场域性立法背景下催收非法债务罪的规范构造

汪 鹏

（西北政法大学 刑事法学院，西安 710063）

一、问题的提出

作为近年来全国开展的扫黑除恶专项斗争重要总结，全国人大常委会在最新颁布的《刑法修正案（十一）》中，于寻衅滋事罪之后增设催收非法债务罪作为第二百九十三条之一，专门打击近年来频发的采用非法手段讨取非法债务的案件。①在《刑法》第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”此项立法与专项斗争期间最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称为“两高两部”）相继出台的关于恶势力、软暴力、套路贷、非法放贷等规范性概念一样，具有围绕特定场域（催收高利贷等产生的非法债务）进行专门立法规制的“场域特征”。①从本罪的内容来看，立法者基本上围绕着“通过非法手段讨要非法债务”的场域特征，将多种情形的非法手段都包含进来，按照规制重点在本罪下设置具体类型。本罪可以具体划分为暴力、胁迫型（第一项），限制人身自由或侵入住宅型（第二项），恐吓、跟踪骚扰等软暴力型（第三项）。上述情形正是因为因催讨非法债务的场域特征聚集在一起。因此，场域成为上述三种情形的重要因素——如果去掉非法讨债的领域设定，上述三种情形完全可以分别对应刑法分则中的相关犯罪，失去了单独规定的意义。即，立法者并未采取惯常采用的以危害行为和侵犯客体为根据设置刑法分则具体罪名的做法，而是基于刑事治理的实际需要，采用围绕特定场域内发生的多种危害行为作为增设具体犯罪的主要依据，根据多种行为发生的场域特征确定相关危害行为社会危害性的刑法规制模式。上述做法可简称为“场域性立法”。

场域性立法主要体现为当需要对某一特定领域的多种危害行为进行多项立法调整时，考虑到按照以危害行为直接侵害的客体为标准在刑法分则中逐项、分散增修犯罪会导致修订内容过多、零散、体系性较差等问题出现，立法者采用对危害行为所发生的场域或者环境为基础进行适度抽象与概括，建立基于统一抽象概念的一次性增修犯罪的刑事立法措施。上述做法也是立法者基于场域因素对部分危害行为的社会危害性重新评价的过程。场域性立法的积极作用在于通过选取多种危害行为在某一领域社会危害性横截面，凸显刑事治理打击效果，构建基于特定领域的预防性刑法立场。立法机关通过增设轻罪等方法平衡司法回应民众的呼吁和处置规范不够的难题。［1］43这与我国近年来刑法立法活动展示的积极刑法观相一致。即，在强调惩处效果的同时，进一步赋予了刑法参与社会管理、解决社会突出矛盾的功能。［2］132然而，这在一定程度上也会导致行为类型判断上的困难、厘清“域内”与“域外”界限以及处理与其他犯罪关系上存在冲突或阻碍、构成要件的识别功能和出罪机能难以发挥作用等问题。例如，催收非法债务罪仅在构成要件上就与非法拘禁罪、故意伤害罪、非法侵入他人住宅罪、寻衅滋事罪等诸多犯罪存在交叉与重叠，并非简单意义上的竞合关系。解决上述问题的关键在于对催收非法债务罪的实施行为的类型化判断。通过借助于对场域特征的准确理解，并以此认定本罪的犯罪构成。基于坚持罪刑法定原则和明确性原则立场，准确认定本罪的行为类型，明确本罪司法判断规则，防止出现司法机关在适用相关犯罪中曾经出现的“大放大收”现象，对于维护法律秩序的统一性而言具有重要意义。

二、催收非法债务罪的行为类型认定

场域性立法所带来的立法问题首先体现在催收非法债务罪的行为类型认定困难。这主要表现在：首先，本罪中高利贷、赌债等非法债务需要借助《刑法》以外的《民法典》《银行业监督管理法》等法律规范以及相关司法解释为依据进行规范性判断。其次，从本罪的行为关系上，既包括了催讨债务领域常见的暴力、胁迫手段，也包括近年来社会重点关注的骚扰等软暴力手段，还包括了与上述存在交叉与重叠关系的限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的方式，三种情形之间的差异甚大，为准确认定本罪的刑法观念形象带来了难题。①例如，讨债人计划的骚扰行为是作为限制人身自由或者侵入他人住宅的预备行为时，是否仅因实施了骚扰行为且情节严重而构成本罪的既遂。立法者在采取列举方式对犯罪进行具体描述中，形成了相互包含、环环相扣的“围追堵截”式条款，在逻辑判断难度增加的情况下，“司法者将面对大量漫无头绪甚至有缺陷的条款”。再次，在区分基于“天经地义、欠债还钱”的合法讨债和作为本罪软暴力手段的非法骚扰、跟踪的界限上存在困难，通过立法方式界定对非法债务的合法讨债秩序和非法讨债行为的界限并非易事。在调研走访中，部分司法实务者表示：为了讨债每天给借款人打电话、敲房门的行为是否算是骚扰，每天打三通以上是否算是情节严重的骚扰，债权人就债务人欠钱不还的情况向第三方做出法律风险提示干扰债务人的正常生产经营是否构成骚扰。因此，在本罪的适用上，是否会出现不断强调打击对非法讨债领域的“围追堵截”作用，构建层层递进的“入罪圈层结构”，而忽视本罪是否因缺乏独立的规范调整对象而有违刑法明确性原则的问题就成为重要疑问。

