航运并购反垄断豁免规则的理论探析与实践启示

李华武

(广州航海学院 海商法研究中心,广东 广州 510725)

一、问题的提出

“一带一路”倡议为航运业的发展提供了更多的合作机遇,有利于我国航运产业结构向集约型和规模化发展[1]。随着世界经济和国际贸易的发展，航运业的地位和作用日益受到人们的关注,其重要性不言而喻。在全面推进“海洋强国”“航运强国”重大战略的背景下,我国已将加强航运业发展作为提升国际竞争力的战略选择。航运业作为资金密集型产业,历来具有高投入、高风险的特征,规模经济效应显著,因此航运业极易导致自然垄断(1)航运界通常将航运市场分为不定期船运输市场和班轮运输市场,前者由于市场波动较大,竞争激烈,难以形成垄断状态,一般不涉及反垄断豁免问题。如无特别说明,本文讨论的国际航运反垄断豁免制度特指国际班轮运输市场中的反垄断豁免制度。。同时,航运业是一个竞争激烈的行业,各国航运企业为了获得更大的市场份额,提升企业自身的国际竞争力,纷纷实施企业并购重组和战略联盟,国际航运业整体呈现出“卡特尔—联盟—并购”的数轴式发展态势。这一局面的形成,引起了各国反垄断执法机构的高度重视,学术界更是产生了适用反垄断豁免制度的争论。

当前,社会经济的系统性变革和国际竞争的日益加剧,国际环境面临诸多不确定和不稳定性挑战,贸易保护主义、单边主义甚嚣尘上,多边贸易体制举步维艰,国际航运竞争规则面临多重考验。反垄断法作为经济宪法的重要组成部分,对于我国构建航运竞争法治体系具有重要作用,但囿于当时的立法资源、立法理念、立法技术等限制,反垄断法规定的豁免适用条件未明确包含国际航运特殊领域,航运并购反垄断豁免规则与豁免程序缺乏必要的立法保障。此外,《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称为《国际海运条例》)亦未明确规定航运业反垄断豁免地位,造成反垄断执法中出现诸多法律适用上的抵牾之处,反垄断执法尺度亟需统一。基于此,本文通过剖析反垄断豁免制度的价值理念与规则表达,阐释航运并购反垄断豁免规则的理论体系,并从典型案例的执法实践经验中获得完善我国航运反垄断豁免制度的重要启示,有助于促进我国航运业的健康有序发展,保障我国航运企业的利益。

二、航运并购及其反垄断豁免规则的理论探析

(一) 航运并购的界定

并购的英文一般表述为merger(兼并)和acquisition(收购)两个词语。基于“兼并”和“收购”两种行为的目的具有一致性,即均是意图获取目标企业的股权或资产,从而达到对目标企业的控制和增强企业自身综合竞争力,因此在司法实践中,兼并和收购被作为一个固定的词组使用,即Mergers and Acquisitions(通常缩写为“M&As”),简称为“并购”。反垄断法上的企业并购(2)在世界主要国家和地区的反垄断法中,企业并购的称谓不尽相同,美国反托拉斯法使用的是企业并购,欧盟竞争法则将“经营者集中”和“企业并购”同时使用。我国《反垄断法》在借鉴欧盟《第139/2004号并购条例》文本基础上,使用了同一概念体系中的“集中”(concentration)的概念,本文为了论述方便起见,统一使用“并购”概念,其内涵和外延均与反垄断语境中的“集中”“合并”等含义一致。的外延更广,指企业间通过合并、相互收购资产或者股份、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被控制的状态[2]272-273。关于航运并购的概念,无论是法学界还是航运界，均未对其作出清晰的界定,而在航运实务中关注较多的是与航运并购关联甚密的另一概念——“航运联盟”。

