碍。三是援用DSU第25条“仲裁”，暂时审理上诉案件，此即MPIA。

2017年，美国盛德国际律师事务所(Sidley Austin LLP)日内瓦办事处的律师最先提出使用上诉仲裁暂代上诉机构的设想，随后这一设想得到了多个成员的肯定。2019年7月25日，欧盟和加拿大率先依据DSU第25条达成了双边仲裁协定。在2020年达沃斯世界经济论坛期间，17个成员的贸易部长联合发表了将根据DSU第25条推进建立MPIA的工作的声明，并在筹备MPIA的同时继续推进上诉机构成员遴选工作。2020年3月27日，中国、欧盟和其他10多个WTO成员联合发表声明，决定在WTO内建立MPIA。MPIA的宗旨在于，利用DSU第25条规定的仲裁程序，组建仲裁员库，在上诉机构停摆期间审理MPIA参加方提起上诉仲裁的争端案件。同年8月3日，中欧同步宣布已确定10名仲裁员，MPIA仲裁员库成功组建。这10名仲裁员都具有处理WTO争端的丰富经验，其中多人曾担任专家组成员或仲裁员，或在WTO秘书处协助专家组和上诉机构工作。

MPIA建立至今两年多，已成功完成一起案件的裁决。但是，即便有中国、欧盟这两大贸易体的加入，MPIA的参与成员仍显不足。更重要的是，WTO争端解决机制的主要使用者美国等并未参加。而且参与MPIA的缔约方也明确承诺，恢复WTO上诉机构的功能仍为缔约成员方的重心。MPIA能够存续多长时间和审理多少案件，会有多少成员加入MPIA，在多大程度上取代上诉机构，将对未来的WTO改革和发展产生多大影响，都是不确定的(杨国华，2020)。

(二)MPIA的基本框架

MPIA由正文与两个附件组成。正文是“多方临时上诉安排”，附件一为“在争端DSX中商定的DSU第25条项下仲裁程序”，附件二为“仲裁员库的组成”，整个文件包括了一般规定、仲裁程序、仲裁员和其余事项。

正文部分明确了MPIA的作用，并就MPIA的运作程序提出了具体安排。明确了MPIA设立的目的是，上诉机构因其法官不够而无法审理其相互间争端的专家组报告情况时，MPIA参加方成员援引DSU第25条项下的仲裁，采取临时上诉仲裁程序。其成立意义在于避免处于上诉待审的专家组报告处于无限期未决的状态。正文规定，WTO成员可以随时加入和退出MPIA，但在加入期间已签订的仲裁协议仍有效。参加MPIA的成员间发生的任何WTO争端中，在对专家组报告产生异议时，可选择引用上诉仲裁程序来解决争端。每个案件都将随机选择MPIA仲裁员库中的三名仲裁员受理该上诉。MPIA上诉仲裁的核心程序设计仍以DSU第17条的内容为基础。

附件一“仲裁程序”共19条，在参照上诉程序的基础上，对部分细节进行了补充，规定了上诉提起、仲裁员选择、仲裁范围及时效。附件一许多条款与《上诉审议工作程序》中的相关条款相对应，规定了仲裁需遵循常规上诉的程序。MPIA现行的程序和规则只在参照DSU规定的前提下进行了小部分的修正与创新。附件二“仲裁员库的组成”共6条，明确仲裁员应具有公认权威性，是在法律、国际贸易领域和适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员，仲裁员的组成和修改适用协商一致的方式。

三、WTO各成员方对MPIA的态度和分歧

(一)WTO各成员方对MPIA的态度不一

1.积极参与派

MPIA的积极签署方已占WTO成员的15%，包括几个经常使用争端解决系统的WTO成员(例如中国、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟和墨西哥等)。其中，欧盟和加拿大早在MPIA之前，已经根据DSU第25条率先商定了双边临时仲裁上诉程序。廖凡(2020)认为，MPIA的积极参与方不仅只是为了解决贸易争端，更彰显了各参与方共同维护多边贸易体制与争端解决的立场和信心，具有十分重要的意义。

