涉毒资产的推定及其证成

陈思桐

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出：我国涉毒资产认定的难题

近年来，涉案资产处置问题逐渐引起毒品犯罪刑事政策理论界与司法实务界的重视。一方面，2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》均提出要依法追缴被告人的违法所得及其收益，2015 年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》既指出刑罚是治理毒品犯罪的重要手段，又强调要更加重视从经济上制裁毒品犯罪，依法追缴毒品犯罪违法所得已经成为法院禁毒工作总体要求之一。另一方面，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的范畴，洗钱罪的司法适用也将面临与违法所得认定有关的争议点与疑难问题。

涉毒资产的范围难以界定，难以通过常规的刑事证明来认定涉案财产是否属于违法所得是我国涉毒资产①认定面临的最大难题之一。不可否认的是，在我国司法实践中，毒品犯罪涉案财产的查处普遍性地存在发现难、认定难、追缴难的问题，与毒品犯罪本身的特质息息相关。毒品犯罪具有较强的隐蔽性与流动性，少有通常意义上的犯罪现场。作为洗钱犯罪的上游犯罪之一，毒品犯罪往往伴有纷繁复杂的洗钱活动。在侦查阶段，查获犯罪的同时可能发现大量不明来源的财物，难以通过部分毒品犯罪事实来证明涉案财物是否属于违法所得，以及属于哪一次犯罪。因此，有必要在涉案财产处置中引入刑事推定方法，以此有效疏通证明难题。现有研究已关注到在犯罪所得没收中引入推定的必要性，②本文着重研究如何具体运用推定破解涉毒资产认定的难题，以及推定机制的具体内容。

二、犯罪资产推定的域外借鉴

（一）比较法视野:有限度适用推定

1.英国通过确认“犯罪生活方式”来推定犯罪资产。“犯罪生活方式”是英国《2002 年犯罪收益追缴法》所创设的一个重要概念。英国在认定被告人犯罪生活方式成立的前提下作出四项推定，通过分析被告人犯罪行为的性质和特点来判断该人对犯罪经济效益的依赖性，并将刑事没收的范围扩张到该人可能持有的一切非法收益。判断是否成立犯罪生活方式有以下标准：（1）行为人犯有贩毒罪、洗钱罪等；（2）行为人在持续6 个月以上的时间中持续犯有任何罪行，并且从中收益；（3）犯有3 个或者3 个以上的罪行并且这些罪行均构成其赖以获利的行为，或者在收到定罪的刑事诉讼启动前的6 年内至少分别两次因构成其获利行为的罪行被判决有罪。一旦对于“犯罪生活方式”的认定成立，在认定犯罪收益问题上法官可以作出以下四项推定：第一，自相关日期后的任何时间转移至被告人的一切财产，自被告人持有时起均构成一般犯罪行为的收益；第二，自定罪之日后任何时间被告人所获取的一切财产，自其被持有时起均构成一般犯罪行为的收益；第三，被告人自“相关日期”后的任何时间的任何开销均被视为被告人从其一般犯罪行为的获利中支付的；第四，为计算被告人获得或者推定获得财产的价值，推定其对所获财产不具有任何其他合法利益。［1］这四项推定使得犯罪资产的范围涵盖了行为人一定时期内的所有财产，可谓非常严厉。当然，如果法院认为推定的结果明显错误，或者推定具有造成严重不公正的可能性，都不能认定推定成立。如果被告人具有犯罪生活方式，则适用四项推定；如果不具有犯罪生活方式，则不能适用推定，此时法院必须审查行为人是否从特定犯罪行为中受益，如果有，没收的财产范围就必须严格限定在“现行刑事诉讼中被定罪的行为所产生的收益”［2］当中。英国采取“犯罪生活方式”的推定方式，有效地解决了查处的犯罪与起获的涉案财产不能完全对应的没收问题。

2.日本采用差额式的缓和推定思路。2015 年6月日本修改了《麻药特例法》，该法第14 条规定“关于第5 条的犯罪涉及的毒品犯罪收益，在以该条各项列举的行为为职业的期间内犯罪人取得的财产，其价值被认为不适当地超出犯罪人在该期间内的劳动收入和接受法律给付补助金的，推定是与该犯罪有关的毒品犯罪收益”。也即犯罪分子在以走私毒品为业期间所取得的财产，其财产数额明显超过该人员的正常收入或者补助，明显超出的部分被推定为非法收益。该法第5 条规定的内容为，以非法进口麻药、精神药品、大麻、鸦片、兴奋剂等为业的人员的罚则。［3］