经济合作与发展组织(以下简称经合组织或OECD)认为，航运联盟是两个或两个以上的航运公司为了共同开展一项联合行动而形成的联盟,该联盟可以是单独的法人机构,也可以是不具有法人地位的非独立机构。欧盟第870/95号规则将航运联盟界定为:两个或两个以上从事国际集装箱定期航线运输的承运人之间的协议,通过技术、运营或商业安排而非固定运价方式提高各自的运输水准。根据以上界定,航运联盟与反垄断法上的企业并购存在明显差异,但不排除存在集合的情况——当航运联盟以独立法人机构的形态存在时,资产、股份、人事等并购视域下的重要因素的运作可能导致联盟这一行为构成或者接近于并购行为。如中国商务部适用经营者集中审查程序作出禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心 (P3 联盟)案件,正是执法者将航运联盟归入经营者集中(包括欧盟、我国等在内的一些法域以“经营者集中”对应于美国法域的“并购”概念)范畴而产生的一种实践样本,一定程度上表明了航运联盟与航运并购的内涵具有重要联系。因此,本文认为,所谓航运并购,应主要参考反垄断法上的企业并购含义,并结合航运主体特点进行界定,而航运联盟则可按“个案”分析的路径代入辨析。据此,航运并购是指两个或两个以上的航运企业通过合并、相互收购资产或者股份、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成控制与被控制的状态。

(二) 航运并购反垄断豁免制度的理论探析

随着经济全球化和一体化趋势日趋明显,国际航运市场竞争呈现加剧之势,各国航运公司为了在激烈竞争中求得生存和发展,纷纷实施强强联合战略,全球范围内航运业的并购浪潮呈现迅猛发展态势,班轮公会、协商协议组织、联营体和航运联盟等各类国际航运协议组织不断涌现。作为协调航运业发展规模经济与反垄断二者关系的制度设计,国际航运业反垄断豁免制度应运而生[3]。

从世界发达国家反垄断监管的发展历程来看,欧美国家在航运竞争立法上均给予国际航运业特殊的反垄断豁免(3)在我国反垄断法领域,“豁免(exemption)”与“适用除外(exception)”是两个关系非常密切的概念。基于概念的学术属性以及其域外移植过程中的诸多解释方式,致使国内研究在涉及这两个概念及其关系时,表现出观点的多样化,既有将“豁免”等同于“适用除外”的观点,也有主张将“豁免”区别于“适用除外”的观点。对此,基于行文需要,本文选择以“豁免”概念作为研究的逻辑起点。理由有二:一是企业并购往往被要求履行严格的程序义务,通过审查后方可实施,否则将承担相应的法律责任;二是审查机关依据某种判断标准或者基于对某些合理因素的考量,经过利益权衡后作出对并购行为的评价,因此这一过程的本质与“豁免”极为符合。政策,并获得相关经济理论学说的支持。如芝加哥大学经济学教授莱斯特·特尔泽(Lester Telser)等创设的“空核市场理论(Empty Core Market)”认为,如果任由航运市场自由竞争,会引致“扼喉式竞争(Cut-Throat Competition)”,不仅影响整个航运业的健康有序发展,导致航运资源的过度浪费,而且会对国际贸易市场产生负面效应。但伴随国际航运市场的发展,特别是航运业放松管制改革的加速推进,欧美国家纷纷重新审视班轮公会涉及固定运费、货载分配、划分市场等“核心卡特尔”的反竞争运营模式,评估班轮公会对航运市场竞争秩序造成的实质性影响,最终促使其在航运业反垄断豁免政策上作出重大调整。欧盟于2008年10月18日正式废止班轮公会的反垄断集体豁免权,美国《1998年航运改革法》虽然没有完全取消传统班轮公会的豁免权,但由于限制性条件与事先审查的制度设计,如禁止公会限制成员独立订立服务协议的权利等,班轮公会豁免权明显收缩。因此,在反垄断领域,国际航运业应当被纳入各国竞争法规制范畴,逐渐成为普遍共识。其中,涉及航运并购反垄断问题,需依照申报标准进行分析判断,符合申报条件的即应适用企业并购审查程序予以综合评估,作出通过、附条件通过或者不通过的决定。