2.拒绝派

公开表态拒绝参与MPIA的国家有美国和日本。美国明确批评MPIA的组建，认为MPIA没有从根本上解决该机制存在的实体与程序问题，只是换了个方式继续重复之前上诉机构的错误，不利于WTO争端解决机制的改革。Altemoller(2021)认为由他国积极组建的MPIA明显不符合美国的“美国优先”国际竞争战略。同时，美国对于在WTO秘书处成立一个专门的小组来支持MPIA的仲裁工作以及动用WTO正常预算来支持MPIA的工作这两点表示明确反对。但在与韩国的另一起争端中，美国和韩国同意放弃根据DSU第16.4款提出的上诉，但留出了以后可能同意通过仲裁审查小组报告的可能性。Fortnam(2019)认为美国自身的经贸发展需要一个多边的争端解决机制。日本方面于2020年6月29日在WTO争端解决机制例会上表态不参加MPIA，理由是不确定MPIA机制是否能够达到合法解决成员方争端的目标。

3.观望派

观望派中很多成员本身就不使用或较少使用WTO的争端解决机制，是否加入MPIA对其意义不大，不排除未来有需求再加入的可能。对于其中较常使用DSB的成员来说，目前MPIA仲裁员库已组建完成，此时加入MPIA也难有机会推选出本方的仲裁员人选，因而短期内参与MPIA的意愿和功效并不大。对于一般成员而言，出于内部意见及外交与政治因素的考虑，观望是较好的选择，未来或可加入。对于本就在WTO中存在诸多争议案件的成员而言，上诉机构的停摆给使得案件搁浅，因此不加入MPIA是更好的选择。刘瑛(2021)认为，目前大量WTO成员受新冠疫情影响，出口情况呈现低迷状态，会更加倾向于维持上诉机构停摆、争端悬而未决的现状，因为仲裁机构可能会做出对自身贸易保护措施不利的裁决。

(二)WTO各成员方对MPIA的主要分歧

1.仲裁员与程序的费用与人员支持方面

案件的审理与讨论都需要费用和人员支持，但是MPIA对此没有规定。美国对MPIA机制的反对中明确了MPIA不应该使用WTO秘书处预算和人员。同时，MPIA是WTO少数成员加入的多边安排，将一部分行政资源分配给少数成员存在合理性问题，因此MPIA很难获得WTO在经费上的支持。虽然MPIA成员已经完成对仲裁员库的初步构建，并与仲裁员达成无偿工作的共识。Fiorini et al.(2020)的调查发现，在WTO争端解决中开展定期研讨、仲裁员之间联络等日常行政事务都需要行政人员支持，而案件审理过程中涉及的基础性事务也需要法律秘书协助。从实际考虑，仲裁员们也难以长期义务地开展日常工作。Lu(2020)认为，仲裁员的潜在利益冲突可能比WTO上诉机构人员更加复杂和敏感。

2.仲裁审议的时效问题

MPIA附件一第12条规定争端方要求仲裁员在提交上诉通知后90日内发布裁决，但不少成员仍担心MPIA能否按照时效完成裁决。DSU也曾明确规定，上诉机构每一项上诉的诉讼进程不得超过90天。随着审议案件的增多，从2011年起，上诉机构案件开始超期，2014年5月后，上诉机构没有案件遵守90天期限内完成的规定，平均每起案件时间高达140天。尽管为保证争端方的程序性权利和义务以及仲裁裁决过程中的正当程序，MPIA可采取适当的组织措施以精简程序，短期内或可保证时效，但随着加入成员的增加与案件的增多，仍有可能出现与上诉机构相同的问题。

3.MPIA是否为代替上诉机构的最优解

多数国家之所以对MPIA持观望状态，是因为目前还不确定MPIA在上诉机构停摆期间是否可以广泛地替代上诉机构，是否优于其他潜在的仲裁模式，是否具有WTO成员所希望的权威性。张乃根(2020)、Li(2020)认为应该坚持WTO规则导向合理解决争端。石静霞等(2019)认为相较于世贸组织专家组模式、常设仲裁法院模式和经典仲裁，MPIA在WTO框架允许的最大范围内保留了上诉机构的特征，能够很好地适应并与其余WTO争端解决规则相容。因此，MPIA不需要额外的支持性或适应性规则，但MPIA的相关制度仍存在问题，需要逐步完善。