3.德国扩大利得没收制度降低证明标准。德国的没收分为通常利得没收（der reguläre Verfall）和扩大利得没收（der erweiterte Verfall），其中通常利得没收必须依照传统的证据调查与证明标准，证明欲没收之物的确源于犯罪行为。而扩大利得没收，是以联结犯行（指本案）作为支点而扩张到行为人所支配的疑似来源犯行（指他案）犯罪所得的没收制度，也即是在特别规定的情形下（无法确切证明犯罪行为人所保有的客观上可能源自犯罪行为之财产标的究竟源于哪一个具体的犯罪行为），通过降低法院对违法所得来源的证明门槛来扩大没收的范围。［4］比如，正在贩卖毒品的毒贩被查获，本次毒品交易的实施金额为5000 元，而其车厢里有20 万元现金，超出了无业行为人的收入水平，行为人也无法提供20 万元的合法来源，那么这20 万元就会被认为是来源犯行的犯罪所得。扩大利得没收制度降低证明标准，亦体现出明显的推定色彩。

4.欧盟采取综合式推定思路。2014 年《欧盟保全与没收犯罪工具与犯罪所得指令》第21 条规定：“如果法院确信有关财产是从犯罪行为中获得的，则可以进行进一步没收。这并不意味着必须确定所涉财产是犯罪行为的来源。会员国可以规定，例如，法院可以充分考虑可能性的平衡，或者合理地假定，有关财产是从犯罪行为中获得的，比从其他活动中获得的可能性要大得多。在这种情况下，法院必须考虑案件的具体情况，包括事实和现有证据，可以根据这些事实和证据发布关于扩大没收的决定。该人的财产与其合法收入不相称的事实可能是导致法院裁定该财产是犯罪行为的事实之一。成员国还可以确定在一定时期内的要求，在此期间，可以将财产视为犯罪收益。”［5］该规定既采取了扩大没收制度的思路，也与英国采用“犯罪生活方式”进行推定的做法有一定的共通之处。

此外，我国香港地区的做法与英国的“犯罪生活方式”相类似。根据《贩毒〈追讨得益〉条例》第4（3）条规定，③法院在认定被告是否曾经从贩毒中获利，以及在具体评估他贩毒得益的价值时，可以作出以下三种假设：第一种是在被告定罪之后、申请发出没收令后、或者被告被起诉日期6 年前起计的以后，曾经移转予被告的任何财产，都是被告的贩毒得益；第二种是被告自起诉日期6 年前起计，一直以来的任何开支，都是由被告的贩毒得益支付；第三种是为评定被告在任何时间收受或假设曾经收受属其贩毒得益的财产的价值，该财产须视作不存有任何其他权益。但是，如果被告或其遗产代理人能够证明上述假设与真实情况不符，则法院作出的假设均不能成立。上述条文与香港地区《有组织及严重罪行条例》第9（2）条的规定相一致，前者专门针对贩毒得益，后者专门针对有组织罪行的得益，为犯罪得益的估算提供了基本依据。

（二）犯罪资产推定与涉案财产处置现代化

上述域外做法体现出通过推定扩大没收范围的趋势。对于使用常规证明不能确认是否为违法所得的涉案财物，国家可以通过刑事推定将其纳入没收范围。对一定时期内所获财产作出推定的做法，是将犯罪人对犯罪所得的依赖程度作为经验法则。当犯罪人多次从事犯罪行为，因某一次犯罪行为而接受审判，办案机关无法判定涉案财产属于哪一次特定犯罪的情况下，只要犯罪人在一段时期内持续犯罪并获得收益，即可进行推定。英国的犯罪资产推定认为，在以犯罪为业期间，犯罪人的收入完全来源于犯罪，这等同于认定犯罪人的生活消费完全依赖于犯罪收益。日本的犯罪资产推定认为，在以犯罪为业期间，犯罪人明显超出正常收入的财产份额来源于犯罪，则认为犯罪人超出合法收入的生活消费依赖于犯罪收益。与英国相比，日本新法所设置的推定较为缓和。欧盟的做法与日本类似，既允许法院对涉案财产是否属于犯罪收益作出大胆的假定，又允许以犯罪人的正常收入为准线判断违法所得是否明显超出正常收入，据此进行推定。同样，扩大利得没收的做法也规避了证明犯罪资产来源于哪次具体犯罪行为的困难。

在违法所得认定中合理适用推定，是一种国际化的趋势，一定程度上降低公诉机关的证明难度，能够达到严厉打击特定趋利型犯罪之目的。选定犯罪期间获得财产或者犯罪人的财产明显超出合法收入为基础事实，以基础事实与推定事实之间具有常态联系作为推定的法则，是较具有共识性、趋同的犯罪资产推定路径。犯罪资产推定是涉案财产处置现代化的一种表现。