(三) 航运并购反垄断豁免规则之述评

反垄断法始终表现为对良好竞争状态的追求,尤其对竞争性市场,这种欲求更为强烈。实现这种竞争状态的方式之一在于维持或增加竞争参与者的数量。而如果某目标市场的竞争者减少,则可能产生对经营者聚集程度加剧和市场竞争状态恶化的隐患。如近年来国际航运市场实施的一系列并购重组行为导致全球远洋集装箱航运公司总体数量明显减少,行业集中度逐年上升,引发航运界对竞争状态的普遍关注(4)近年来,航运市场产生广泛影响的并购案有:赫伯罗特收购南美轮船CSAV案(2014)及阿拉伯轮船UASC案(2017)、德国Bertram Rickmers与Erck Rickmers合并案(2016)、中远集团与中海集团重组设立中远海运集团案(2016)、中国外运长航集团与招商局集团进行战略重组案(2017)、马士基收购汉堡南美案(2017)、达飞轮船收购美国总统轮船案(2017)、中远收购东方海外案(2017)等。(见表1)。在企业并购反垄断审查中,若市场高度集中被基本认定,对于并购方来说,只有提出充分的抗辩理由才能获得豁免。因此,反垄断豁免规则作为一项重要的“违法阻却”事由,深受各国反垄断执法机构的重视。

1 豁免规则之一：反驳结构性推定 企业并购的分析模型中存在一种基本逻辑,即通过“市场份额统计——市场集中度测算——反竞争效果考量(单边效应与协同效应)”的分析路径提出竞争影响的初步结论。在经济学的视野中,当单方行使市场力量和达成协调的特定市场环境或条件出现时,并购反竞争效应便可能产生。因此,反驳结构性推定首先成为企业并购反垄断领域中的豁免类型,其主要情形包括证明市场进入容易和存在强势购买者等。就国际航运市场而言,判断市场进入容易与否,主要考察航运并购或者战略联盟行为是否消除来自协议组织外船公司的实际或潜在的有效竞争,是否人为地提高市场进入壁垒。针对是否存在强势购买者,主要考量托运人组织或者货主对国际班轮运输运费定价是否享有足够的话语权抑或议价权。概言之,并购产生的规模经济效应能够有效降低运营成本,倘若将成本下降优势传导给货主,使货主享受更低的运价,最终让货主受益,即可作为一项重要的豁免条件。

表1 全球十大集装箱航运公司运力排名

2 豁免规则之二:抵消反竞争效果之效率抗辩 反垄断的发展历史实际上是一个对“垄断”本身进行认识上的不断修正、对竞争与垄断关系进行理论改造的过程。比如,美国反垄断法历史发展的早期,在以保护自由经济、经济民主和权力分散化主张为特征的民粹主义的影响和主导下,社会主流与执政者将反垄断法的目的解释为“为了保护‘竞争过程’而保护竞争者”,基于该认识,垄断被视为竞争的对立面而被严格控制。而后,随着经济学理论的不断发展,以芝加哥学派为代表的“效率论”者的观点“反垄断法压倒一切的目标是效率”逐渐获得认可,促使“垄断”被重新评估,结果是垄断自身的效率价值作为正效应被考虑并纳入到抗衡传统负效应的评价体系中。波斯纳提出的“竞争是一个手段而不是一个目的——那么,看来只要垄断可以增进效率,就应该容忍垄断,甚至鼓励垄断”的观点正反映了这种变化并呼应了反垄断发展的现实需求。