四、MPIA在WTO框架下的应然地位

(一)MPIA的性质界定

1.开放性和多边性。

MPIA第12条：“欢迎任何WTO成员在任何时候加入MPIA，并通知DSB其认可此通信。”就是说，任何WTO成员均可加入MPIA，加入程序仅需成员方通知DSB认可MPIA即可，体现出MPIA的高度开放性与多边性。

2.可操作性

前文提到，上诉机构停摆以来，WTO成员都期望找到一个合适的解决方案,提出了多项倡议和提案，但都在可操作性和可行性上存在缺憾。因为基于DSU第25条建立，MPIA从建立背景、目的、参加成员、仲裁制度设计等各方面看，都符合DSU基本理念，完全符合WTO框架。MPIA是根据WTO关于上诉程序的现行规则的一个创新性实践，具有实践上的可操作性。

3.兼容性

MPIA的兼容性主要表现在，其安排的主要方面能够很好地适应并与其余WTO争端解决规则相容，从而能够顺利代替上诉机构的职能，在WTO系统内运作。由于诉诸DSU第25条的MPIA是一项临时措施，因此引入DSU第25条上诉仲裁不要求修改DSU。但是，如果采用别的新的上诉机制，那么DSU原有规则是否继续适用就非常值得怀疑。

4.临时性

MPIA在名称上使用“临时”(Interim)一词，同时在序言中提出MPIA是在上诉机构停摆期间根据DSU第25条采取的应急性措施。MPIA第1条与第2条规定，MPIA成员方决定，只要上诉机构成员人数不足，上诉机构无法审理他们之间争议的专家组报告的上诉，根据DSU第25条诉诸仲裁，作为临时上诉仲裁程序。在这种情况下，参与成员将不会根据DSU第16.4款和第17条提出上诉。但是，临时性并不代表其短暂性，如GATT作为临时适用议定书，适用了半个世纪。在关于争端解决的改革中MPIA作为补充性条款，或可以长期适用于多边争端解决。

5.长期补充性

从MPIA全称来看，采用了“Arrangement”一词，该词在国际条约中多用于对执行之前条约的补充说明，如1891年4月14日《关于防止虚伪的或引起误解的商品产地说明的马德里补充协定》的目的在于补充1883年3月20日的《保护工业产权巴黎公约》(李浩培，2003)。因此，可以认为MPIA是针对DSU第25条执行的补充说明。

目前来看，MPIA是一项紧急措施，其适用的时间，取决于上诉机构的恢复时间。但长期来看，MPIA如果可以在上诉机构停摆期间代替上诉机构职能，那就说明MPIA可以在上诉机构正常运行时，作为可供选择的补充条款。从DS583案件仲裁来看，MPIA可以代替上诉机构职能，解决争端。因此，MPIA有能力作为上诉机构的补充，争端双方可以选择进行上诉机构审理，亦可选择上诉仲裁。如果长期适用，MPIA作为补充条款可以大幅度减少上诉机构压力，也可避免上诉机构再次停摆。

(二)MPIA的效力界定

1.MPIA自身的合法效力

MPIA是否能在上诉机构停摆期间取代上诉机构的职能，并成为正常时期缓解上诉机构压力的选择性制度，首要问题是它能否满足成员们创建上诉机构的最初目的。Monicken(2020)、胡家祥(2021)认为，MPIA作为匆忙达成的临时协议，是一种无奈之举，若成为永久协议，会引发法律问题。本文认为，MPIA本身源于WTO争端解决机制的基础性文件DSU第25条，且DSU第25条内容是在乌拉圭谈判时各成员方就已有共识，可以使用仲裁的方式解决多边贸易框架下的争端。从条文规定看，DSU第25条第1款规定：“WTO中的迅速仲裁作为争端解决的一个替代手段，能够便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端。”DSU第25条设计初衷是作为DSB中替代性的争端解决方式，且将仲裁的范围规定在“争端方已明确界定问题的争端”，同时DSU第25条第4款将仲裁规定在WTO的框架内进行，规定“本谅解对第21条和第22条在细节上作必要修改后应适用于仲裁裁决”。

