数字广告市场中个人信息保护与竞争规制的协调

徐 可

《个人信息保护法》建立了个人信息收集和处理的基本法律框架，将会重塑数据经济的运行模式。一方面，个人信息保护体系将在客观上提高个人信息采集的门槛，强化数据资源的稀缺性，使数据优势产生的竞争优势得以增强。数据控制者甚至能够以个人信息保护为由强化对数据的独断控制，阻碍数据分享，建立新型数据壁垒，谋求垄断性利益。另一方面，竞争规制的执法措施可能突破用户同意框架下数据处理的相对授权范围，赋予第三方获取、接入数据的交易机会，导致企业数据合规措施、财产性权益存在不确定性。这反过来又对个人信息保护规范的内涵与规制范围提出了新的挑战。

数字广告是典型的“流量”经济产业，其商业模式由个人信息的采集驱动为主导。而个人信息保护体系对数据优势的不公平分配，集中体现在数字广告市场之中，恶化了市场竞争环境。例如，作为个人信息保护制度的里程碑，欧盟《通用数据保护条例》的实施反而增加了谷歌在数字广告市场的市占率，特别是谷歌推出的个人信息保护措施受到中小广告发布者的激烈反对，并招致多国反垄断审查。再比如2021年苹果公司以保护用户信息为由强制推行“程序追踪透明机制”，继在欧盟、美国引发激烈争议后，又与我国广告业协会及广告产业链诸多企业产生政策冲突。这些前沿争议透视出当前个人信息保护和竞争规制的不兼容现象，值得深入考察研究。

一、通过数字广告市场透视数字壁垒与竞争优势的构成

数字广告(digital advertising)，又称网络广告或互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒体发布的商业广告。当前数字广告市场主要由搜索广告、展示广告和分类广告三部分组成。其中分类广告更类似传统媒体广告，在特定的广告版面发布，由用户主动选择查看。而搜索广告和展示广告则由广告主主动向用户发布，属于数据驱动的程序化定向广告，具有更高的投放效率，是当前数字广告市场的主流模式。鉴于对数据的依赖，数字广告市场具有内生性的垄断现象，即经营者通过数字广告市场建立数字壁垒，通过双边市场获取不当竞争优势。

(一)数字广告市场的内生性垄断趋势

1.依赖广告中介平台的程序化定向广告

程序化定向广告是一套数字广告的交易结构和投放流程，也是一种大数据和自动化决策程序的应用场景，经营者收集建立基础数据池，并利用“用户画像”技术，标记用户特征并精准识别，实现定向广告投放。交易结构如下图所示：

从事程序化定向广告的经营者，本质上是数字广告的中介平台，居于数据控制和交易管理的核心位置，可以被称为广告平台经营者。该广告中介平台由媒体方平台(sell-side platform，简称SSP)、广告交易平台(AD exchange)、需求方平台(demand-side platform，简称DSP)三方组成。首先，媒体方平台负责整合流量入口，流量入口在向用户提供服务时兼具收集用户信息的功能，同时也是广告发布的媒体。其次，媒体方平台将收集到的信息匿名处理后打包进行标签化，然后通过广告交易平台对外发布。最后，需求方平台组织广告主实施拍卖，根据用户画像标签购买相应广告栏位。在实践中，三类平台的划分并非绝对，通常由广告联盟扮演中介平台的角色进行综合布局，但是无论进行何种分类，广告平台经营者都试图掌握收集、处理、控制用户信息的全部流程，扩展对整个数字广告交易环节的全面管理，以实现程序化定向广告的交易闭环。

2. 渠道集中化与数据壁垒的形成

在“用户画像+定向投放”的商业模式下，广告平台经营者向下游集中流量入口和媒体资源，向上游集中广告主，从而导致数据采集、流动渠道集中化，并兼具纵向一体化的效果，形成了数据壁垒。

第一，中小经营者依赖集中化的渠道获取流量，无法独立进行数字广告投放，只能依附于控制数据渠道的广告平台经营者。随着数据收集的规模化、系统化，数据收集和广告投放的循环具有网络效应。中小经营者不得不依赖、加入头部集团的广告联盟，接入后者的数据收集和广告分发系统，沦为收集个人信息、发布广告内容的工具。而广告平台经营者则对交易系统中的数据和广告内容具有控制权，并依靠数据和资金的优势直接收购新兴的、潜在的流量入口，不断加强收集数据的规模优势。例如，国内“BAT”系的广告联盟各自统合了大量的中小经营者。