“效率”抗辩的本质内涵在于,如果一项企业并购可以产生显著的效率,足以抵消或超过其限制性竞争效果,那么利大于弊,总体有利于消费者福利,有利于技术进步,有利于社会整体经济的健康发展[4]44-45。显然,效率引入的逻辑并不在于对反竞争效应结论的结构性推翻[5]551-552,而是关注于某种平衡运用并依此获得“利大于弊”的结论。如在中远海运集团下属中远海控、上港集团收购东方海外案(2017)中,收购方中远海控所属中远海运集装箱运输有限公司(以下简称为中远海运集运)是全球第四大集装箱航运公司,被收购方东方海外是全球第七大集装箱航运公司,这意味着交易完成后,中远海运集运和东方海外两家公司合并集装箱总运力将超过290万标准箱,经营船队超过400艘,中远海运集团跻身第三大船公司,市场集中度大幅提高。该次收购会形成显著的规模效益和成本优势,进一步提升国际竞争力。因此,不能忽视集中行为对提高航班率、挂靠港口率等形成的正向效应,以及对促进航运技术的进步和航运经济的高质量发展所具有的积极意义。

3 豁免规则之三:保护公共利益 反垄断法维护国家经济安全和社会公共利益的价值取向不容忽视。纵观世界主要国家和地区的反垄断立法,都无一例外地将自由竞争作为反垄断法的重要目标和价值追求。但是,自由竞争并不是反垄断法的唯一价值,现实中,众多国家的反垄断机构出于对社会、政治、安全等方面的考虑将公共利益纳入并购分析模型进行综合权衡,产生了“反竞争阻却”的效果。公共利益内涵较为宽泛,不易作出明确界定,但一般表现为公益性、全局性和整体性的特征。虽然公共利益很难从语言上作出具体的内涵描述,但在某一国家或法域内,公共利益可以获得相对的确定或者通过特定程序授权法定机关认定,并且可能随着经济政策及执法环境的不同而发生变化。

不过,基于对公共利益的横向考察,可以发现其内涵与外延确实存在国别的差异性。比如德国将基于竞争政策考虑的改善竞争条件与基于其他因素考虑的破产重组合并、改善国际竞争力、能源供应安全、保留工作岗位、环境及气候保护等都划入公共利益的范畴[6]。在其建立的公共利益体系中,改善竞争条件、破产重组合并都着眼于竞争秩序本身,而改善国际竞争力、能源供给安全等却着眼于对国民经济利益的保护。因此,即使在公共利益体系内部,也存在不同层次的利益。应当说,反垄断立法所追求的目标都可归结到公共利益的范畴,因为“反垄断法通过化解由垄断所引起的私人与社会的矛盾冲突,通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置,来促进社会公共利益”[7]。像企业并购审查这种以阻止一个市场支配地位的产生与加强为重要任务的行为,也是符合公共利益的。故此,有学者认为,“公共利益这一概念具有双重地位,既被定位于豁免审查标准,也可以作为一种具体的抗辩(豁免)理由”[8]。在中远集团与中海集团重组设立中远海运集团案以及中国外运长航集团与招商局集团进行战略重组案中,交易方着眼于提高国际竞争力,在全球范围内不断推进资源优化配置,构建完整的全球性航运产业链,有利于促进我国航运业的健康有序发展,从而符合“公共利益”这一反垄断豁免审查标准。因此,从目标演绎的角度来看,多元化法益最终都可以归属到公共利益的范畴。