从以往DSU实践案例来看，使用仲裁解决争端的方式并没有被广泛采用。争端解决机制运行的25年中，仅 2001年“欧盟诉美国版权法第110(5)节仲裁案”(“美国版权法仲裁案”) 援用DSU第25条进行仲裁。该案仲裁过程不涉及实体性争端解决，双方均通过了专家组报告，但就专家组报告中贸易中止减让数额存在争议，双方就欧盟遭受损失程度产生分歧。美欧协议约定将专家组报告中的报复金额争议援引DSU第25条提交仲裁，目的是确认欧盟损失。在美国版权法仲裁案中，仲裁庭指出第25条应该理解为在WTO框架中成员方达成仲裁协议即可适用于仲裁机制，且除明文规定不可以用于仲裁事项，其余事项均可适用仲裁。石静霞(2020)认为在该案中，基于美欧达成的仲裁协议与贸易中止减让数额争议事项未被排除通过仲裁方式解决，因此该案可以适用DSU第25条进行仲裁。任媛媛(2014)认为该案推动了 WTO 仲裁理论的发展。此外,一些案件中的专家组成员指出，尽管各成员方在WTO争端解决中倾向于诉讼程序，但第25条仲裁程序可以使争端双方有权通过仲裁确定关于数额、措施合规性等一系列问题，对争端双方均为可替代性解决方案。其中，仲裁的适用、范围、解决的问题都由争端方决定，具有明显的争端方意思自治的特征。

根据MPIA附件一第1条，WTO成员依据《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)第25.2款相互同意原则，根据DSU第25条进行仲裁。这种约定完全契合DSB解决成员间争端的宗旨，确保其稳定性和可预测性。这也是中国与欧盟等成员达成MPIA的法律基础和前提，表明MPIA源于DSU第25条，这一安排在WTO框架下具有合法地位。更重要的是，因为MPIA具有合法地位，其就不会因长期适用而产生系统性问题。

2.MPIA的裁决效力

仲裁的关键要素之一是仲裁裁决的生效方式，MPIA裁决一经作出即自动生效，无需经过DSB通过。此效力来源于DSU第25条的明文规定“裁决一经作出即自动生效”，MPIA附件一第15条也规定“双方同意遵守仲裁裁决，仲裁裁决是终局的。”DSU第25条第3款规定“裁决书应通知DSB，但不得被DSB采纳，并将任何相关协议通知理事会或委员会。”且未附加条件，说明了不同于上诉机构报告需经过DSB同意，MPIA仲裁裁决仅需通知DSB即可生效，对当事方自动产生约束力，无须DSB会议通过。与普通的诉讼程序对比，这体现了MPIA仲裁具有一定的超越之前所有成员方多边参与的情况。虽然MPIA仲裁裁决自动生效，不需DSB通过，这一点相较上诉机构报告具有一定的优越性，但DSB由专家组程序与上诉机构共同组成，MPIA作为上诉机构的替代，因此也是DSB的一部分。即使MPIA仲裁裁决无需DSB通过，该仲裁裁决也仍在DSB框架内。

MPIA裁决作为终局裁决，具有强制约束力。专家组报告和上诉机构报告需要经过DSB通过，体现了WTO争端解决的权利来源于多边控制和上诉机构诉讼程序所具有的强制性。仲裁裁决若无DSB的通过，可能失去DSB机制中多方控制下的强制性。但在WTO体系内，MPIA的遵守依靠各参加方成员的同意和善意履行，仲裁裁决的法律效力是DSU第25条明确规定的，对争端方具有法律约束力。

五、MPIA仲裁长期运作的机制构造

如前所述，目前MPIA的基础架构的运作目的是作为上诉机构的临时替代.若将MPIA作为上诉机构的长期补充，MPIA现行框架则有许多问题，需要对争端解决机制、上诉机构与MPIA衔接、仲裁员机制、上诉机构报告与仲裁裁决适用机制进行构造。