三、涉毒资产推定的正当性、路径及其证成

刑事推定是一种替代司法证明的事实认定方法，基础事实的证明则意味着推定事实的自动成立，是司法证明的替代方法。［6］人们对推定形成如下共识：根据基础性事实，运用经验法则或者逻辑法则建立基础事实与推定事实的联系，从而得出推定的事实结论。［7］推定不遵循刑事证明的一般流程，所谓的“运用经验法则或者逻辑法则建立基础事实与推定事实的联系”，实际上简化了证明流程与步骤，且某种程度上降低了证明难度。我国刑法对毒品犯罪的认定亦较多采用了认定的方式，如毒品犯罪中对行为人走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观明知的推定，行为人对毒品犯罪等七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识，即可成立洗钱罪的明知，不要求特定到某一具体的上游犯罪，［8］等等。

（一）适用推定的正当性

未付诸实践的“没收对象即违法所得”这一结论固然简单，将其置于实践中则成为一个棘手问题。涉案财产呈现出多元外观，体现出人与人、人与财产之间较为复杂的法律关系。在涉案资金流转复杂、数额巨大或者呈现组织性的毒品犯罪案件中，司法机关往往难以查清涉案财产的合法来源和违法所得的具体数额，导致涉毒资产处置的进程受阻，执行末端寸步难行。犯罪人获得毒品犯罪收益后，为了继续保有通过犯罪获得的利益，往往继续实施所谓的洗钱行为，目的在于为违法所得披上“合法的外衣”。因此，特定的情形下，在毒品犯罪违法所得的没收当中适用推定具有正当性、合法性、必要性。

1.适用推定有利于缓解公诉机关的证明压力，解决证明困难问题。现代社会财产关系复杂，一律由办案机关按照常规流程来证明财产来源，会导致很多无法证明的情形。在特定案件情形中，通过证明基本的毒品犯罪事实与涉案财产状况的关系，依据一定的常态联系来证成推定事实，有利于司法机关在证明不能的场合快速找到突破口。同时，在司法机关已经证明基础事实的前提下，证明责任一定程度上转移到犯罪嫌疑人或被告人处，在违法所得没收中体现为犯罪嫌疑人或被告人负有说明财产合法来源的义务，犯罪嫌疑人或被告人天然地掌握证据信息上的绝对优势，由他们来说明财产的合法来源具有正当性。

2.我国刑法规定具备适用推定所需要的正当性条件。一方面，犯罪嫌疑人或被告人有如实报告财产的义务，通过推定使其承担不利后果具有合法性。2017 年最高人民法院颁布的《人民法院办理执行案件规范》第三百二十二条规定：“执行过程中，申请执行人应当提供被执行人的财产线索；被执行人应当如实报告财产。”虽然在侦查阶段，或者审判阶段，法律并未明文规定犯罪嫌疑人或者被告人如实报告财产的义务，但是执行阶段的财产执行规范既然明确赋予被执行人这一义务，这就意味着涉案财产处置中，如实报告财产的义务、说明财产的合法来源是具有法定依据的。实际上，我国刑事法对于行为人在涉案财产上的如实报告义务未作向前一步的延伸，仅在执行阶段才以执行规范的方式提起该义务。关于如实报告财产义务，将在后文中详细展开。另一方面，为了增强适用推定的正当性，应当给予犯罪嫌疑人或者被告人充分的反证机会来确保推定结果的可回转性，并设置较为完备的救济措施。刑事领域运用推定不仅是与证据有关的证明技术问题，实际上还涉及国家权力与个体权利之间关系的妥善处理，［9］应当慎重对待。通过对涉案财产归属的确权得出与犯罪具有关联性的违法所得之范围，进而没收，是国家运用公权力对财产秩序的拨乱反正。我国宪法保护公民的合法财产权，不能以打击犯罪为名过度扩张刑事涉案财产的处置范围。

3.我国具有对涉毒资产进行推定的司法生态。在唐某运输毒品案中，二审法院认为，在被告人唐某不能作出合理解释的事实当中，唐某对于其财产来源及银行交易往来不能进行合理解释，从而作出不利的推定。④在凡某运输毒品、非法持有毒品案中，涉案财产均为凡某下落不明期间获取，且在该期间凡某活动频繁，其名下的银行卡从2014 年至2016 年有大量资金进出，人民币高达627 万余元。凡某无职业、无实业、无固定收入，亦无法解释说明资金的流向，因此推定上述财产属于违法所得。⑤上述案例均在一定程度上运用了刑事推定，此推定流程与巨额财产来源不明罪的推定有相似之处，同时，也重视被告人说明财产合法来源的义务，这一实践做法值得肯定。这些案例也证明，在我国涉毒财产的认定与处置中，刑事推定具有可行性，且我国也在一定程度上具有适用刑事推定的司法生态和习惯。