三、我国航运并购反垄断豁免规则的实践探析:以P3联盟案为例

总结我国反垄断立法和执法经验,尽管仍存在诸多短板,但总体而言,呈现出逐步与国际接轨之势。以“我国航运反垄断第一案”的P3联盟案为例,商务部(5)根据2018年《深化党和国家机构改革方案》和《国务院关于机构设置的通知》,国家组建市场监督管理总局,负责反垄断统一执法,整合了国家发展改革委、商务部、原工商总局的反垄断职责。反垄断执法机构由“三足鼎立”执法格局整合为“三合一”统一执法配置,旨在消除多部门执法存在的职责交叉、执法尺度不一等问题,优化反垄断执法体制,提高反垄断执法效能。基于P3联盟方在相关贸易通道上的合作安排可能会导致过度集中和相互依赖,从而突破传统的监管路径,从纯粹的垄断协议转移到并购集中领域[9],最终作出禁止此项经营者集中的决定。而此前欧美都是将航运联盟按垄断协议进行规制,尚无利用经营者集中制度审查航运联盟的先例[10]。且在我国反垄断机构介入之前,欧美均对P3联盟予以放行。通过考察欧美航运反垄断监管模式可以发现,欧盟采用事后竞争监管模式,航运联盟计划无需征得批准,便可获得通过。而美国航运法尽管要求P3联盟进行报备,但在现有规则下航运联盟通过反垄断审查几乎不存在困难。根据统计,美国联邦海事委员会在最近三十年中批准了1 600余个承运人协议,并未否定其中任何一例[10]。

(一) 对P3联盟构成紧密型联盟的认定,符合单边效应及合谋理论

在反垄断语境中,企业并购可能导致市场失灵,因为企业通过并购形成新的市场主体,相较于其他竞争者,并购后的企业具有明显的市场优势,进而可能排斥其他经营者参与市场竞争,形成市场进入壁垒,影响市场在资源配置中发挥决定性作用。对于如何作出公允的反竞争效果考量,既要作定性分析,也要开展定量评估,可以借助“单边效应理论”(6)“单边效应理论”认为,合并后的企业控制了产品产量的全部或大部分,当没有其他企业可以以可比成本进入市场或扩大产量的情况下,该大企业有可能脱离其他企业独立行动,将价格提升到相对于并购之前更有利的水平。“合谋理论”(7)“合谋理论”认为,在市场集中度较高、产品同质、进入障碍高和信息不透明等情况下,合谋的结果容易实现。等进行经济学分析。国际集装箱班轮运输属于资本密集型产业,投资大,风险高,航运企业之间以船舶共享协议、舱位互换协议为基础开展合作,各联盟成员独立运营,一般不涉及划分市场、固定运费、货载分配等核心卡特尔要素,因而被界定为松散型联盟,如 G6、CKYH 联盟。对于松散型联盟,各国反垄断机构通常按照垄断协议的规制路径进行。而在P3联盟案中,交易方通过设立网络中心,整合了交易方在全球东西航线(亚洲—欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线)的全部运力,与传统的航运联盟在合作形式、运营程序、费用分摊等多个方面存在实质区别,如本案中设立的网络中心，作为准实体机构在协同各成员运营管理与成本核算中扮演了重要角色,呈现出明显的单边效应和合谋嫌疑,应当将其界定为“紧密型联营”。该种联营往往通过联盟协议对其成员产生决定性影响或者取得实际控制权,构成我国《反垄断法》意义上的经营者集中行为。

(二) P3联盟的反竞争效果显著

大型企业并购所形成的集中,存在垄断或者限制竞争、阻碍相关市场健康发展的倾向或者可能,容易引发大众对市场力量的担忧。商务部《关于评估经营者集中竞争影响暂行规定》指出,市场份额是分析相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中地位的重要因素。评估经营者集中竞争影响时,应将市场集中度作为重要考量因素,相关市场的市场集中度越高,集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大(8)参见商务部《关于评估经营者集中竞争影响暂行规定》第5条、第6条。。 本案中,运力份额是反映集装箱班轮运输企业市场力量的重要指标之一。审查表明,截至2014年1月1日,马士基、地中海航运、达飞在亚洲—欧洲航线运力份额分别为20.6%、15.2%、10.9%,分别排名第一、第二、第三,任一交易方的运力份额均超过其他竞争对手。交易方合计运力份额高达46.7%,运力整合后的市场控制力明显增强。