(一)MPIA作为上诉机构长期补充替代的争端解决机制

应当指出，随着上诉案件的增多，从2011年起，上诉机构审议案件便再未严格遵守DSU规定的90天期限要求，平均每起案件时间为140天。这也是美国阻止上诉机构成员遴选的原因之一。即使上诉机构重新运作，该问题仍无法解决。目前MPIA可以在上诉机构停摆期间代替上诉机构职能，并在WTO框架下具有应然合法性，且在“美国版权法仲裁案”中已有仲裁代替上诉审议的先例。这说明在上诉机构正常运行时，上诉仲裁可以作为可供选择的补充机制，缓解上诉机构压力。

原先的争端解决机制分为两个阶段，第一阶段是专家小组对争端做出调查裁决，形成专家组报告，若争端双方均无无异议，专家组报告将被DSB视为有效通过。如果涉及争端的WTO成员对专家组的裁决不满意，DSB不通过专家组报告，争端当事双方可以对专家组报告中存在争议的法律问题提起上诉，由上诉机构审理争议的法律问题，并可以修改、维持或推翻专家组的裁决，形成上诉机构报告。上诉机构报告则适用反向“协商一致原则”，解决争端。

如图1所示，可以在上诉机构停摆时，未通过的专家组报告自动进入上诉仲裁程序。上诉机构正常运行时，在专家组报告没有通过后，可以仿照岔路口条款进行选择性设置，争端双方可以通过协商决定选择上诉审议或是上诉仲裁解决争端，选择是唯一的，选择其中之一，则意味自动放弃其他选项。从而使案件分流，提高案件处理效率，缓解上诉机构压力。

图1 选择性争端解决机制构建

(二)上诉仲裁与上诉机构的衔接机制

若将MPIA长期适用作为上诉机构的补充，那么上诉仲裁与上诉机构的衔接则尤为重要。若上诉机构与上诉仲裁始终正常运行，则按图1正常运行，不存在衔接。当上诉机构进入停摆时，停摆中的上诉案件和恢复后的仲裁案件，它们的衔接则会产生系列问题。

1.上诉机构恢复前仲裁的案件与恢复后仍在进程中的案件

因上诉仲裁案件的特殊性，审理的时效较一般仲裁长，存在上诉机构恢复运作时，部分案件仍在上诉仲裁程序中的情况。根据MPIA第15条“在上诉机构恢复后，根据MPIA第10条达成的上诉仲裁协议将继续有效，除非争端方另有约定。”因此，上诉机构恢复后，之前的仲裁协议仍有效，双方若达成约定可以放弃仲裁进程，转向上诉机构帮助。那么在上诉机构恢复后，已完成仲裁的案件，仲裁不利的一方，是否可以重新向上诉机构申请上诉，MPIA并未明确规定。

可以按图2流程，针对上诉机构恢复后仍在仲裁进程中的案件，应重新给予案件双方选择权，在双方达成共识后，可选择继续使用上诉仲裁或重新提交上诉机构审理，双方未达成共识，则维持现状。至于已完成仲裁的案件，应该尊重仲裁裁决与仲裁终局的效力，不可重新提起上诉。

图2 上诉机构恢复前仲裁的案件与恢复后仍在进程中的案件

2.已上诉因上诉机构原因中止的争端案件

关于MPIA可审理的案件范围，其正文第1条明确规定案件范围仅在因上诉机构成员不足导致无法审理，成员之间针对专家组报告诉诸DSU第25条仲裁的上诉情况。这里的专家组报告不仅包括DSU第6条设立的专家组，还包括第21条第5款为解决执行裁决引起争端问题由专家组审理并做出的报告。具体包括WTO通报之日尚未审结的案件、未来的争端，也包括执行之诉，但是不包括在WTO通报之日已经发布中期报告的案件。MPIA裁决不包括在该安排正式向WTO通报之日已经发布中期报告的案件，这一范围的限定，可能导致某些已经在专家组阶段审理完结或已经进入上诉程序的案件无期限地中止。