4.由于毒品犯罪具有相当强的隐蔽性，我国有关毒品犯罪的刑法规范设置了一定数量的推定规则。比如，2007 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，在行为人不能合理解释的情况下，根据一些基础事实来推定走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”。2012 年最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》在上述规定的基础上增加了其他基础事实的情形。2006 年9 月18 日浙江省人民检察院《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》中较为详细规定了毒品犯罪中“明知”的推定及其规则，主要包括：（1）推定“明知”必须建立在一定基础事实之上；（2）容许犯罪嫌疑人、被告人对推定的“明知”进行解释或者举证反驳；（3）推定“明知”的适用范围必须严格限制。在毒品犯罪中，运用推定来认定行为人的主观明知、毒品数量已成为司法实践中常态化的做法。在“人财并重”的刑事政策导向下，在涉毒资产的认定中运用推定方法，也符合毒品犯罪司法适用的客观现状。

（二）预设特定的基础事实

由于推定没有在基础事实与推定事实之间遵循正常的逻辑推演，所以，须预设特定的基础事实以克制推定的过度适用。我国司法规范性文件有关规定较为克制地把握了推定的基础事实，如2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”这一规定将推定的基础事实限定在开设赌场犯罪中，如果存在用于接收、流转赌资的银行账户，且该账户内存有一定的款项，可以适用推定。一旦这个账户被认定为专门用来储存和流转违法所得，那么后续系列汇入该账户的资金就当然属于违法所得，这符合日常生活的经验法则，也符合一定的逻辑。该方式较为严格地限制了推定适用的范围，即使司法机关有理由怀疑一般账户的资金属于违法所得，也要采取正常的证明渠道，而不进行概括认定。否则，有必要充分证实该账户具有用于接收、流转赌资的专门性。

同样，在毒品犯罪中，为了缓解违法所得认定的难度，可以预设一定的基础事实并适用推定。而设定哪些可以适用推定的基础事实则显得尤为关键。笔者认为，为了保证推定结果的可靠性，应设置两个方面的基础事实，一是适用推定的毒品案件类型，二是犯罪嫌疑人、被告人的收支与自己的合法收入相比严重失衡。能够适用推定的毒品案件类型，应充分考虑毒品犯罪的趋利性，趋利性越突出的案件，越有可能存在数额较大的违法所得。具体来看，主要有以下三个方面。

一是从主体上看，行为人呈现出较为依赖毒品犯罪的行为特征。比如，行为人长期从事毒品犯罪，以毒品犯罪为业（专业毒贩），或者以毒品犯罪所获得的财产作为唯一的或者最主要的经济来源。对毒品犯罪的依赖性越高，且收支与其自身的合法收入严重失衡，超出其自身合法收入的部分财产属于违法所得具有高度的可能性。没收违法所得并不遵循责任主义，也即是说，可以针对第三人进行没收。如果行为人自身名下资产较为清白，而其家庭成员、关系密切人员（尤其是无业或者无劳动能力的这类人员）的账户在行为人实施毒品犯罪期间出现大量资金且难以证明其来源时，亦应当纳入涉案财产适用推定的考虑范畴。在涉案人员无法说明其合法来源的情况下，由其承担刑事推定的不利后果。

二是从组织性上看，毒品犯罪案件呈现出较为松散的团伙性甚至架构严明的集团性，也即有组织性。所谓的有组织性，体现为涉案工厂、企业、公司等经济体与毒品犯罪紧密相关，如制造毒品犯罪中的制毒工厂、制毒窝点，或者以合法经营掩盖非法目的而设立的公司、企业等。由于此时大多会涉及企业财产与个人财产、企业合法经营所得与违法所得的区分，使得这类案件的涉案财产认定也具备适用推定的空间。在我国部分基层地区，乡镇小微企业账目管理制度不健全，私账难以查清，为犯罪分子提供聚敛违法所得的温室。行为人借助具有合法外观的组织体来掩盖毒品犯罪与洗钱犯罪。随着组织体的发展，实践中有可能出现既有合法经营业务又有犯罪活动的公司、企业，当合法财产与违法所得发生混同时，存在适用推定的空间。

