“居家办公”合规管理要点

文/白丽娟 张鑫鸿

作者单位 上海江三角律师事务所

新冠肺炎疫情来袭，影响了人们生活的方方面面，不仅公众健康面临极大的风险，企业的正常运营也遭受重大干扰。为有效防控疫情，各地均提倡企业采取让员工“居家办公”的措施，避免人与人之间过多接触。自此，“居家办公”的工作模式受到了前所未有的关注。员工“居家办公”如何提高沟通效率？是否有必要定期监督？还会产生哪些企业意想不到的法律问题？这些都是企业关心的话题。因此，我们尝试选取一些重要的领域，对员工“居家办公”的合规管理要点进行初步探讨，以期对企业有所帮助和启发。

“居家办公”与“远程办公”

从社会大众对这一问题的探讨中，我们发现很多人同时使用了“居家办公”和“远程办公”两种概念，但仔细分析就会发现，二者不能完全等同。

先说所谓的“远程办公”（Remote Work），它指的是员工不必每天赶到企业的办公经营场所开展工作，而是通过发达的互联网技术远程完成工作并提交。比如，为客户撰写的商业计划书可能是员工利用乘坐高铁的时间完成的。“远程办公”模式的本质是劳动者摆脱了原先对企业办公场所生产资料的依赖，而转向依靠灵活的互联网终端进行工作。所以才会有人开玩笑地说，不论员工人在哪里，只要有一台正常联网的笔记本电脑就可以开展工作了。

“居家办公”被称为“SOHO”（Small Office Home Office）或“work from home”，属于“远程办公”的形式之一。特指员工以家庭居所为开展工作的场所，运用互联网等信息技术完成工作并提交。我们有必要意识到两者的区别，是因为办公场所的限定将会对劳资双方部分权利义务产生不同的影响。

放眼世界，日本、澳大利亚、英国、美国等地“居家办公”模式出现得较早，因而目前制度已趋于成熟，实践中亦存在不少企业采用“居家办公”的模式。目前，我国尚未制定“居家办公”相关的法律法规，实际采用的企业也非常有限。如何在缺少规范和先例的情况下，尝试推行适合中国国情的“居家办公”模式，是值得研究的。

“居家办公”面临的合规管理问题

由于员工在家庭居所进行工作，员工与企业之间完全依靠线上沟通，因此企业掌握员工日常工作行为的渠道受到了诸多限制。同时，居家环境与办公环境也存在诸多不同。基于上述原因，“居家办公”使得劳动关系合规管理面临了一些新的问题。

●定性不明

有观点认为，“居家办公”使工作地点由企业办公经营场所变更为家庭居所，属于双方对劳动合同中“工作地点”的变更。如此一来，不论是决定还是取消员工“居家办公”，双方都应先履行协商程序。另一种观点认为，决定员工是否“居家办公”是企业行使自主经营管理权的表现。员工虽然有权提出申请，但最终决定权在企业。

笔者认为，“居家办公”属于劳动合同变更还是企业行使管理权，无法一概而论。针对特定企业来说，是否制定了专门的规章制度，是否建立了明确的审批流程，是否围绕“居家办公”构建了一系列辅助、保障措施体系等等，都是影响定性的重要因素。

●工时与考勤管理

我国劳动法规定的工时制度主要分为标准工时制、综合计算工时制以及不定时工作制三种。值得注意的是，即便员工“居家办公”貌似拥有了较以往更多的自由安排工作时间的权利，但这并不意味着该员工自动适用了综合计算工时制或不定时工作制。

笔者认为，如果员工一直适用标准工时制，那么“居家办公”并未改变其工时制度。根据《劳动法》以及《国务院关于职工工作时间的规定》的相关规定，标准工时制指的是职工每日工作不超过8 小时，每周工作不超过40 小时，每周至少保证休息1 日的工时安排。它可以是目前绝大多数企业实行的“做五休二，朝九晚五”，也可以是在法定范围内的灵活分配，例如“工作日每日工作6 小时，做六休一”。与此不同的是，企业实行综合计算工时制或不定时工作制的，除了需要满足法定适用范围（如岗位性质、企业实际经营特点等），还应经工会协商和劳动者同意后，履行相应的行政审批程序。因此，企业切不可混为一谈。

在标准工时制这一大前提下，有观点提出可以沿用“固定工作时间模式”，即与“坐班制”类似，在工作日内划分出一段固定的时间用于工作。另有观点认为可以采用“核心工作时间+弹性工作时间模式”，即员工在工作日内的核心时间需证明自己在岗或者实时反馈工作，除此之外的弹性工作时间不对员工做硬性要求。

笔者认为，企业可以依照自身的管理需要进行选择，但无论选择哪种工时模式，企业都需要采取有效的考勤技术手段。否则，考勤制度在越来越多的“居家办公者”面前将变成一纸空文，这对企业的统一管理来说并不是一件好事。