构成要件是一种行为类型，每一种犯罪都具有其特殊的行为类型。在刑法中，立法机关对犯罪行为的规定应当具有类型性的特征，这对于准确认定罪与非罪、此罪与彼罪发挥着至关重要的作用。［3］相关犯罪的类型性判断实际上是对构成要件进行实质解释，明确适用范围，发挥着个别化机能。对构成要件进行实质解释，意味着使符合犯罪构成的行为具有值得科处刑罚的实质违法性。［4］在不违背罪刑法定原则的前提下，应采用解释方法明确非法讨债的刑法定位，以实现避免犯罪圈无限扩大的目标。

第一，基于场域特征，准确界定本罪的保护法益与非法债务类型。基于实质立场的刑法解释，首先意味着以保护法益为指导，发挥法益作为构成要件解释目标的机能，从而实现刑法的目的。［2］159对本罪的法益界定，与故意杀人罪、故意伤害罪等通过行为侵犯的刑法所保护的社会关系相较而言有所不同，应当是基于“打击非法讨债”的场域特征下，通过本罪列举的三种情形所侵犯的社会关系进行概括抽象来确定。这与近年来刑法强调以“秩序”“环境”等被认为难以还原为人的生命、身体、财产、名誉、感情等具体生活利益的保护法益的抽象化相吻合。［5］由于立法者将本罪设定在第六章妨害社会管理秩序罪中，因此破坏社会管理秩序理所应当是本罪的本质特征。具体而言，本罪的具体法益是国家对催讨非法债务的社会管理秩序，即公民应当通过合法的方式解决非法债务问题，而不应当通过暴力、胁迫等刑法所禁止的手段。

对于本罪涉及的非法债务类型，本罪的罪状表述为：催收高利贷等产生的非法债务。相较于高利贷、赌债已在相关司法解释中被界定为非法债务，如何准确界定“非法债务”就成为关键问题之一。②在本罪设立之前，刑法理论界对法律不予保护的债务重点围绕最高人民法院2000 年7 月颁布的《关于对索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，该解释明确列举了高利贷、赌债作为法律不予保护的债务。部分学者认为主要包括超过诉讼时效的债务、高利贷、不法行为产生的债务等形式。（参见师晓东《刑法上法律不予保护的债务之界定》，载《西华师范大学学报》，2015 年第5期，第68-72页）在实际的调研过程中，司法实务工作者产生了非常激烈的争论：部分司法实务人员认为应当将“非法债务”理解为“形成债务的行为是不被法律所保护的”，因此超过诉讼时效的债务、彩礼、限定继承等情形虽然丧失了法律的强制保护力，但是因形成债务的行为或事件是符合法律规定的，因此不应当将此部分纳入本罪的债务之中。部分司法实务人员认为，应当将非法债务理解为丧失了法律强制保护力的情况，因此，自然之债也应当纳入本罪的债务类型之中。还有部分司法实务人员认为应当按照是否违反了其他法律法规为标准进行判断，凡是违法的债务均应纳入。

在判断“非法债务”时，应当注意以下几个问题：第一，民法上的民事行为无效、民事违法与刑法上的“非法债务”并非是等同概念。与刑事领域强调是否非法不同，民事领域更加侧重于基于民事法律行为的效力调节民事主体之间的法律关系，达到定分止争的目的，从而维护正常的民事法律活动。本罪中的“非法债务”应当是行为人违反了国家禁止性法律规定而产生的债务，国家对上述债务给予了否定性的评价。第二，民事违法可能导致民事行为无效，但不必然导致本罪上“非法债务”的成立，后者的关键在于是否违反了民事法律禁止性规定。2021 年起实施的《民法典》第一编第六章关于民事法律行为法律效力的规定以及第三编第十二章借款合同的规定对于判断各类借款合同之债的效力应当起到提纲挈领的作用。此外，根据最高人民法院2019年11月4日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对于借贷类型的划分，我国主要分为自然人、法人、其他组织等非金融机构主体实施借贷的民间借贷形态以及经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融借贷形态。在民间借贷领域，最高人民法院在2020 年8 月20 日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十一条、第十二条、第十四条对民间借贷的合同效力做了进一步的细化规定（见图1）。