三是从案件规模上看，大宗毒品案件背后反映出强烈的趋利导向，在无法查清财产来源的情况下，亦存在推定空间。调研发现，某市公安机关在查处毒品犯罪中要求，对符合涉案毒品数量1 千克以上（按海洛因换算标准）或者涉案金额100 万元以上等情形的，应当进行细致的财富调查工作。这一实践做法表明，案件毒品数量越多，涉案财产则越发具有不法来源的可能性。

（三）反驳机制:行为人说明财产的合法来源

如前所述，违法所得的推定是一种可以反驳的强制性推定，即只要基础事实得到证明，就必须认定待证事实得以成立，除非相对方能够提出相应的反驳证据。［10］在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的正当权利，也有如实回答讯问的义务。特别没收作为刑事诉讼制度，使得犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫主动证明其财产为违法所得的正当权利，也有如实回答涉案财产是否属于违法所得的义务。问题在于，如实回答讯问的诉讼义务与如实说明不明财产来源的义务，是否等同？如实说明不明财产来源义务，是何种程度的说明？

首先，关于在特别没收中，行为人是否具有如实说明不明财产来源义务的问题。说明财产来源义务并非一个新词。1988 年1 月21 日，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这一规定后来被1997 年修改的《刑法》所吸收，成为巨额财产来源不明罪。行为人仅就“差额财产的来源”负有说明义务，司法机关不能排除行为人说明的财产来源具有合理性和可能性的，就应认定行为人说明了财产来源。［11］之所以巨额财产来源不明罪中的国家工作人员负有这一说明义务，是因为我国在对公务员的管理过程中逐步构建与完善了国家公职人员的财产申报制度。我国早已将财产申报制度列入立法规划，⑥中央也先后颁布六个文件对财产申报作出相关规定，现行有效的是2001 年出台的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》和2017年出台的《领导干部报告个人有关事项规定》⑦，这使得国家工作人员负有依法说明不明财产来源的义务。此外，我国台湾地区《组织犯罪防制条例》第七条规定：“犯第三条之罪者，对于参加组织后获得之财产，未能证明合法来源者，除应发还被害人者外，应予以追缴、没收。”《贪污治罪条例》第十条规定：“本人及配偶、未成年子女自犯罪时及其后三年内取得之来源可疑财物，经检察官或法院于侦查、审判程序中命本人证明来源合法而未能证明者，视为其所得财物。”1989 年成立的国际反洗钱组织——反洗钱金融行动特别工作组于2003 年6 月新修订的《40 条建议》规定：在本国国内法基本原则允许的前提下，还可以要求违法者说明应被没收财产的合法来源。［12］

可能有观点认为，所谓的说明不明财产来源义务，须建立在财产申报制度之基础上，也即是法律没有“无缘无故”的义务。梳理与特别没收有关的法律规范，笔者认为，根据现有法律规定，犯罪嫌疑人、被告人负有对不明财产来源的说明义务。除了2017 年最高人民法院印发的《人民法院办理执行案件规范》第三百二十二条规定了被执行人如实报告财产的义务之外，2011 年最高人民法院印发的《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》规定：“严格落实财产报告制度。对于被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的，执行法院应当要求被执行人限期如实报告财产，并告知拒绝报告或者虚假报告的法律后果。对于被执行人暂时无财产可供执行的，可以要求被执行人定期报告。”执行阶段之所以面临一系列的执行难题，很重要的原因在于，有一些关键性问题在执行阶段才得到重视，比如行为人的财产报告制度。在刑事诉讼的前期阶段，侦查、起诉环节（无论是法律规定还是实践做法）未明显重视行为人对财产的说明义务，导致这一原本从侦查阶段就应当被重视的义务直至执行阶段才被唤醒。

其次，行为人对不明财产的说明义务，究竟是一种单纯的回答义务，还是一种具有一定证明负担的说明责任。违法所得推定作为一种可以被反驳的推定，如果犯罪嫌疑人、被告人对不明涉案财产的说明能够达到阻止推定继续进行的程度，就不必承担不利于自己的法律后果；反之，如果不能，则必须接受。所以，没收违法所得所适用的推定，在实质上沿用了巨额财产来源不明罪的推定思路。对不明财产来源的说明，既可以被认为是一种义务，也可以被视为是一种权利。而具体说明的程度，至少能够使得“司法机关有核实的可能性”［13］。同样的思路被多个司法文件所援引。《网络赌博意见》规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”这一规定设置了一个较为直观的推定机制，具体逻辑为，以行为人构成开设赌场罪、为流转赌资专门设置的银行卡内有涉案资金为基础事实，以此推定卡内涉案资金为赌资，并以犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源为适用推定的条件。此外，2018 年最高人民检察院发布的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》和《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》均规定了类似的推定机制。⑧上述若干规定说明，在对涉案财产进行推定前，由行为人说明（证明）财产合法来源这一做法具有司法可操作性与共识性。持有违法所得的行为人相对于公诉机关而言在财产来源的知情程度上具有先天的优势，离违法所得更近，了解的实情更多。在这类财产的来源无法证明时，出于依法严厉打击犯罪经济基础与节约司法成本的考虑，责令被告人进行合理解释与说明也具有可行性。

