民商事诉讼中电子证据的法律问题研究

刘宏立，田迪歌

(1.辽宁省沈阳市浑南区人民检察院，辽宁 沈阳 110015；2.辽宁省沈阳市人民检察院，辽宁 沈阳 110002)

近年来，电子信息技术的高速发展以及计算机、智能手机的普及应用，给人类社会的各个领域都带来了前所未有的深远影响，电子数据成为记录和反映人们生活的重要载体。随着经济社会发展，各类民商事纠纷层出不穷，电子证据作为一种新型的证据形态在证明案件事实方面发挥着越来越重要的作用。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)对电子证据的范围、审查内容和标准等进行了规定，但电子证据在司法适用中依然存在着诸多障碍，相关法律问题值得深入研究。

一、电子证据的内涵

2012年修订的《民事诉讼法》把电子数据增设为法定证据类型，奠定了电子证据在民事诉讼证据上的独立法律地位。虽然在我国立法例中，《合同法》和《电子签名法》等法律法规早已确立了数据电文这一电子证据形态，但适用范围却局限于电子商务领域。因此，2012年的《民事诉讼法(修正案)》极大地提升了电子数据的法律属性，为其在民商事诉讼领域的广泛适用奠定了坚实基础。

我国现行立法对于电子证据的表述使用“电子数据”一词。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第116条对电子数据进行了列举式的概念界定，即电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者储存在电子介质中的信息。《民事证据规定》对电子数据的范围进行了增补和细化，但依然沿用了“电子数据”的用语(1)《民事证据规定》第14条规定：“电子数据包括下列信息、电子文件：(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”。。值得关注的是2007年发布的《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据使用若干问题的解答》使用了“电子证据”一词，认为凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据都是电子证据。其他法律文件中也有多处出现电子数据与电子证据并用的情况。笔者在中国知网中以“电子证据”“电子数据”为关键词随机选取了100篇学术论文，发现大部分学者及司法工作者亦认为二者是等同的，经常出现混用的情况。其实根据上述定义可以看出，电子数据涵盖了电子证据的全部属性，而电子证据的外延更为宽泛，因而本文选择电子证据作为研究对象(2)为便于表述，本文在以下论述中将涉及到电子数据的论述全部用电子证据替代。。

基于学界对电子证据的概念没有形成统一的认识，笔者认为，应该从广义的角度界定电子证据，并使其具有较强的开放性和包容性。“电子证据是指借助于信息电子技术生成、发送、接收、储存的能够证明案件事实的材料”[1]的观点具有一定的合理性。在调整范畴方面，《民事证据规定》对电子证据进行了四个类型的分类，并以兜底条款的形式规定“以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”皆可作为电子证据，为在实践中出现的形式更加多样的电子证据预留了适用空间。

二、电子证据司法适用的现实困境

笔者在中国裁判文书网以“电子证据”为关键词进行检索，选取300份裁判文书作为研究样本；同时，对沈阳某基层法院50余名从事民商事审判工作的法官进行访谈，收集到裁判文书42份。通过对上述案例统计分析，发现电子证据在司法适用中存在如下困境：

(一)电子证据的法律规范可操作性较弱

目前，涉及到电子证据的法律规范数量虽多，但规定过于零散。如前文所述，《民事证据规定》第93条(3)《民事证据规定》第93条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性”。、第94条(4)《民事证据规定》第94条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；(三)在正常业务活动中形成的；(四)以档案管理方式保管的；(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外”。虽然列明了审查电子证据真实性需要考量的因素和可以确认电子证据真实性的五种情形，但上述规定对于缺乏计算机相关知识的法官而言，依然难以在实务中准确适用。另外，无论是《电子签名法》《合同法》等基本法，亦或是上海市《国际经贸电子数据交换管理规定》、广东省《电子交易条例》等地方性法规和规章，都未建立起一套完整系统的电子证据取证、举证、质证、认证规则。因而，在司法实务操作层面，法官往往对电子证据的采信问题采取模糊化处理的方式。笔者收集到的342份民事判决书中，近82%的判决书对电子证据的认定理由及审查判断过程语焉不详，或者简单说明：“上述事实有微信聊天记录等证据可以佐证，在卷为凭”；或者直接说明：“原告提供的是网页内容的打印件，被告对其真实性存在异议，故本院不予确认”，等等。笔者在与法官访谈过程中，就裁判文书中为何不详细说明认定理由进行了交流。绝大多数法官认为，电子证据虽然在司法实践中的运用比率呈逐年上升态势，且在很多案件中已经成为认定案件事实的关键证据，但由于缺乏具体的指导规范，法官只能根据案件审理的具体情况，综合判断电子证据的效力，不宜在裁判文书中予以详细说明。这在一定程度上影响了审判质量。

