从最高法指导案例看侵犯植物新品种权纠纷的判定标准（上）

熊麟

本文案例来源于最高法指导案例第92号。

1 基本案情

2003年1月1日，经农业部核准，金海5号被授予中华人民共和国植物新品种权，品种号为CNA20010074.2，品种权人为金海公司。2010年1月8日，金海公司独家生产经营玉米杂交种金海5号，并授权金海种业公司对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以以自己的名义独立提起诉讼。2011年，富凯公司在张掖市进行玉米制种。金海公司以富凯公司的制种行为侵害其金海5号玉米植物新品种权为由向张掖中院提起诉讼。法院受理后，根据金海公司的申请，于2011年9月13日对富凯公司种植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗、现场封存的方式保全证据，并委托农科院种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的金海5号标准样品进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。

张掖中院以构成侵权为由，判令富凯公司承担侵权责任。富凯公司不服，向甘肃高院提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回张掖中院重审。

案件发回重审后，张掖中院复函农科院种子检测中心，要求对JA2011-098-006号结论为“无明显差异”的检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海5号比较，在40个点位上，仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为：依据DNA指纹检测标准，将差异至少2个位点作为判定2个样品不同的充分条件，而对差异位点在2个以下的，表明依据该标准判定2个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”经质证，金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载明差异位点数为“1”，说明被告并未侵权，故该检测报告不能作为本案证据予以采信。

2 裁判结果

张掖中院一审判令驳回金海公司的诉讼请求。金海公司不服，提出上诉。甘肃高院作出二审判决：①撤销张掖中院一审判决。②富凯公司立即停止侵犯金海公司植物新品种权的行为，并赔偿金海公司经济损失50万元。

3 案例分析

首先，侵犯植物新品种权行为是指未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的行为。而确定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否为授权品种的繁殖材料的关键在于，确定涉嫌侵权的繁殖材料的特征、特性与授权品种是否相同。可以通过申请鉴定，将案涉的种子进行分析对比，来确认两者是否具有相同的特征、特性。本案的鉴定意见载明待测样品与授权样品“无明显差异”，同时也指出在DNA指纹图谱检测对比的40个位点上，有1个位点的差异。而国家农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T 1432-2007检测及判定标准》规定：品种间差异位点数等于1，为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，为不同品种。由此可初步推定，案涉的2种玉米种子，存在高度一致性，可初步判断为近似品种，不能认为是不同品种。而富凯公司对鉴定结果未提出异议，也不能提出相反证据。甘肃高院据此认定了富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。其法律依据是《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”。

其次，关于被告因侵权应当承担什么责任，赔偿具体金额等问题。由于本案的侵权行为发生时间在提起诉讼3 a前，原被告又都未能就侵权行为造成的损失予以充分举证。经法院查明，侵权品种种植面积 为1 000亩（66.67 hm2），综合考虑侵权行为的时间、性质、情节等因素，最终法院酌定由富凯公司向金海公司赔偿50万元，并停止侵权行为。法律依据是《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任”。

本案例的裁判要点有2个，第一点是通过DNA指纹方法鉴定，根据鉴定结果及判定标准，可以初步判断是否为不同品种。除品种间差异位点数大于等于2的可以确定为不同品种以外，其余结果还需要综合其他因素判定是否为不同品种，比如进行加测，或者提交审定样品进行测定等，由被诉侵权一方举证。换言之，企业在发现可能存在侵权的情况之后，应当尽早收集证据，及早进入诉讼，并在诉讼过程中申请鉴定。

第二点是即便确定构成侵犯植物新品种权，双方当事人仍需要对因侵权造成的损害后果举证，需要证明原告因被告侵权遭受的损失，或证明被告因侵权行为获取的利益。被侵权人作为原告，承担着较强的举证责任，但此类证据现实中往往难以获取。从便于举证的角度出发，笔者建议被侵权的企业可以通过案涉植物新品种销售额同期报表来确定损失，通过对侵权前企业在侵权地区的销售额和侵权后企业在侵权地区的销售额的对比确定大体损失。就本案例而言，侵权时间长达3 a之久，而法院查明的侵权种植面积是起诉后当年度能查实的种植面积，并不能反映从侵权开始时至诉讼之时的真实侵权种植面积。如果要以种植面积的方式确定侵权数额，就必须多次实地取证，并留存全部的证据来源，以确保证据真实有效。

通过对本案例的分析，笔者对被侵权方如何确认侵犯植物新品种权行为、如何确认自身损失提出了一些自己的看法。在下篇中，笔者将站在被告方的角度，通过对最高法指导案例的分析，阐述侵犯植物新品种权纠纷中被告如何证明自身并未损害原告的植物新品种权。