关于P3联盟是否导致市场集中度的显著提高,商务部运用赫芬达尔—赫希曼指数(HHI)评估市场集中度变化对竞争效果的影响。审查表明,交易前,市场上存在包括本案交易方在内的多个竞争者,亚洲—欧洲航线国际集装箱班轮海运市场的赫芬达尔—赫希曼指数(HHI)值约为890。交易后,由于交易方形成紧密型联营,减少了市场主要竞争者的数量,HHI值增至约2 240,HHI值变量约为1 350。亚洲—欧洲航线集装箱班轮运输服务市场将从较为分散变为高度集中,市场结构将发生明显变化,反竞争效果凸显。

(三) “市场进入”豁免规则之排除:P3联盟有形成航运市场“进入壁垒”之可能

按照经济学理论,并购对相关市场竞争产生的影响始终处于变动之中,除了交易本身的影响外,市场外企业对相关市场的敏感程度及可能采取的策略活动也是不能忽视的重要因素。国际集装箱班轮海运服务是资金密集型行业,规模经济效应明显,评估P3联盟是否具有反竞争效果,需要综合考察“市场进入”因素。换言之,若P3联盟交易方能够提出交易后仍同时具备“可能、充分、及时”条件的市场进入状态,则可以基于此作为抗辩理由,产生抵消反竞争效应的效果。审查显示,本次交易集合了交易方的实力,整合交易方的运营网络,消除了相关市场中主要竞争者之间的有效竞争,可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒,难以产生新的有竞争力的制约力量，并且,交易方无法提供足够说服力的豁免理由。

(四) 买方力量豁免规则之排除:P3联盟有损害货主企业议价权之虞

并购反竞争效应的抵消力量除了来自外部实际竞争者和潜在竞争者,还可能来自买方。这里的买方不限于独立于卖方的消费者,也包括下游市场中具有较强支配力的买方企业。一般来说,在并购交易中,若买方拥有抵消性的市场力量,那么合并则可能不会对有效竞争造成严重阻碍。就P3联盟案而言,商务部通过审查发现,货主企业对集装箱运输的议价能力较弱,交易方可能利用其增强的市场控制力损害货主的利益,因此交易后无法形成强势的买方力量抵销反竞争效果。

(五) 公共利益豁免规则之排除:P3联盟对我国港口的可持续发展造成重大影响

诚如上述,公共利益豁免的核心要义在于:国家通过反垄断法对并购行为进行规制,以维持公平自由的竞争秩序,最终实现社会公共福利的最大化。如果一项并购符合社会公共利益,即使可能产生实质性限制竞争效果,亦可因公共利益超过了负面影响而得到批准。该理论凸显了公共利益在法益序列中的优先性,这也在诸多反垄断法律和文件中有所体现。例如,《经济合作组织(OECD)竞争法的基本框架》提出,国家并购反垄断审查可基于“压倒一切的公共政策理由”予以批准可能实质性限制竞争的合并交易。这类理由包括对(全国)公民的总福利作出独一无二的、意义深远的贡献。此处的“公共政策”即可理解为“公共利益”[11]737-738。

本案中,P3联盟交易方的紧密型联营行为客观上导致市场集中度和市场控制力明显增强,进而扩充交易方对沿线港口的议价能力,港口运营方为争取交易方船舶挂靠,可能被迫接受更低的港口服务价格,对我国港口发展产生不利影响。质言之,本次交易可能对我国航运业和国际贸易市场产生重大不利影响,与我国正在积极推进的海洋强国、航运强国、交通强国等国家战略要旨相悖。本案中,交易方无法提供该联营行为对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合公共利益等豁免理由证据,商务部最终作出禁止该项集中交易的决定。

四、问题检视与完善对策:基于P3联盟案的重要启示

反垄断法的不确定性是突破国别与法域的共性特征,存在于反垄断法的规则本身及其实施过程中,既由来自经济、政治、社会等多重因素的影响,也包括多元价值的渗透、考量与权衡。承认反垄断法的不确定性,不仅是对复杂的竞争市场的客观认识,也是理性认识反垄断活动的基础。基于航运业的特殊性,各国反垄断执法机构赋予国际航运业普遍的豁免权并逐渐形成立法传统,加剧了航运业反垄断执法的不确定性。