最后，从承担不利推定后果的行为人来看，其为了阻止推定的进行，行为人说明财产的合法来源主要针对推定的经验法则和推定事实进行反驳。当然，为了充分进行反驳，实现救济，行为人亦可以针对基础事实进行说明与解释。毕竟，基础事实与推定事实之间的联系体现出一种高度盖然性的相关，不能完全排除存在基础事实而无推定事实的可能情形。［14］

责令行为人说明财产来源，虽然减轻了公诉机关的证明负担，但并非完全消除公诉机关的证明责任。这不仅与我国刑事实体法的规定相符，也契合诉讼法的程序正义，因为犯罪嫌疑人、被告人的说明内容包括为拟没收财产的合法来源提供线索或者证据，证明被告人的说明是否成立仍属于公诉机关的责任。因此，在法定的有限情形中，如果行为人未能履行如实报告财产合法来源的义务，不能对涉案财产的合法来源进行说明或者作出合理解释，其将会承担未能圆满解释的不利后果。

（四）对毒品犯罪违法所得进行推定的基本构造

作为一种应用广泛的法律论证模式，图尔敏（StephenToulmin）模式为论证过程中可能遇到的质疑提供了正当理由的权威性或根据性支援。刑事推定是在证明基础事实的基础上，借助事物之间的常态联系进行认定的证明方式，这一证明方式从基础事实到推定事实“存在着逻辑推理上的断裂和跳跃”［15］，从而实现“证明对象由假定事实向基础事实的前向迁移”，其逻辑本质以图尔敏模式为框架。［16］图尔敏在《论证的运用》一书中提出了论证的“法律学模型”，也即图尔敏模式，主要包括主张（Claim）、予料（Data）、正当理由（Warrant）、支援（Backing）、模态限定（Qualifiers）、反驳（Rebuttal）。⑨（见图1）

图1 图尔敏模型图

结合上文论述与刑事推定的基本理论，以图尔敏模型为框架，本文将毒品犯罪违法所得推定的基本构造作如下梳理（见图2）：

图2 毒品犯罪违法所得推定的基本构造图

整体来看，D1D2-Q-C这一流程是推定的外观表现，C为推定事实。Q-C为虚线，意味着这一流程存在逻辑的跳跃，是推定的典型特征。W、B分别是论证从基础事实向推定结果跳跃的正当理由与支撑。R是对于推定所形成的肯定思路的反驳和质疑，B1 是这一反驳的支撑。在毒品犯罪违法所得认定中适用推定，可行性与正当性在逻辑推演的过程中均可得到论证。

第一，在有效的推定中，基础事实的证成尤为关键。在毒品犯罪违法所得的推定当中，有两类基础事实需要得到证成。基础事实D1 是行为人实施的毒品犯罪行为属于前文所述三类毒品犯罪案件之一，包括以毒品犯罪为业的案件、有组织性的毒品犯罪案件、涉案毒品数量达到一定程度的案件。基础事实D1 成立的前提是，行为人实施了毒品犯罪。由于我国《刑事诉讼法》规定的未定罪没收亦适用于毒品犯罪，为了更准确作出定义，可从犯罪阶层体系来理解何谓行为人实施了毒品犯罪，具体是指行为人实施了符合毒品犯罪构成要件该当性和违法性二者的行为，不以具备有责性为必要。基础事实D1 指向行为人的行为是否构成毒品犯罪，证明标准应当达到证据确实、充分的程度。基础事实D2 是指存在数量较大、难以证明合法来源（或者难以证明来源于哪一次具体犯罪）的待认定涉案资产，这部分涉案财产严重超出了行为人正常的合法收入，证明标准亦应当达到证据确实、充分之程度。

第二，从基础事实D1D2 至推定事实C过程中，W（巨额不明来源的涉毒资产被推定为违法所得）这一正当理由是以B（即参照《刑法》第一百九十五条的巨额财产来源不明罪）为支撑。