截至目前，WTO积压了21起这样的无限期中止、等待上诉机构审议的案件。现有的MPIA规则无法有效解决此类案件。针对这些案件，可以参考图3流程，应在争端双方达成共识后，重新选择进行仲裁，或等待上诉机构，若无法达成一致，则无限期处于等待状态，等待上诉机构恢复。且对于由上诉转为仲裁的案件，即使在仲裁过程中上诉机构恢复，争端解决方式不可再次变更，避免出现部分成员因裁决不利于自己而导致的案件争端解决方式的不断变更循环。

图3 已上诉因上诉机构原因中止的案件

3.MPIA成员与未加入MPIA成员间的案件

在目前WTO等待上诉机构恢复的案件中，除了MPIA签订前已提起上诉的案件外，还存在已加入MPIA成员与未加入成员间的争端案件。如，2021年9月16日，在“中美晶体硅光伏产品进口保障措施案”中针对专家组报告中涉及的法律问题，因为美国非MPIA成员方，无法适用MPIA解决问题，中国只能继续向上诉机构提起诉讼。此类案件，因无法适用于MPIA，将无限期中止。但值得注意的事，未加入MPIA的成员，如美国，不加入的原因多出于政治、外交方面的考虑，在前文提到的“美国版权法仲裁案”中，美国并不排除仲裁在争端解决中的适用。因此，针对不加入MPIA的成员，可参照图4流程，争端双方或可在DSU框架内尝试达成双边的临时仲裁协议，如果达成一致，则根据双边仲裁协议进行争端解决，而如果无法达成共识，则维持现状。

图4 MPIA成员与未加入MPIA成员间的案件

(三)避免“一票否决”的仲裁员遴选机制

仲裁员甄选程序至关重要。仲裁员被普遍接受为国际法庭独立性的一个重要决定因素。传统观点认为，司法独立是维持国际法院/法庭信誉和合法性的一个重要因素。几乎所有国际法院和法庭都要求审判员具有独立性和公正性。所以，仲裁员的任命和再任命过程很重要。美国滥用“协商一致”导致上诉机构成员不足的错误，应在MPIA中避免。

根据MPIA和两个附件，MPIA将由从10名常设上诉仲裁员中选出的3名仲裁员根据适用于组成上诉机构分部的相同原则和方法进行审理。根据附件二第1条，MPIA每名参与成员可提名一名候选人。候选人将经过预选程序，由世贸组织总干事、争端解决委员会主席、与贸易有关的知识产权理事会主席组成的预选委员会进行。预选委员会在适当协商后，向与会成员推荐符合上述标准的候选人，如果被提名为候选人，将不会经过预选程序。与会成员将以协商一致的方式组成仲裁员队伍。附件二第4条与第5条规定参加成员将以协商一致方式组成仲裁员库，仲裁员库的组成可在任何时候经全体参加成员同意进行修改。若MPIA长期存在，参加成员将自仲裁员库组成两年时起，根据MPIA附件二建立的程序，定期部分重组仲裁员库。明确了仲裁员库与上诉机构成员在性质上相同，都是常设性的安排，而不是随案件而临时指定的人员。仲裁员队伍的组成将确保适当的总体平衡。MPIA引入了常设上诉仲裁员之间的合议和意见交流，以促进决策的一致性。仲裁员应不属于任何政府，确保仲裁员自主决策的独立性。

1.避免仲裁员不足导致MPIA停摆

MPIA的问题在于，根据附件二，经所有参与成员同意，可随时修改仲裁员的组成。此外，参与成员将定期部分重组仲裁员队伍，重组两年后开始。目前还不知道这样一个时期会持续多久。其他WTO成员加入MPIA或参与MPIA的成员退出MPIA也可能导致仲裁员的重新选举。如果上诉仲裁员的任期太短，或者仲裁员可能随时被重新选定，也可能会对仲裁员的独立性造成威胁。

仲裁员的遴选或可采用自动遴选，规定成员职位空缺时限不得超过6个月。且为了防止有成员阻止遴选导致人员空缺，应规定若出现仲裁员职位空缺，在下一位成员填补之前，将由离职仲裁员继续履行职责。