第二，程序化定向广告交易的投放体系由掌握技术节点的公司控制。用户画像技术需要特征信息的统一载体，以便对用户进行虚拟标识、行为追踪，并评估投放效果和费用结算，但广告标识技术都被广告平台经营者所控制和管理。广告平台经营者还普遍在网页、程序中植入SDK(software development kit)程序，此类程序能够独立实现数据收集、广告投放、用户行为追踪等一揽子功能。在数字广告和网络服务独立运营、区分管理的情况下，广告平台经营者对数据和广告内容实施全面控制，网络服务经营者则仅具有“通道”作用。

第三，数字广告的竞标交易流程缺乏透明性。由于数字广告的竞标拍卖是程序化的，广告主和广告发布无法获得广告投放的整体内容。这造成了严重的信息不对称现象，形成程序与算法的“黑箱”。而广告平台经营者能够利用不公平的交易环境，操控广告分发的方式，调整定价和计费方式，利用算法程序对交易对象实施差别待遇，剥削广告主和广告发布者。

(二)平台交易的法律结构与竞争法问题

数字广告交易由平台中介模式实现，而作为平台中介的数字广告经营者同时也提供网络基础服务，这又构成双边市场。上述交易结构形成了双层法律关系：其一，在中介交易中，终端媒体是平台内经营者，通过平台对外出售广告投放机会，广告主是平台交易中的购买者；其二，在双边交易中，平台向消费者提供的网络服务为免费侧，向媒体、广告主提供的中介服务为收费侧。在双层法律关系中，广告平台经营者一方面利用数字广告变现互联网“流量”数据，以支撑其对消费者提供的免费网络服务；另一方面，不断扩大的用户服务范围又增进了数据获取渠道，为数字广告业务的开展进一步创造条件。双层法律关系沟通了消费市场和广告市场，并借由各方市场主体的网络效应循环扩张自身的经济规模。

因此，数字广告市场是当前数字经济垄断现象的缩影，也是反垄断执法长期未能根治的“顽疾”。通过双边市场网络效应，数据控制和经济收益的规模优势能够实现双向循环，这帮助数字广告的垄断者成为了数字经济的垄断者。在国际市场中，2020年美国国会针对互联网寡头发布调查报告矛头指向“GAFA”[即谷歌(google)、苹果(Apple)、脸书(Facebook)和亚马逊(Amazon)]四大互联网巨头，其中2020年广告收入占谷歌营收的80%，脸书营收的98%。在极高的搜索广告、展示广告市占率外，谷歌还占据美国数字广告中介服务市场份额50%以上，占欧洲经济区媒体广告中介服务市场约70%。在国内市场，有调查显示我国“BAT”和字节跳动四家公司已经垄断了我国数字广告市场约80%的营收，再加上京东、网易、微博等少数平台，市场占有率已经达到了90%以上，呈现出高度集中的局面。同时，2020年数字广告占百度营收的85%，字节跳动营收的77%，即使是以网络游戏为营收主体的腾讯集团，数字广告也已是仅次于网络增值服务和金融科技的第三大业务，营收占比为16%，且增长速度极快。

由于具有显著的市场份额和控制能力，广告平台经营者能够持续性地提高广告主成本，压低网络媒体支出，获取超额利润。而广告主支付的更高成本将由终端消费者承担，最终导致消费者的利益受损。同时，广告平台经营者剥削网络媒体的收入，还会导致网络媒体创造能力下降，降低依赖广告收入的经营者提供网络服务的能力，对数字经济领域整体发展造成间接的负面影响。

二、以个人信息保护规则制造数字壁垒的行为

当前，滥用市场支配地位实施自我优待、差别待遇、拒绝交易等不正当行为成为网络平台经营者违法行为的重灾区。数据信息具有财产属性，已经成为互联网商业模式得以有效运行的关键资源。建立对数据信息独占、排他的使用，市场主体便能够获得竞争优势。控制流量入口和掌握技术节点的广告平台经营者利用个人信息保护法规和政策干预、限制他人获取数据、参与数字交易的行为，具有滥用市场支配地位的效果，但行为更隐蔽。这类行为虽然在表面上具有个人信息保护的正当性，却可能不当限制其他经营者——尤其是中小经营者——获取数据的能力，从而影响数字广告市场的竞争结构。为此，必须对经营者的自我实施的个人信息保护措施进行甄别，对其目的和反竞争效果进行合理性判断。