图1 民间借贷行为的合同效力

在上述规定中，除了违反法律、行政法规的强制性规定以外，《民间借贷司法解释》规定的其他情形所导致的法律效果是民事法律行为无效，即应当基于合同无效，双方当事人返还财物，恢复原状。上述其他情形可以认为是民事违法，但因并不属于违反了禁止性规范，因而并不必然构成本罪中的非法债务。这也与司法实务在审理民商事合同中坚持区分效力性强制规定和管理性强制规定的立场保持一致。因此，在民间借贷中，违反了禁止性法律规定而形成借贷的情形是应当作为本罪“非法债务”的重要前提之一。例如《民法典》第六百八十条首次规定了“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”等内容。因此，行为人催讨本金以及合法利息以外的债务，就应当认为属于本罪的“非法债务”。第三，本罪的“非法债务”应当基于刑法分则的规定进行独立的司法认定。例如，根据《民间借贷司法解释》的规定，“套取金融机构贷款转贷”的行为应当被认定合同无效。在实践中，司法工作人员查明行为人在贷款前还存在转贷牟利目的，并且数额较大可能构成转贷牟利罪（刑法领域的禁止性规定）时，该借贷合同所形成的债务就可能被评价为“非法债务”，他人采用暴力、胁迫等方法催讨债务的情形就可能构成催收非法债务罪。

在民法领域，自然之债主要包括了已过诉讼时效的债务、赌资、毒资、嫖资等违法之债，彩礼，限定继承中超过遗产实际继承的部分。［6］上述自然之债中，由于赌债、毒债是属于被行政法律法规明令禁止行为产生的债务，因此应当属于本罪的“非法债务”（如赌资，毒资等）。对于不属于非法但本身也不受到法律认可的情形（限定继承、彩礼返还）而言，考虑到本罪重点打击逃避法律程序而采用非法手段催讨不被法律保护债务的特征，此处的债务应当重点限定在经济往来中产生或形成的相关债务，对于因彩礼返还以及限定继承而产生的债务不应当纳入本罪的适用范围。

第二，关于本罪的主观目的。在本次修正案公布之前，根据通说观点：实施索取债务（包括非法债务）非法拘禁他人的行为之所以认定为催收非法债务罪，原因在于索取债务的主观目的阻却了非法占有目的。在犯罪构成体系中，主观目的与主观方面不同，前者主要是作为主观违法性的判断要素来对待。那么，对于催收非法债务罪而言，是否需要设定索取非法债务的主观目的也是对于本罪行为类型化的重要问题之一。对此问题，《刑法》并没有在构成要件中明确表述相关主观目的的内容，然而，除了法律明文规定的以外，学理解释以及相关司法解释当中还包括非法定的情形。例如寻衅滋事罪中，陈兴良教授认为“流氓动机”对于寻衅滋事罪的行为定性起到作用。①陈兴良教授认为，在一般情况下，寻衅滋事行为主要通过客观要素加以认定，但在区分无故殴打和事出有因的殴打行为中，仅靠客观行为无法认定，应当参考主观上是否有流氓动机以进一步确定属性。（参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社，2017年版，第989-991页）将本罪的主观目的限定在索取非法债务上，有利于对相关客观行为（暴力胁迫）进行准确认定，可以起到限缩犯罪圈的目的。此外，本次修法改变了过去对债务不做区分，均按照非法拘禁罪进行处理的入罪路径，建立了因催讨人催讨非法债务，情节严重的入罪判断，因此催讨债务人是否需要主观认识到催讨的债务是高利贷等非法债务就十分关键。正如上文对债务的界定，合同无效以及丧失胜诉权的自然债务等都属于事后的评价性概念，因此，构成本罪的催讨人只要认识到自己催讨的债务是非法债务即可，对于是否是高利贷的问题不应过多要求。例如，放贷人谎称自己是合法债务，纠集相关人员采用非法手段索债的情形，相关人员有合理证据认为债务是合法的或者被推定认为是合法的，则不应构成本罪。