●工伤的认定

工伤管理方面的难点是证据的有效收集和工伤认定。员工“居家办公”时受到意外伤害，由于家庭居所天然的私密性，外界无法轻易涉足。这意味着员工是否“在工作时间”“在工作场所”“履行工作职责”从而受到伤害的认定，多数要靠员工自己举证证明。“工作场所”的认定相对较容易，“工作时间”也姑且可以通过企业规定的工时模式进行认定，而员工是否因履行工作职责受到伤害是认定的难点。员工为此而收集的证据之证明力到底有多大，具有不确定性。这与当时情势是否紧急、是否存在可供固定的证据、员工个人的证据意识、认知程度等多种因素相关。因此，员工“居家办公”发生工伤的，是否能够顺利得到工伤理赔具有很大的不确定性。这对企业员工的工伤管理提出了新的挑战。

●劳动纪律管理

当企业无法及时有效掌握员工的工作行为时，如何有效避免员工出现违反劳动纪律的问题，是企业面临的挑战。以员工兼职为例，企业的规章制度通常会有禁止员工兼职的规定。员工在办公场所工作，企业能够有效掌握员工行为（例如工作状态如何，是否按时到岗，安排适量的工作任务等等），在一定程度上降低了员工利用工作时间“接私活”的概率。但员工“居家办公”后，只能通过响应速度，工作成果的提交等有限渠道推断其工作状态。在此之外，无论是出于尊重员工自主安排工作和个人隐私的考虑，还是由于客观的技术瓶颈，企业都无法获取员工最为真实的工作状态。所以，员工是否利用“居家办公”中的“空闲时间”—甚至是工作时间多线程同时工作——从事兼职，必定将成为企业颇为头疼的一件事。如何灵活运用规章制度、有效的点到手段、汇报等多种方式维护企业劳动纪律，值得思考和探索。

●商业秘密保护

商业秘密的保护对企业来说至关重要。根据我国《反不正当竞争法》的规定，企业特定信息构成商业秘密需同时具备秘密性、价值性、保密措施完备性三个要素。即便企业在规章制度中用文字明确某一信息为“商业秘密”，但实践中若缺少前述任一要素，都将导致司法机关不认可该信息为商业秘密。员工“居家办公”将迫使企业重新思考采取怎样的措施对工作过程中接触到的或产生的具有秘密性、价值性的经营、数据、技术等信息进行必要的保护，也即“完备性”。

笔者认为，严格的保密制度、有效的保密技术和完善的保密协议都是不可或缺的。同时，企业还应当针对员工有意、无意泄露商业秘密建立积极的应对措施，包括限制措施和追偿机制。若企业疏于对商业秘密的保护，一旦发生泄露情形，损失将极为惨重。

合规管理的初步建议

正如前述所揭示的问题，企业有必要采取应对措施，以应对可能来临的“居家办公”潮。我们尝试给出以下几点建议，希望能够对大家有所启发。

●制定“居家办公”规章制度

根据我们之前在企业间开展的调研情况来看，目前绝大多数已经实施“居家办公”的企业并未制定相关的规章制度。缺少有效的规章制度，企业对员工行为的管理就缺少有效的依据。因此，在目前“居家办公”缺少法律规范的大背景下，企业应及时根据实际经营情况制定完善的规章制度。“居家办公”的规章制度至少应当包含适用的人员范围、前置审批程序、员工“居家办公”的工作规范、违反规章制度的责任追究机制以及“居家办公”模式下商业秘密保护等内容体系。企业在拟定制度条款时，切忌使用宽泛模糊的概念，而是应当根据实际情况使用可量化、可操作的措施。

●完善“居家办公”管理文本体系

规章制度虽然重要，但孤立的规章制度无法充分发挥作用。实际的管理制度与形式化的管理文本（如申请书、表格、合同文本等）是相辅相成的关系。企业想要制定规范的流程，就必须要依靠一套相互衔接、系统完善的管理文本体系。否则，管理过程中的细节将无法留痕，在未来也就无法回溯追查。

●高效严谨的工伤申报程序

众所周知，员工遭受伤害后，申报工伤理赔须在法律规定的时限范围内进行。虽然员工提交证据的证明效力存在不确定性，但从员工利益的角度出发，积极帮助员工履行申报流程，展现的是企业承担雇主责任和给予的关怀。为此，企业可以制定工伤申报指引文书并向员工公示或提供必要的培训，使员工对工伤申报流程建立起基本的概念和意识。企业与员工的高效配合，为员工权益提供了保障。

●采取有效的考勤、纪律管理方式

不论是考勤还是纪律管理，其实质都是通过技术手段尽可能真实还原、回溯员工的实际工作状态。技术手段反映的数据和记录越贴合现实情况，就越值得企业采用。虽然尽善尽美的管理技术是不存在的，但企业依然可以通过筛选、比较现有的技术方案，通过灵活的组合运用达到预期的管理效果。

●加强商业秘密的管理

商业秘密是值得企业花费精力和成本去管理和保护的。商业秘密的保护不仅要依靠规章制度，也要同时采用特定的保密协议等法律文本约束和必要的技术支持。比如，员工带回家使用的电脑有必要进行多方面受限使用，特别是数据端口方面的控制。这样做是避免员工通过存储设备将重要资料私下备份。

有人说，新冠肺炎疫情催生了新的办公形态，其实现代社会各项技术的发展使得“居家办公”模式早已具备了大规模适用的基础，疫情只是一个催化剂，它让“居家办公”以一种类似边际效应的方式在社会中热了起来。我们正处于科技变革时期，互联网技术、5G 技术、人工智能纷至沓来，或许“居家办公”的新兴办公时代已悄悄来临。