(一)以用户同意政策实施差别待遇

用户同意是个人信息商业应用的基本前提，也是商业利用数据信息的正当性基础。以清楚、明确的方式告知用户，并取得用户自愿、明确的同意，已经成为个人信息保护规范的通例。然而，在用户进行交互操作时，用户同意选项展示的时机、位置、陈述方式等因素都会显著影响用户的选择。因此，在平台和与平台内经营者的交易条件中纳入强制但有差别的个人信息保护政策，能够直接影响平台内经营者和消费者之间缔约的方式和内容，应属于差别待遇的行为。

例如，苹果公司于2021年初修改IOS系统的用户同意政策，强制推行程序追踪透明机制(App Tracking Transparency，简称ATT)。在该机制下，程序直接弹出提示，告知用户“允许程序追踪您在其他公司的App和网站上的活动吗？”，并仅提供“要求App不追踪”和“允许”两个选项。如果用户选择禁止追踪，程序便无法读取用户的IDFA标识，用户画像和效果归因将无法实现。

此种用户同意规则“简单粗暴”，看似严格执行了保护用户个人信息的要求，实际上却只是制造了第三方经营者获取数据的障碍。由于简单弹窗仅设计了同意的选项，并没有提供能够说明收集范围、利用目的、同意后果等内容的空间，并不符合以我国《个人信息保护法》或欧盟《通用数据条例》所要求的明确说明原则，因此不具有用户同意效力。而频繁的提示和具有敏感性的文字表述，利用了用户的心理，导致多数用户会直接选择禁止追踪。因此，刻意设计和选择适用的人信息保护政策能够构成差别待遇，这体现在以下三个方面：

第一，广告平台的自我优待具有反竞争的目的。在广告平台经营者的引导下，由于用户对于个人信息的商业利用缺乏理解和认识，无法理性认识和预测授权同意的目的和效果，用户遇到敏感提示时多数将会选择拒绝。如果这种严格且敏感的用户同意政策仅适用于第三方经营者，并不适用于广告平台经营者自己运营的程序，则构成自我优待。

第二，广告平台的标识使用限制是实施反竞争的主要行为。广告平台经营者只推行自己的广告标识，拒绝使用其他经营者的广告标识。数字广告中常用的Cookie、IDFA等标识技术是获取个人信息的重要途径，广告中国协会、中国信息通信研究院联合各市场主体试图推出中国广告协会互联网广告标识(CAID)绕过苹果的标识系统时，立刻遭到苹果的禁止。苹果警告国内网络服务经营者自行设立标识的应用将被从苹果系统的程序市场中删除。

第三，广告平台具有数据集中优势，最终实现反竞争的效果。市场支配地位的广告平台经营者，在广告标识之外掌握更多获取用户信息、实施广告投放的技术手段。相对于依赖标识技术、业务单一的数字广告独立经营者，大型平台企业拥有严密的内部账户系统，能够利用网络服务集群进行信息收集。这类企业提供的搜索、邮箱、即时通讯等基础性服务本身已经具有垄断地位，用户的互联网生活长期依赖此类服务，对信息收集缺乏感知，抑或普遍接受。定向广告所“必要”的收集范围，无法通过应用服务的需要来定义，导致数字广告中的最小化原则难以界定。数据广告平台经营者可以凭借互联网综合体集群内部的数据共享机制取得信息，实现跨类型、跨服务收集信息数据并融合，摆脱单一服务收集信息的范围限制，增强自身数据控制的竞争优势。

由此可见，用户同意政策能够成为经营者整体竞争手段的一部分，为此，各国广告经营者与监管部门迅速将其视为反竞争的手段，法国、德国的广告行业组织向法国竞争管理局、德国联邦反垄断局发起申诉，指控苹果用户同意机制施加了不公平的交易条件，滥用市场支配地位并扭曲了广告市场竞争环境，要求对其进行反垄断审查。

(二)以合规为由滥用市场支配地位

广告平台经营者还能够以个人信息保护合规目的对其拒绝交易、搭售等行为进行合理化，即将个人信息保护规则的法律要求和数据流通的技术工具相结合，以合规目的制造技术障碍，妨碍数据的流通，迫使交易相对人无法继续与平台进行数据交易，导致其无法参与或独立开展数字广告业务。在欧盟《通用数据保护条例》、我国《个人信息保护法》等法律规范相继实施后，这种新类型的反竞争手段更加值得警惕，其滥用市场支配地位的表现形式有以下三种：