第三，在本罪的定罪要素上，第一次征求意见稿与第二次征求意见稿、正式通过的修正案之间差别较大。在第一次征求意见稿中，首次规定了对于限制人身自由或者非法侵入他人住宅的方式进行催讨非法债务的情形，要求达到“情节较轻”的情况。与此同时，构成本罪需要“以此为业”的要件。上述修改在征求意见期间产生了较大的争议：一方面，在《刑法》分则中将“情节较轻”作为定罪要素较为少见，此外也会对本罪的既遂形态产生认定困难——本罪究竟是抽象危险犯还是具体危险犯，抑或是结果犯存在疑问。①在实际调研过程中，部分司法实务人员也表示一审稿草案中“情节较轻”的表述，在司法实践中会被认为只要实施了列举的行为即可以构成犯罪，立法上缺乏对相关危害后果及情形的限制。笔者认为，在此处的“情节较轻”与《刑法》总则第十三条但书条款所规定的“情节显著轻微”及第三十七条规定的“情节轻微”作用是不同的，在本罪中的“情节较轻”仍然是对犯罪积极构成要件的描述，发挥着“举轻以明重”的作用，至少犯罪人的催讨非法债务行为情节较轻，才能构成本罪的入罪标准。本罪“情节较轻”的规定，仍然是在强调行为客观属性的基础上，进一步对行为所造成的侵犯法益具体的危险描述，与我国刑法在具体犯罪上采用的“行为立法+情节立法”的判断模式保持一致，因此，本罪虽然采用了“情节较轻”的表述，但是仍然应当是具体危险犯，而不应当扩大解释为抽象危险犯。另一方面，从实践情况来看“以此为业”的判断的确存在认定难题：例如接受劳务派遣的人员到相关单位从事劳务，相关单位要求被派遣人员从事采用非法手段催讨非法债务的情形；相关职工在本单位从事非法催讨债务的公司业务并领取正常工资，在单位领导的指挥下要求其参与一起或少数几起的使用非法手段催讨非法债务后就继续从事原有职务的情形。因此，全国人大常委会在《刑法修正案（十一）》（第二次征求意见稿）和正式生效的《刑法修正案（十一）》中均删除了“以此为业”的表述，增加了“情节严重”作为对非法讨债的定罪要件。虽然上述修改避免了司法实务认定的困难，然而如何判断此处的情节严重仍然成为未完成的课题之一。在今后最高司法机关配套修正案而制定的相关司法解释中仍然可能将犯罪来源、起因或者去向的事实解释为本罪的“情节严重”。笔者认为，将所有的非法讨债行为都纳入本罪调整范围的做法有违本罪“情节严重”的入罪门槛，应当建立以实质解释方法限缩入罪范围的解释路径。在今后司法解释可能将多次实施违法讨债解释为情节严重的情况下，应当将此处的“多次”，限定为以催讨非法债务为目的，反复多次使用刑法禁止的方法催讨债务的行为，将催讨非法债务作为主要的社会活动等情况。上述行为既可能存在于合法成立的公司之中，也可能以非法组织形态展现。它只是作为一个定罪要件，解决罪与非罪的问题。［7］一次或者少数实施某种行为虽然具有违法性，但尚不足以动用刑事手段进行制裁，但如果以此作为自己的主要社会活动，就应当属于为法所不容，而需要动用刑事手段进行惩治。

综上所述，作为讨要非法债务领域多种手段与情形的聚合，一方面将原本根据行为和行为侵犯客体就可以界定是否构成《刑法》分则相关犯罪的判断方式，重新构建成以特定领域为切入点的犯罪判断模式；另一方面根据罪状表述，今后出台的司法解释仍有可能基于打击非法讨债的领域特征，将原本属于治安处罚范围的情形（例如使用暴力、胁迫情节轻微的，限制他人人身自由、非法侵入他人住宅情节较轻等情形的非法讨债等）纳入刑法规制的范围，无疑也体现了刑法规制早期化的特征。催收非法债务罪的划定也要受到刑事政策所带来的影响：一方面表现在入罪范围当中，刑事政策在行政违法与刑事犯罪上的价值选择；另一方面刑事政策通过专项斗争的规范性概念对相关行为的认定和判断带来影响。

三、催收非法债务罪与他罪关系的厘清

在厘清催收非法债务罪与相关犯罪竞合关系中，始终需要回答一个问题：在肯定基于对特定领域采取《刑法》修改和重新评价等措施强化刑事治理效果的前提下，场域性刑事立法所应当遵循的原则到底是什么？刑法对于特定领域的规制机能，仍然应当遵循犯罪概念的“当罚性”与“要罚性”的要求。根据刑法明确性原则，立法机关应在基于场域性因素评价的基础上明确此罪与彼罪的界限，在场域性评价背景下构建基于《刑法》第十三条但书条款的入罪与出罪模式。上述要求既是维护刑事立法统一性的必然要求，也是准确认定本罪的重要前提。

（一）催收非法债务罪（采取非法限制人身自由为手段讨要非法债务）与非法拘禁罪的竞合关系处理

催收非法债务罪将催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重作为非法限制人身自由的前提，因此两者的关系存在如下情形：