(一) 我国航运并购反垄断豁免制度之问题检视

1 航运反垄断豁免法律体系不够健全 我国航运反垄断监管职能主要由国家市场监督管理总局和交通运输部共同行使,并构建了以《反垄断法》为一般法、以《国际海运条例》为特别法的航运反垄断监管法律体系。由于《反垄断法》《国际海运条例》均未明确航运业反垄断豁免地位,无疑会造成在法律适用上的模棱两可的局面,不利于反垄断执法工作的开展。对此,有学者认为“这是中国航运反垄断规制领域的立法疏漏”[12]。

2 按照经营者集中审查程序对P3联盟案进行反垄断规制,缺乏明确法律依据 在P3联盟案中,商务部认定P3联盟交易方的集中行为可能导致航运资源过度集中,进而形成垄断,既损害托运人的议价能力,亦会对我国航运业和外贸市场造成明显冲击,不能证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响或符合社会公共利益,决定禁止此项经营者集中[13]。本案中,商务部从“市场进入”“买方力量”“公共利益”等豁免规则切入分析,论证了P3联盟交易具有显著的反竞争效果。但是,采用经营者集中审查程序对P3联盟案进行航运联盟反垄断规制,尚缺乏明确法律依据。

3 商务部将P3联盟认定为“紧密型联营”,法理依据不足 在P3联盟案中,科学界定紧密型联盟与松散型联盟,是能否按照经营者集中审查程序进行反垄断规制的关键所在。商务部直接将P3联盟认定为“紧密型联营”欠缺法理依据，因为无论是《反垄断法》抑或是《国际海运条例》,均未对紧密型联营与松散型联营作出明确的界定。因此,偏离反垄断豁免规则的执法创新,必然会面临法理上的诸多挑战。

4 “有利影响”中的“明显大于”标准缺乏可操作性 我国《反垄断法》已明确将“有利影响”作为豁免审查的实体标准,但“明显大于”其本身是一个极度模糊的概念,《反垄断法》以及涉及企业并购的规章制度等下位法均未对此作出进一步的规定,客观上增加了判定的难度。在P3联盟案中,商务部直接作出“不能证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响或符合社会公共利益”的认定,明显欠缺强有力的论证依据。对于如何精准界定“有利影响”中的“明显大于”标准,缺乏行之有效的判断方法。

(二) 完善我国航运并购反垄断豁免制度的对策建议

1 完善反垄断法律制度,弥补国际航运业反垄断规制的立法缺漏 《反垄断法》作为竞争领域的一般法,规定了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三类垄断行为。随着航运企业加快实施全球性并购重组与战略联盟,航运业已逐渐成为我国反垄断执法活跃领域之一。如前文所述,国际航运业具有显著的特殊性和反垄断豁免的立法传统,我国现行《反垄断法》关于航运业经营者集中行为的规制立法滞后于监管需要的问题较为突出,集中表现在反垄断立法理念、立法技术、豁免规则等方面,无法适应国际航运业新的发展趋势,亟需完善反垄断法律制度。具体对策如下:其一,针对P3联盟执法案显现出来的制度短板和法律不足,应立足我国国情,以问题为导向,健全和完善《反垄断法》《国际海运条例》等法律法规,细化航运联盟反垄断豁免的具体制度、审查标准、适用方式等方面的法律规定;其二,我国《反垄断法》已明确将“有利影响”作为豁免审查的实体标准,但如何精准界定“有利影响”中的“明显大于”标准,亟需完善《反垄断法》相关规定;其三,考虑到国际航运业的特殊性,应参考其他领域并购指南软法,抓紧制定《国际航运并购反垄断指南》,细化航运并购反垄断申报、审查及豁免程序,进一步明确“有利影响”“明显大于”等标准内涵,避免产生立法歧义。