(二)电子证据的采信率普遍较低

电子证据因其高技术性、表现形式的多样性、易被篡改和破坏性，使其司法认定频现窘境。除非另一方当事人对电子证据的“三性”予以认可，或者电子证据经过公证、鉴定，或者因为其他证据而形成完整的证据链，否则电子证据很难获得法院采信。在342份调研样本中，电子证据的采信率低至27%。在当事人的质证意见中，对电子证据的“三性”均提出了不同程度的质疑，具体情况见表1：

表1 调研样本中对电子证据“三性”质疑情况

真实性被质疑的理由主要有：微信、QQ等聊天工具并非实名注册，无法证明双方的身份信息，且难以保证是双方真实的意思表示；网页截图容易被修改，无法确定其真实性；录音或者视频可能被剪辑，真实性存疑等。合法性被质疑的理由主要有：微信聊天记录的取得侵犯了他人的隐私权，不具备合法性；录音或者录像视频为偷拍偷录，侵犯了他人的隐私权等。关联性被质疑的主要理由有：电子证据所显示的内容与案件事实无关等。

在一方当事人提出上述质证意见后，多数法官对电子证据的证明内容和证明效力的态度偏于保守，在双方当事人未申请鉴定或者电子证据无法鉴定的情况下(5)多数当事人出于诉讼经济的角度不会选择申请鉴定，法官很少依职权委托鉴定；部分案件中电子证据无法鉴定真伪，例如在微信中将借条以拍照的方式发给另一方，就无法对借条中的笔迹进行鉴定。，往往会倾向于抬高电子证据证明待证事实的门槛，片面加重当事人的举证负担，使大量的电子证据难以得到法院采信。

(三)电子证据的有效举证形式过于单一

从前文中可知电子证据难以获得采信的最大阻碍是当事人对证据真实性的质疑，而这种质疑在本质上与当事人的举证形式息息相关。调研样本中当事人提交的电子证据多为输出打印件、视频录音、公证文书等，具体情况见表2：

表2 电子证据举证形式

提交输出打印件的一般为微信聊天记录、短信、电子邮件、网页截图、Word文档等，提交视频录音的多为监控录像、通话录音等，提交公证文书的多为证明电子证据的提取、固定过程。笔者对调研样本进行分析后发现：以公证文书进行举证的多发生在商事纠纷中；而以电子证据的输出打印件、视频录音进行举证的多为传统的民事纠纷(6)在传统的民事纠纷中，排在前三名的分别为民间借贷纠纷、离婚纠纷、劳动争议纠纷。。在商事纠纷中，往往涉案标的额较大，当事人的证据保护意识较强；而在民事纠纷中，涉案标的额较小，当事人的证据保护意识相对较弱。实践中，大量的电子证据恰恰出现在民事纠纷中，当事人只有通过公证形式对电子证据进行证据保全，才能提高电子证据的采信率。据笔者了解，公证机关对一份电子文档进行公证的价格不低于人民币2000元，这无疑会增加当事人的维权成本与诉讼负担。

三、电子证据的审查认定规则

与传统证据相比，电子证据在关联性的认定规则方面并无区别，在此不做赘述。本文重点论述电子证据合法性和真实性的认定。

(一)合法性审查规则

从比较法的角度来看，电子证据合法性的判断应遵循如下规则：“凡是电子证据的生成、传递、储存、显现等环节不合法、且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可以考虑对其加以排除”。此规则主要包括如下情形：(1)通过窃录或窃听方式获得的电子证据，不予采纳；(2)通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的一般不予采纳；(3)通过非核定程序得来的电子证据，在电子商务纠纷案件中不予采纳；(4)通过非法软件得来的电子证据，在民事诉讼中一般不予采纳[2]。