第一种情形，催收非法债务罪中的情节较重是相对于非法拘禁罪而言的，主要是指非法拘禁罪中部分情节较重的情形。因此，本罪与非法拘禁罪是被包含与包含的关系，本罪重点对非法讨债领域涉及情节较重的非法拘禁行为进行规制，因此本罪是特殊法条，非法拘禁罪是一般法条。故而，此种情况应当坚持“特殊法条优先于一般法条”的原则。司法机关在此种情形下，需要根据案件情况比较非法拘禁罪情节较重与催收非法债务罪的量刑，并选取处罚较重的犯罪定罪处罚。第二种情形，催收非法债务罪中的“情节较重”是指不符合非法拘禁罪的入罪条件，经刑法的重新评价后将原本属于治安处罚的内容纳入催收非法债务罪的处罚范围内。①在实际走访中，较多的司法实务工作者支持此种主张，认为将治安违法行为纳入催收非法债务罪中，仍然体现了相较于非法拘禁罪的“情节较轻”。在实践中，公安机关基本会选择治安处罚的方式处理尚未达到构成刑事犯罪的治安违法行为。在此种情况下，催收非法债务罪与非法拘禁罪是择一的关系。择一关系的实质基础在于，复数的刑法规范在不同的攻击阶段保护同一法益。［8］对于符合催收非法债务罪的入罪标准，但尚未达到非法拘禁罪的犯罪构成的，应当直接以催收非法债务罪定罪处罚。第三种情形，催收非法债务罪中的“情节较重”既包括了非法拘禁罪中属于情节较重的情节，也纳入部分尚未达到非法拘禁罪入罪标准且立法前主要被归为治安处罚的违法行为。在此种情况下，催收非法债务罪与非法拘禁罪的关系既存在包含关系也存在择一关系。如两罪是包含关系，则以“特殊法条优于一般法条为原则”；如两罪是择一关系，对于符合催收非法债务罪的入罪标准，但尚未达到非法拘禁罪的犯罪构成的，应当直接以催收非法债务罪定罪处罚，不存在“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的可能性。从学理解释上看，三种情形的推论都符合立法者所设定的范围，都是立法者围绕“通过非法手段催讨非法债务”场域下的特殊考量。（见表1）

表1 催收非法债务罪与非法拘禁罪的竞合关系

（二）催收非法债务罪（以非法侵入他人住宅为手段讨要非法债务）与非法侵入他人住宅罪的竞合关系处理

通说认为非法侵入他人住宅罪应当是行为犯，行为人只要未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅或者经要求退出仍无故拒不退出的，原则上就构成本罪，应当予以立案追究。在《刑法修正案（十一）》通过之前，非法侵入他人住宅的行为实际上既是刑法处罚的行为，也同样是《治安管理处罚法》规制的行为，而且两者在规定内容上完全一致。结合《刑法》第十三条但书条款（情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪），即使《刑法》分则条文没有将“情节严重”作为构成要件，司法机关也要在对构成要件进行实质解释的基础上，考虑是否达到值得刑法科处刑罚的程度。由此，刑法应当对情节严重的行为科处刑罚，公安机关对符合情节显著轻微危害不大的行为科处治安处罚。本次《刑法》修订，催收非法债务罪与非法侵入他人住宅罪的竞合关系存在以下情形：

第一种情形，催收非法债务罪的“情节较重”是对非法侵入他人住宅罪而言的，是指犯罪行为的危害程度达到了非法侵入他人住宅罪的情节较重的情形。在这种情况下，两罪是包含与被包含的竞合关系，催收非法债务罪是特殊法条，非法侵入他人住宅罪是一般法条，应当以“特殊法条优于一般法条为原则，重法优于轻法为补充”予以定罪处罚。第二种情形，催收非法债务“情节较重”是指将原本属于非法侵入他人住宅罪的“情节轻微危害不大”的治安违法行为，经刑法重新评价后认为属于催收非法债务罪“情节较重”的情况。在此种情形下，虽然在非法侵入他人住宅罪当中被认为是“情节轻微危害不大”，但是在催收非法债务罪中，考虑到非法讨债过程中的犯罪手段、时间跨度等场域特征，认为此种行为也应当纳入刑法处罚的范围，属于本罪的“情节较重”。因此，两罪之间的竞合关系应当是排斥或者择一关系，对于在讨债领域内出现的侵入他人住宅只能根据催收非法债务罪定罪处罚，不能认为仍然符合非法拘禁罪的入罪标准。第三种情形，催收非法债务罪中的“情节较重”既包括了非法侵入他人住宅罪中属于情节较重的，也纳入了原本属于“情节轻微危害不大”且应当被按照治安处罚的违法行为。在此种情况下，催收非法债务罪与非法侵入他人住宅罪的关系既包括了包含关系也包括了择一关系，需要分别综合前述的两种情形根据案件的情况进行具体的判断。

（三）催收非法债务罪（使用暴力、胁迫方法讨取非法债务）与故意伤害罪的相互关系

由于本罪的定罪要素上设定了需要达到“情节严重”的程度，而且故意伤害罪的立案标准需要达到轻伤以上的后果，因此在判断与故意伤害罪的关系上存在以下几种情形。第一种情形，基于打击非法讨债的整体考虑，认为催收非法债务罪的“情节严重”是指在造成的结果上需要达到轻伤以上的程度，因此两罪是包含与被包含的竞合关系。催收非法债务罪是特殊法条，故意伤害罪是一般法条，根据特别法条优于一般法条的原则进行处理。第二种情形，认为催收非法债务罪的“情节严重”是仅指尚未达到轻伤的故意伤害行为，即基于惩治的实际需要，将原本作为治安处罚的行为纳入催收非法债务罪之中。在此种情况下，两者是择一关系，对尚未达到轻伤以上的非法讨债行为只能认定为催收非法债务罪。第三种情形，认为催收非法债务罪的“情节严重”既包括了达到了轻伤以上的故意伤害行为，也包括了尚未达到轻伤的治安违法行为，因此，两者的关系既包括了包含关系也包括了择一关系，则需要分别综合前述的两种情形根据案件的情况进行分别的判断。