2.避免因仲裁员费用问题导致案件效率降低

MPIA文本并未提及MPIA仲裁员工资与行政支持人员，但在世贸组织争端中，秘书处的具体部门协助了专家组和上诉机构，发挥了法律办事员在国内法律制度中的作用。法律事务司和规则司牵头协助各小组，而上诉机构有自己的秘书处，在上诉机构停止运作后，秘书处被解散，其工作人员被分配到世贸组织其他部门。上诉机构秘书处的前工作人员或可加入MPIA成为仲裁庭工作人员，MPIA也可聘用之前上诉机构的工作助手处理特定案例。

为保障MPIA的稳定运作，MPIA应补充费用与行政人员条款，成员方可以依据国家实力与案件数量共同组建上诉仲裁基金，该基金用于支付仲裁员工资。对于案件审议中产生的费用与雇佣相关行政人员，可以由案件争端双方共同承担。

(四)上诉机构报告与仲裁裁决适用机制

在MPIA序言中，强调MPIA设立目的在于保留DSB的基本原则和特点，包括通过对专家组报告进行独立和公正的上诉审查和进行两级裁决。MPIA附件一第9条规定“上诉应限于专家组报告所涵盖的法律问题和专家组制定的法律解释。仲裁员可以支持、修改或推翻专家组的法律调查结果和结论。如适用，仲裁裁决应包括DSU第19条所设想的建议。专家组未提出上诉的裁决应视为与仲裁员自己的裁决一起构成仲裁裁决的组成部分。”可以看出，MPIA规定上诉仲裁的法律适用与WTO普通诉讼程序一致，包括DSU在内的WTO涵盖协定。同时，附件一第10条规定：“仲裁员只应处理解决争议所必需的问题。他们应只处理当事各方提出的那些问题，而不影响他们就管辖权问题做出裁决的义务。”就是说，上诉仲裁庭应严格按照涵盖协定确定争端方的权利和义务，所作裁决不能增加或减损成员的权利和义务。这也符合DSU第3条第5款的规定。

MPIA现有条款中并未明确以往上诉机构案例报告与专家组裁决是否可以作为裁决参考依据。在上诉机构已审理的案件中，多存在参考以往案例作为有效先例的情况。但上诉机构参考以往先例这一做法遭到了美国的反对，美国没有否认之前的上诉机构报告的参考价值，但指出每个案件其实际的情况都不相同，上诉机构报告作为案例本身并不是法律文本。同时，美国指出上诉机构参考以往案例的做法是没有对现有案件进行客观的评估分析，只是遵循先例，这样的判决结果无法使争端双方信服，并会损害上诉机构的公信力。本文认为，法律文本中通常包含关于实体法及其法律后果的不确定条款，在确定个别争议时关于定义文本模糊的条款，考虑以往案例无可厚非。而且，对现有案例的参考解释，符合国际公法解释的习惯规则,有助于为多边贸易体制争端解决提供安全和可预测性，也有助于维护WTO各成员在使用争端解决机制下的权利和义务。

值得强调的是，国际法院和国际海洋法法庭等已发展出援引其以往裁决的做法。无疑，MPIA对所涉协议项下权利和义务的解释的一致性和可预测性对成员具有重大价值，但这不代表以往判例可以随意作为裁决参考，更别说各成员可能不会接受不符合自身利益的先例。显然，如果没有世贸组织成员方的正式认可，上诉机构报告与MPIA仲裁裁决的先例价值可能有所降低。为此，MPIA应进一步补充先例援引的价值问题。

六、结语

作为一项应急安排，MPIA虽称不上完美无缺，但作为目前多边争端解决最有效的替代方案，不仅有利于在上诉机构停摆期间解决成员方争端，还有利于在上诉机构正常运行时，缓解上诉机构案件繁多的压力。当然，由上诉机构危机引发的相关WTO的内部改革问题必须充分重视。

应当说，在WTO的改革进程中，MPIA是成员方在现有规则范围内寻找的一个具有创意的解决办法，可以有效抵制单边主义和贸易保护主义。当然，MPIA也包含诸多不足，若其成为上诉机构的补充而长期适用，仍需进行制度的完善。但无论如何，MPIA的诞生预示着WTO争端解决机制的一种改革趋向，值得进一步关注和研究。