第三，在Q-R-B1 这一流程中，如果存在R（即行为人成功说明不明财产的合法来源）这一反驳，那么将从根本上阻止从Q至C的推定。那么R（即行为人说明不明资产具有合法来源）成立的标准为何？说明义务实际上是一种说服责任。2008 年最高人民法院发布的《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》第一百二十九条对证明责任的分配原则规定，被指控犯有巨额财产来源不明罪的被告人对其财产差额巨大的部分负有证明其合法来源的责任。这说明，在巨额财产来源不明罪中，虽然罪状中表述是“不能说明”，但对此不能简单理解为“如实回答讯问”，其具有一定的说服责任内涵。刑事诉讼过程中，被告人与公诉机关的实力之间明显不对等、不均衡，且刑事推定的不利后果主要指向被告人，其在诉讼过程中说明财产合法来源的能力亦有限，既然在基础事实的证明当中，定罪采取最高的排除合理怀疑标准，涉案资产的存在与否采取高度可能性标准，那么，只要被告人的说明能够使得法官对“涉案财物属于违法所得”这一结论产生合理怀疑，应当认定其成功说明不明财产的合法来源。现代刑事法的基本原则之一是保护人权，促使控辩双方诉讼平等也是趋势之一。正所谓，权利和义务是相一致的，天下断无无权利之义务，也无无义务之权利。对于被告人而言，说明财产合法来源实际上也为其自身带来更多可辩解的空间。

第四，在R成立（被告人的说明使得法官产生合理怀疑）的前提下，证明责任再次完整归属于司法机关，在经过查证证实被告人的说明不成立且涉案资产无其他合法来源的，推定即可成立。

（五）疏通权利救济的渠道

上述毒品犯罪违法所得推定的基本构造可总结为：以三类毒品犯罪案件与存在数额较大、难以证明来源的涉案资产为基础事实，除非行为人能够说明不明资产具有合法来源，否则，涉案资产可被推定为违法所得并进行没收。运用推定的同时，必须正视、重视推定的两面性：一方面，推定在一定程度上减轻了司法机关的举证负担，缓解司法机关的证明困难，提高诉讼效率；另一方面，刑事推定意味着“司法证明过程的中断”，从基础事实到推定事实之间存在逻辑推理的跳跃，这不像正常司法证明那样能够达到内心确信无疑的程度。［17］推定结果有可能是错误的，有可能侵犯公民的合法财产权。在违法所得没收中有限度地适用推定，主要目的是为了缓解特殊情形之下的证明困难，而不是全方位减轻控方的诉讼负担，所以，推定的适用要预先设置特定的情形，并慎重适用，疏通权利救济的途径。推定涉案财产是违法所得，有必要完善以下方面的措施。

第一，充分保证、促使毒品犯罪嫌疑人、被告人履行说明财产合法来源的义务。在我国毒品犯罪刑事政策从严的前提下，全部由办案机关承担证明责任的传统思维应当转变，重视毒品犯罪分子不明财产来源说明的义务，有利于拓宽执行阶段中被执行财产的发现渠道。从毒品犯罪违法所得被发现起，司法机关应充分保证犯罪嫌疑人、被告人有能够履行报告财产合法来源义务的渠道和能力，并提供一定的法律援助。

第二，适用推定可能会造成错误，须最大化促进推定结果的可回转性。涉毒资产的推定，是可反驳的，因此，重视推定结果的可回转性，能够有效减少因错误推定而导致的侵害合法财产权之后果。在推定过程中，如果确认继续推定即将造成误判，则应当回归正常的证明途径。如果发现已经错误处分涉毒资产，有必要构建与完善执行回转程序。［18］如果依照合法推定步骤，造成了错误的推定后果，并侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、案外第三人的合法财产权，应当返还财产并根据实际财产受损情况作出相应的补偿。充分保障犯罪嫌疑人、被告人和第三人行使对涉案资产处置结果的异议权，案外利害关系人有权针对涉毒资产的认定结果提出独立主张。

第三，加强对涉毒资产推定的检察监督。《刑事诉讼法》第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”根据2015 年最高人民检察院出台的《关于全面加强和规范刑事执行检察工作的决定》规定，刑事执行检察的主要职责包括对人民法院执行没收违法所得及其他涉案财产的活动是否合法实行监督。如何认定涉毒资产，是毒品犯罪涉案财产处置的重点，应当成为检察机关的监督重点。在案件处理过程中，检察监督的视野应当关注到：涉毒资产推定中是否存在不合理之处，是否存在不应当推定而被推定的情况，是否将犯罪分子的合法财产推定为涉毒资产等等。在案件办理中，承办毒品犯罪案件的检察官应对涉毒资产的认定流程提出相应的监督意见，有效发挥《检察建议书》《纠正违法通知书》的监督实效。