（四）催收非法债务罪与寻衅滋事罪的相互关系

使用暴力、胁迫方法和恐吓、跟踪、骚扰等非法讨债情形与寻衅滋事罪之间容易产生交叉。对此问题，部分学者主张设立催收非法债务罪的目的就在于解决发案率高但无对应轻罪规定的情形下，司法机关可能选择相似重罪的问题。具体到非法讨债的情形，在被告人属于事出有因，被害人存在严重过错的情形下，被告人的催收行为带有私力救济性质。［1］44根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《寻衅滋事司法解释》），上述情况不属于“无事生非”，司法机关认定为寻衅滋事罪是不妥当的。①最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条第3款规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理、处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。通过设立催收非法债务罪，可以以设置轻罪的方法让被告人获得“利益”。此种主张笔者并不赞同：第一，上述观点一方面片面理解了司法解释的相关内容，也与司法实际情况有较大出入。上述解释在规定事出有因的情形不作为寻衅滋事案件的同时，强调了“经有关部门批评制止或者处理、处罚后，继续实施前列行为”仍应当按照寻衅滋事案件处理。即，即使事出有因，但是被相关机关警告后不听劝阻的，仍可以按照寻衅滋事罪定罪处罚。在扫黑除恶专项斗争中暴露出的大量非法讨债情形是小贷公司、典当行、投资公司等非法催收人，在催收债务过程中因使用暴力、胁迫或者恐吓等行为而受到公安机关警告，公安机关要求其通过司法途径解决纠纷，然而非法催收人仍多次对被害人实施非法拘禁、恐吓、滋扰等非法讨债行为。在非法讨债案件中，很少有仅实施一起就被认定为寻衅滋事罪的情况。第二，有违罪责刑相适应原则。根据司法解释和《刑法修正案（十一）》的规定，我们可以得出以下结论：通过非法手段讨取合法债务，经有关部门批评制止后仍然继续实施的，应当构成寻衅滋事罪（法定最高刑5 年）；通过非法手段讨取非法债务，经有关部门批评制止后仍然实施的，构成催收非法债务罪（法定最高刑3 年）。即，讨取合法债务判得重，讨取非法债务判得轻，上述结论不符合刑法的罪责刑相适应原则的要求。因此，在上文提及的情形下，催收非法债务罪与寻衅滋事罪并非是简单的相互补充关系，而是存在着法条竞合（相互交叉）的关系。具体而言，催收非法债务罪是特殊法条，寻衅滋事罪是一般法条，在适用上应当按照特殊法条优于一般法条的原则进行处理。

四、催收非法债务罪与套路贷的交叉认定

相较于采取“打打杀杀”等暴力手法催讨债务，近年来，讨债组织采取“不拘禁、不打人，衣服穿着正常，根本不显露黑恶标志，采取的催讨措施也仅限于打脸、跟踪，态度还很和气”的情况却更为高发。虽然上述手段对被害人并未造成非常严重的身体或财产损失，但是实际上对被害人的身心与生活的影响更为严重。扫黑除恶专项斗争中，“两高两部”颁布的《关于开展扫黑除恶专项斗争的指导意见》将民间借贷领域乱象作为十二个重点打击领域，并专门先后制定了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称为《套路贷指导意见》）、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称为《软暴力指导意见》）、《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《非法放贷指导意见》）等专项司法规范性文件，形成了以非法占有目的判断为核心，以虚假债权债务作为套路贷本质特征，区分高利贷与套路贷的司法认定路径，往往将非法讨债行为作为套路贷的手段行为对待（如图2）。［9］

图2 套路贷和高利贷的司法认定路径

从实际效果上看，司法机关采取的对民间借贷相关刑事案件的认定模式对打击民间借贷乱象起到了非常明显的作用。例如上海市2019 年共侦破“套路贷”案件592 件，团伙419个，刑拘犯罪嫌疑人1 304人，查封、扣押、冻结资产9亿余元。在实际走访中，很多司法实务工作者对设立本罪的必要性提出了质疑：按照扫黑除恶专项斗争的相关规范性文件足以对软暴力、非法讨债、非法放贷等行为准确认定，在实践中也取得了非常好的效果，完全没有必要在刑法中单独设立催收非法债务罪，反而容易在套路贷司法认定模式和催收非法债务罪的认定规则中出现不一致与混乱的现象。该观点混淆了催收非法债务罪与套路贷案件认定模式的相互关系，两者并非完全一致，在非法债务及行为认定中应当是交叉关系而非同一关系。这种交叉关系主要表现在：