在此需要注意的是，电子证据的收集过程容易对公民隐私权造成一定的侵扰，由此而获取的证据是否具有合法性成为实践中的一个焦点问题。笔者认为，判定电子证据合法性的关键点在于公民隐私权的保护与个案发现真相之间的利益平衡，重点应考察以下因素：一是证据收集过程是否侵犯了公民隐私权的核心范畴；二是公民隐私权与案件涉及的其他权利之间的优先保护顺序；三是收集行为违法的程度、方式及案件的具体情况等因素。在具体案件的审理过程中，法官应确立一条基本原则：如果取证行为侵犯了公民隐私权的核心范畴，则电子证据一般不具有可采性；但如果案件中涉及到的其他权利优先于隐私权或者收集行为的违法程度在一般人可以接受的范围内，则不应该否认电子证据的合法性。

如在生活中比较常见的“电子眼”已成为公共管理、企业或者私人安保的重要技术工具，同时，也使得民众在很多时候处于“监视”下成为“透明人”，隐私权受到极大威胁[3]。出于降低交通违章率、提高刑事破案率、保护公民生命和财产安全的目的，“电子眼”的作用无可替代，但在民商事诉讼中，“电子眼”摄取的电子证据在适用时需慎重选择。又如，在司法实践中比较常见的夫妻一方私自截取另一方的微信聊天记录用于证明其违反了夫妻间的忠实义务，多数法官认为在配偶知情权和隐私权发生冲突时应该优先保护配偶知情权，此时截取的微信聊天记录并不因为侵犯隐私权而丧失证据资格。

(二)真实性审查规则

目前，司法实践中主要从两个层面对电子证据的真实性进行审查：形式审查和实质审查。前者主要涉及证据形式的真实性审查，后者主要指对电子证据内容的真实性审查[4]。

在形式审查方面，必须要解决电子证据的“原件”问题。传统观点认为，电子证据的原件是指电子数据首先固定于其上的媒介物。按照此观点，任何电子证据都不可能存在原件，因为数据信息最初是在计算机系统内部形成的。为解决这一难题，国际上通常采用“扩大解释法”“置换原件法”“功能等同法”等等。我国有学者提出了“拟制原件法”，认为“任何直接源于该电子数据的或其他可感知输出物，只要能够准确反映该记录的内容，均视为电子证据原件”[5]。《民事证据规定》第15条第2款的规定实质上采用了“拟制原件法”，即打印件或者其他可显示、识别的输出介质与电子数据具有同源性，可视为电子证据的原件。

上述方法适用的前提条件是确保电子证据在取证过程中的完整性，不同于刑事诉讼中电子证据取证过程的法定性和公权性。在民商事诉讼中，一般由当事人自行取证，要求法官来确保取证过程的合法，以及证据载体的可靠、易读、真实，似乎是过于苛刻的要求[6]。因而，实践中法官会依据《民事证据规定》第23条的规定，要求负有举证责任的一方当事人提供电子证据的原始载体或者复制件。

综上，笔者认为，电子证据原始载体存在并易于提供时，当事人应出示电子证据的原始载体；提供原始载体确有困难或原始载体灭失的，经过公证(及其他证据保全方法)或者对方当事人认可的复印件或者有其他证据可以佐证的复印件，具有与原件同等的效力。电子证据的举证形式既包括提交计算机、硬盘、闪存等物理储存形式，也包括向人民法院提交非物质化的网址信息，由人民法院在获取网址信息后，自行登录、采集、固定相关证据内容，并向对方当事人开示[7]。

在实质审查方面，判断电子证据内容真实性主要通过四种方式：自认、证人具结、推定、鉴定。其中，证人具结是指具有一定资格的技术人员向法庭提交的在法律上可做证据使用的书面陈述，推定的情况包括《民事证据规定》第94条列明的五种情形，鉴定是由有资质的专家对未遭修改的电子证据出具的专业意见。