2 尽快出台《航运法》,构建符合我国国情的航运反垄断豁免规则体系 立法工作应始终坚持从我国国情和实际出发,遵循法律体系的内在规律。构建国际航运反垄断豁免制度的实现方式，取决于中国如何选择航运反垄断的立法模式:制定单行法还是适用《反垄断法》的一般规则[14]。鉴于我国反垄断法实施历程较短,反垄断工作仍存在不少薄弱环节,选择制定专门的航运单行法更契合航运经济的可持续发展需求。其一,尽快出台调整航运经济关系的基本法——《航运法》,从顶层设计、立法创新、执法合作等方面构建我国航运反垄断豁免规则体系,积极回应航运企业联盟化对航运规制法律的制度需求。其二,坚持系统性立法思维,完善航运反垄断规制立法体系。在内容上,《航运法》的立法理念、豁免规则、审查程序、法律责任等方面应与《反垄断法》保持一致,避免出现反垄断立法上的冲突,实现普遍性与特殊性的统一。其三,进一步健全航运反垄断执法合作机制。协调处理好反垄断执法体制与航运产业规制体制之间的关系,厘清国家市场监管总局(反垄断局)与交通运输部(海事局)各自的职能分工,充分挖掘交通运输部熟悉航运业整体运行情况的优势,加强反垄断执法协作,进一步形成协同监管的规制合力。

3 科学界定紧密型联盟与松散型联盟,分别构建适用“经营者集中”和“垄断协议”的反垄断规制路径 当前,国际航运市场中的并购交易、战略联盟不断涌现,在反垄断执法中如何综合运用规制策略、科学界定紧密型联盟与松散型联盟并构建符合我国国情的反垄断规制路径,具有现实紧迫性。在P3联盟案中,针对商务部将P3联盟认定为“紧密型联营”存在论证依据不足的问题,反垄断审查应重点关注航运联盟组织是否取得“实际控制权”,或者该联盟组织形式是否具有“经济实体性”等要素特征,进行分类施策。具体而言,其一,若航运联盟组织未取得控制权,能够保障各成员之间的营运独立性,一般可认定为松散型联盟,按照《国际海运条例》的推定豁免规则处理；反之,应考虑认定为紧密型联盟,适用经营者集中制度。其二,若航运联盟组建了具有实体地位的公司或者非公司企业,该情形下的联营一般认定为紧密型联营,应按照《反垄断法》关于经营者集中制度进行规制；反之,则构成松散型联营,依据《反垄断法》关于垄断协议的性质和豁免规则予以规制,并适用《国际海运条例》的相关规定作出审查决定。

五、结语

航运业关系到一国经济的发展,是国际贸易的重要载体,承载着90%以上的国际贸易货运量,航运业作为海洋经济的重要组成部分，为“一带一路”倡议提供了坚实保障。伴随着国际航运企业加快实施全球性并购重组与战略联盟,交易方的集中行为导致航运资源过度集中,进而形成垄断,损害了航运市场竞争秩序。但毋庸置疑,集中行为本身具有经济效率性优势,能够促进航运产业发展,提升国际竞争力,有利于实现社会公共利益。基于此,我国航运立法既要立足于尊重我国航运经济发展的现状,亦需充分认识到航运集中行为同时具有积极效应和消极效应的双重属性,不应过早地取消或者限制航运反垄断豁免制度的适用,更不宜放松对航运垄断行为的监管。当前,我国正处于完善反垄断立法、强化反垄断执法的关键时期,总结航运反垄断执法经验和法律供给存在的问题,完善《反垄断法》《国际海运条例》等反垄断法律制度,尽快出台《航运法》,弥补国际航运业反垄断规制的立法缺漏,加快构建符合我国国情的航运反垄断豁免规则体系,对于保障我国航运企业的利益,促进国际航运业的健康有序发展,彰显我国企业在国际航运业舞台上的中国力量和中国实力,均具有积极的现实意义。