第一，催收非法债务罪中的“催收高利放贷等产生的非法债务”既包括高利贷、赌债，也应当包括套路贷案件中催讨本金及合理利息以外的其他非法所得。在司法实践中，行为人为了设置圈套、陷阱，往往采取预先支付部分本金，骗取当事人签订“车辆借贷合同”“资金借贷合同”，之后通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务。在套路贷案件中，行为人如果采取暴力、胁迫、非法限制人身自由等方式催讨本金之外的虚增债务或违法利息的行为，符合催收非法债务罪的构成要件的，应当按照本罪定罪处罚。虽然在立法前非法讨债定罪处罚的学理探讨主要集中在高利贷是否入刑的问题上，但从《刑法修正案（十一）》对本罪规定的罪状本身来看，套路贷案件也存在适用本罪的可能性。

第二，套路贷案件中催讨债务的手段与催收非法债务罪的客观行为存在交叉。根据“两高两部”《套路贷指导意见》的列举，对于催讨债务的手段包括了暴力、胁迫、非法拘禁、敲诈勒索等行为方式，上述方式也同样属于催收非法债务罪的行为方式。但是，套路贷案件中，除了上述方式以外，还存在并借助诉讼、仲裁、公证等手段，运用司法救济途径非法占有被害人财物的情形。催收非法债务罪更加强调违法运用私力催讨债务，上述情形并非属于催收非法债务罪规定的客观方面，排除了催收非法债务罪的适用可能。

第三，套路贷案件中的“多起”与非法讨债案件中多次存在着交叉关系。在实践中，套路贷案件并非由单独的一起构成，往往由数起或者十余起相关案件构成，参与实施套路贷的人员以犯罪组织的形态为主。实施套路贷的参与者在纠集者的组织下，长时间在相关区域采取暴力、胁迫等方式催讨债务，并将催讨债务以“工作奖励”“绩效奖励”等理由向参与者进行分配。上述内容符合催收非法债务罪“情节严重”的判断。

第四，催收非法债务罪中“跟踪”“骚扰”的认定。本次《刑法》修改，非法讨债的行为方式中除了《刑法》分则其他罪名中已出现的暴力、胁迫、非法限制人身自由、恐吓以外，还增加了跟踪、骚扰他人，情节严重的情况。在非法讨债领域内，行为人实施恐吓他人的行为，实际上既构成催收非法债务罪，也构成寻衅滋事罪，由于催收非法债务罪是对非法讨债领域的专门规定，因此在法条竞合的关系上，催收非法债务罪是特殊法条，寻衅滋事罪是一般法条，应当适用特殊法条优于一般法条的原则。与此同时，对于软暴力行为的定罪问题，“两高两部”2019 年4 月9 日《软暴力指导意见》中进行了明确的认定，将滋扰他人，使他人产生恐惧、恐慌造成心理强制的行为，认定为寻衅滋事罪中“恐吓”情况。［10］这是一种对恐吓行为进行扩张解释的典型做法，为了与恐吓行为本身具有的心理强制保持一致，对滋扰行为入罪也要求达到对他人心理强制的标准。在寻衅滋事罪与催收非法债务罪存在竞合的情况下，结合《软暴力指导意见》的规定，催收非法债务罪的恐吓中也应当包括对他人实施“滋扰行为”所形成的心理强制。那么，在催收非法债务罪中的恐吓已经包含了滋扰行为的情况下，如何认定跟踪与骚扰行为就成为非常关键的问题。对此存在两种可能性：第一种可能性，承认《软暴力指导意见》中对恐吓行为的扩张解释，认为催收非法债务罪中的骚扰与跟踪其实可以纳入《软暴力指导意见》对滋扰行为的定性之中。第二种可能性，否认在《软暴力指导意见》中恐吓行为的扩张解释对刑事立法的限制作用，认为恐吓、骚扰与跟踪是相互独立的行为形态。笔者认为此处刑法对于骚扰、跟踪的软暴力行为认定，并没有改变暴力与软暴力在心理强制上的一致性标准，即并非所有生活中的跟踪与骚扰行为都构成催收非法债务罪。在《软暴力指导意见》所列的多种行为方式中，都体现出了通过实施燃放鞭炮、播放哀乐、观看被虐待视频等非暴力手段足以使他人产生恐惧、恐慌进而使他人被“心理强制”，因此软暴力行为是否达到对他人心理强制的程度，应当是判断是否构成催收非法债务罪中的跟踪、骚扰的核心标准。将生活当中所有的跟踪、骚扰行为都纳入刑法范围打击，既不利于明确合法合理的私力救济范围，也不符合本罪要求上述行为达到“情节严重”的特征。此外，此处的骚扰对象应当是债务人及其关系密切人（例如家庭成员等）。在实践中，相关人员为民事立案，明确债务人的家庭住址等理由，在未被债务人察觉的情形下实施的跟踪行为以及每月一次定期向债务人发送短信、律师函等行为也不应当被界定为本罪的骚扰或跟踪行为。