四、余论

毒品犯罪具有较为强烈的利益导向，是典型的趋利型犯罪，处置涉案财产是治理毒品犯罪的题中应有之义，也是我国毒品犯罪刑事政策现代化、国际化的必然选择。如何正确运用推定手段才能够有效、准确认定毒品犯罪违法所得，这既是解决涉毒资产处置难题的关键突破口，也是我国在跨国追赃中获得更多共同语境的有效思路。整体上看，对涉毒资产适用推定，既要明确适用情形，也有必要疏通救济渠道，兼顾推定路径的有效证成与推定结果的可回转性。

注释：

①从广义的范围来看，涉毒资产包括毒品犯罪中所有的涉案财产，本文研究特指毒品犯罪涉案财产中的违法所得，具体是指行为人通过毒品犯罪直接或者间接获得的财产、孳息及其收益。

②详见万毅:《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》，2020 年第4 期，第76-87 页；王君祥:《论刑事推定在犯罪所得没收中的适用——兼议我国犯罪所得没收制度的完善》，《江西社会科学》，2013 年第9 期，第165-169 页；王晓晓:《刑事一体化视野下违法所得没收制度的完善——以毒品犯罪为视角》，《中国政法大学学报》，2021 年第3 期，第244-252 页。

③《贩毒〈追讨得益〉条例》第4（3）条规定:“（3）该等假设为——（a）依法庭认为是——（i）被告——（A）在定罪之后的任何时间；或（B）在第3（1）（a）（ⅱ）条适用的情况下，在就他的案件提出申请发出没收令后的任何时间，曾经持有的任何财产；或（由1995 年第89 号第4 条代替）（ⅱ）自被告被起诉日期6 年前起计的以后，曾经移转予被告的任何财产，都是被告的贩毒得益，收受的时间是法庭认为是被告持有该财产的最早时间；（b）被告自起诉日期6 年前起计，一直以来的任何开支，都是由他的贩毒得益支付；及（c）为评定被告在任何时间收受或假设曾经收受属其贩毒得益的财产的价值，该财产须视作不存有任何其他权益。（由1995 年第89号第4 条修订）”详见:Hong Kong e-Legislation，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap405！zh -Hant-HK？INDEX-CS=N&pmc=1&xpid=ID-1438403160417-003%3FOS&m=1&pm=0。最后访问日期:2021 年10 月8 日。

④参见四川省高级人民法院（2016）川刑终132 号刑事判决书。

⑤参见云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2019）云31 刑没1 号刑事裁定书。

⑥2007 年全国人大内务司法委员会《关于第十届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》、2008 年《第十一届全国人大常委会立法规划》、2012 年全国人民代表大会法律委员会《关于第十一届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》均提到财产申报制度或将该制度列入立法规划。

⑦分别是:中共中央办公厅、国务院办公厅印发的1995年《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（失效）、1997 年《关于领导干部报告个人重大事项的规定》（失效）、2006 年《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》（失效）、2010 年《关于领导干部报告个人有关事项的规定》（失效）、2017 年《领导干部报告个人有关事项规定》（现行有效），中纪委和中组部联合发布2001 年《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》（现行有效）。详见乔亚南:《我国财产申报内容的反思、重构及其精细化设计——全面申报原则的坚持及其实现》，《求是学刊》，2018 年第4 期，第107 页。

⑧2018 年最高人民检察院发布的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》规定:“对于犯罪嫌疑人无法说明合法来源的用于专门实施侵犯公民个人信息犯罪的银行账户或第三方支付平台账户内资金收入，可综合全案证据认定为违法所得。”2018 年《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定:“对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的，也不能简单将账户内的款项全部推定为‘犯罪数额’。要根据在案其他证据，认定犯罪集团是否有其他收入来源，‘违法所得’有无其他可能性。如果证据足以证实‘违法所得’的排他性，则可认定为犯罪数额。”

⑨该模式主要包括六个要素:1.主张，即某人试图在论证中证明为正当的结论；2.予料，作为论证基础的事实（证据）；3.正当理由，它是连接根据与结论的桥梁，保证主张合法地基于根据；4.支援性陈述，通过回答对正当理由的质疑而提供附加的支持；5.模态限定，指示从根据和正当理由到结论的跳跃力量（结论是肯定地得出，还是可能地得出）；6.反驳，阻止从理由得出主张的因素。详见武宏志:《论证的图尔敏模式——兼评国内若干论著的误释》，《华南师范大学学报（社会科学版）》，2003 年第5 期，第23 页。