在司法实践中，自认和证人具结的情况极少，受制于法官的专业知识水平和经验直接推定电子证据具有真实性案例所占的比例也不高，鉴定几乎成为判定电子证据真实性的唯一方式。在具体操作层面，由谁启动鉴定程序并先行承担鉴定费用成为焦点问题。当电子证据真假不明，法官依法行使释明权后，双方当事人均未申请鉴定或者拒绝申请鉴定，法院可以依职权委托鉴定，或者直接要求承担举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。此时，如果电子证据无法进行鉴定，则同样由承担举证责任的当事人承担不利的诉讼后果。事实上，法官对电子证据的真实性普遍持有怀疑态度，更倾向于由提交电子证据的当事人承担举证责任。笔者认为，不应因为电子证据具有较强的技术性和生成的单方面性，就加重当事人的举证责任。只要电子证据符合形式审查要件，同时综合案件基本情况，依据高度盖然性证明标准可以基本证明案件事实的，就可以视为当事人完成了举证责任。

另外，鉴定虽然可以帮助法官辨明真伪，但繁琐的鉴定程序和高昂的鉴定费用使当事人在诉讼中使用电子证据的效率大大低于普通书证，严重违背了电子证据使生活和工作变得更高效更便捷的美好愿景，也使得当事人需要以更高的成本、更多的时间实现维权。因此，对电子证据进行实质审查还需要另辟蹊径。目前，借助相应的技术手段完全可以实现真实性甄别。借助哈希算法，可以控制原件的哈希值，从而将电子证据的原件与修改版完全区分，确保电子证据的绝对真实，从而大大降低真实性风险；借助公安部已经推行数年的eID(公民网络身份标识)，可以有效解决电子证据主体的甄别问题，确保电子证据的提供者、录制者或接受者的真实身份；借助于电子签名认证权威的时间戮，还可以精确地确定电子证据的形成时间和传递时间[8]。2012年，深圳市龙岗区人民法院就以国内首创的人民法院TSA(可信时间戮)电子证据固化方案，解决了司法实践中困扰已久的电子证据完整性与不可否认性难题[9]，在以知识产权为代表的民商事诉讼中取得了积极的效果；2018年，杭州互联网法院支持了原告采用区块链作为存证方式并认定了相应的侵权事实，系全国首例区块链存证案。区块链技术以其“不可篡改”“不可伪造”等特性，作为可靠的电子证据存储方法逐渐在电子证据司法认定中发挥重要作用。最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干规定》也认可了以区块链固定证据的法律效力[10]。上述技术的应用需要专业人才的引入和技术的引进。笔者建议，可以在各地中级人民法院设立技术部门，统一处理本地区电子证据的甄别问题，提高法院事实认定的质量和效率。

四、电子证据档案保存的实践探索

在全国法院如火如荼地开展智慧法院建设的背景下，法院工作与信息化技术正在深度融合，审判过程无纸化已经成为未来的发展趋势。依照传统的审判模式，当事人在立案时常常提交厚重的电子证据打印版材料，立案庭的工作人员需要将打印版材料进行扫描上传至审判流程系统，加重了当事人和法院双方的负担。在推进电子卷宗随案同步生成的进程中，如何对电子证据进行存档保存值得在实践中进行深入探索。2017年8月18日，杭州互联网法院在浙江杭州挂牌运行，其在网上证据提交和存档方面的做法为我们提供了有益的参考。

杭州互联网法院的核心做法在于审判全流程的“互联网”化，即审判的全部流程均在网上完成。其中，电子证据的数据存证与传输是审判流程中最为重要的环节之一。当事人可以随时在线提交各类电子化证据，即从立案阶段开始至审判终结前，当事人在法定时限内都可以提交电子化证据，电子卷宗同步生成。

笔者建议，电子证据的存档应与其他传统证据相区别，全程实现“无纸化”。即从立案阶段开始，当事人即可提供硬盘、光盘或者网址和相关信息，由法院工作人员登入、采集、固定电子证据内容并上传至审判流程系统；在庭审过程中，当事人提交的电子证据也可在质证完成后，由工作人员上传至审判流程系统。同时，法院需要借助一定的技术手段保证电子证据传输过程中的安全性和完整性。