第五，在司法认定的方式上，催收非法债务罪与套路贷案件存在着交叉。在实践中，对于符合催收非法债务罪的套路贷案件，首先判断是否构成套路贷，并在此基础上判断是否构成催收非法债务罪。对于不符合套路贷案件特征的非法讨债行为，则直接按《刑法》分则的相关罪名进行认定。《套路贷指导意见》实际上确立了司法机关对套路贷相关刑事案件的二元判断模式：根据相关指导意见判断民间借贷纠纷是否构成套路贷，对符合套路贷的案件按照《套路贷指导意见》及《刑法》分则的规定确定是否构成犯罪。①此观点由刘仁文教授、刘文钊检察官在2019年上海政法学院举办的“‘第二届刑法论坛’新型经济活动中的罪刑问题研究”研讨会中发表的《套路贷的概念及入刑条件辨析》一文中首次提出。相反，对不构成套路贷的民间借贷，根据所实施的行为与手段根据《刑法》分则具体罪名进行确定。②在调研过程中，部分司法工作者表示，在具体犯罪判断之前增加套路贷的认定，从实际状况来看，是降低了民间借贷案件的证据标准，简便了司法机关对相关证据的认定：在涉及非法吸收公众存款、集资诈骗等民间借贷的刑事案件中，司法机关需要明确涉案金额中本金、利息、叠加利息、超额利息、砍头息、抽水（相关提成）等具体数额；在被认定属于套路贷的刑事案件中，实施套路贷方除了前期投入的本金以外，剩余的所有资金基本都被视为非法所得。

五、结语

刑事治理中，应尽可能避免刑法作为“社会管理法”，提倡刑法参与社会治理的科学化，坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。［11］《刑法修正案（十一）》在刑事立法上增设催收非法债务罪，在构成要件上注重对实践中非法讨债的多种行为入罪判断建立层层递进的圈层结构，然而本应基于犯罪构成要件的识别机能和出罪机制却较为欠缺。与此同时，本罪还存在行为类型化程度较低，与非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等他罪关系上处理较为复杂，法律不予保护的债务界定，与扫黑除恶专项斗争的套路贷、软暴力等规范性司法概念存在交叉等较为突出的问题。上述问题不仅涉及立法方法也涉及司法适用的基本指引。立法者在催收非法债务罪的罪状设置上，将原本通过《刑法》分则不同章节的具体犯罪进行规制的方式，转为重点围绕“采用暴力、胁迫等非法方式催讨非法债务”场域特征进行适当抽象后重新进行评价。因此，场域性要素对于本罪的相关问题处理至关重要：基于场域性特征界定催收非法债务罪的实行行为类型化判断，在与非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪的关系上存在着补充关系、择一关系以及补充与择一关系等多种情形，套路贷、软暴力等扫黑除恶相关案件中，催收非法债务罪可以成为规制的手段之一。

《刑法修正案（十一）》对催收非法债务罪的增设，也会带来司法实践对相关问题处理方式的改变。在实践当中需要公安机关对催讨行为涉及借贷合同等经济纠纷进行适度的干预与判断，而不能因“不得介入经济纠纷”为由拒绝受理相关案件。虽然在制度层面，公安机关适度介入的依据与方法还较为欠缺，在实践中浙江省诸暨市、河南省郑州市等地公安机关已经开始了“先试先行”。例如河南省郑州市公安局高新分局在采取治安处罚的同时，通过颁发《违法风险告诫书》的方式，对从事单起或少数几起非法催讨高利贷的行为人进行犯罪风险提示与告诫。①《违法风险告诫书》中除列明相关违法事实以外，明确规定：“你等应当立即停止违法行为，停止侵害他人正当权益，减轻社会恶劣影响，否则将根据《中华人民共和国刑法》第二十一条、第二十六条规定，以寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪对你等犯罪行为依法打击处理。”河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅2019 年9 月2 日联合颁布的《关于对讨要债务警情处置的法律指导意见》中明确规定：不得以涉及经济纠纷为由不予处置，并对处置的依据、调解方法、处置意见等进行了明确的规定。②《关于对讨要债务警情处置的法律指导意见》中规定：“民警到达现场要立即开启执法记录仪，迅速稳定双方情绪，控制事态发展，告知双方不得采取过激行为和采用违法犯罪手段解决问题，宣读并由讨要债务行为人签收《违法风险告诫书》，宣讲法律，预防违法犯罪行为发生。同时，了解基本情况，并做好相关记录工作。”虽然对上述做法的法律效力还有待进一步明确，但是公安机关在司法实践中的积极做法为催收非法债务罪的司法运行模式提供了可供复制的参考作用。

*浙江省温州市人民检察院叶立芳检察官、河南省新乡市卫滨区人民检察院朱梁双检察官、贵州省高级人民法院民事审判庭苏金溪法官、陕西省乾县人民检察院党政检察官、西北政法大学刑事法学院刑法学专业硕士研究生李婷对文章的实际调研、资料收集、文章修改提供了有效帮助，在此一并致以谢意。