第一，拒绝交易并进行搭售。在平台经济模式中，平台经营者往往能够利用自身优势实施纵向一体化，向用户提供平台内经营者的替代性服务，并利用交易规则、算法等方式实施自我优待，甚至直接以拒绝交易排斥同类经营者，或以强制搭售的形式推广替代性服务。例如，谷歌公司利用子公司YouTube在境外网络视频市场中占据的垄断地位，不再允许第三方需求方平台通过自身经营的广告交易平台AdX竞标YouTube广告，导致广告主只能改用谷歌自己的需求方平台Google Ads和投放程序DoubkeClick。在英国竞争和市场监管局质询时，谷歌却声称“禁止第三方平台访问投放数据和广告栏位是防止用户隐私泄露给潜在恶意行为人的最好方式。第三方需求方平台在访问YouTube广告位后，极易建立针对用户浏览历史的记录，从而造成数据保护的风险。”同时，垄断平台的搭售行为具有“杠杆效应”，能够将垄断领域的竞争优势向外传导。由于YouTube的市占率，多数广告主被迫使用搭售的谷歌广告服务，将倾向于继续使用该工具在其他领域投放广告。

第二，拒绝数据共享。为了实现用户画像和定向投放，数据广告交易中的各方需要对用户的广告标识信息进行连接，以明确用户信息和身份具有统一性。交易各方需要将自身收集的数据进行融合，实现数据内容的互相映射和共享。控制这一机制并主导数据流向将显著获得数字广告领域的竞争优势。例如，首先，谷歌在《通用数据保护条例》生效时彻底禁止欧盟区域内第三方追踪技术和广告服务在YouTube上的应用，并逐步推向全球。其次，在《通用数据保护条例》实施后谷歌以个人信息合规为由中止数据共享，要求第三方需求平台只能将自有数据上传到谷歌的云服务内，使用谷歌批准的广告工具来进行交易，并禁止导出数据。再次，谷歌还不断限制媒体获得广告主竞标的数据。由于销售数据不透明，尤其是广告价格数据无法在谷歌以外的其他平台进行对比，导致拍卖程序“黑箱”化。

第三，限制第三方广告标识技术实施限定交易。直接滥用平台的支配地位为交易相对人限定交易对象的行为常见为硬性的“二选一”要求或软性的反竞争激励措施。但在数字广告领域，这一竞争优势的传导模式更为复杂。平台利用技术手段阻断广告标识的使用，阻止竞争者获取数据，从而保证了其在数字广告领域的竞争优势，间接实现技术性限制交易的目的。例如，以Cookie技术具有个人信息保护的风险为由，谷歌在《通用数据保护条例》实施之后推行“隐私沙盒”政策，计划在两年内禁止第三方Cookie在其运营的Chrome浏览器上的应用，而后者在浏览器市场中具有市场垄断地位和技术影响力。同时，谷歌计划以Chrome浏览器作为数据存储、处理的中心，收集信息、标识身份。由于该政策将彻底改变全球数字广告市场现有的运行方式，使得浏览器技术成为新型的数据壁垒，这立刻招致了多国反垄断审查的呼声。由于谷歌的浏览器技术在我国浏览器市场中具有显著影响力并有较高市场份额，该措施亦会对我国数字广告市场产生影响。

针对上述行为，美国执法部门指控谷歌以个人信息保护充当垄断行为的借口，排除第三方工具并试图建立数据的“围墙花园”(walled garden)，在广告发布者和广告主之间充当唯一的供需交易平台。英国反垄断部门也认为大型平台企业有充分的动机利用个人信息保护政策限制数据共享，数据收集是在更大范围内实现纵向一体化的行为。

三、消费者利益标准下竞争规制的理论回应

正如前文所述，在数字广告市场中，数据广告平台经营者利用个人信息保护规则控制数据获取渠道，制造数字壁垒，排除、限制其他经营者的公平竞争，这给传统的竞争法体系带来了新的挑战。对于数字广告独立经营者和数字广告平台经营者而言，刻意设计的个人信息保护规则造成的影响并不相同，现行的监管方向显著限缩了前者获取用户同意的范围，却无法动摇后者系统性吸纳用户信息的能力，加剧了市场竞争的不平衡。如何应对新型的数据不正当竞争行为，是保证数字广告市场健康发展的一个迫在眉睫的问题。

(一)竞争性财产权益应受竞争法的调整

一方面，数据信息包含财产权益，应受竞争法的保护。经过大规模聚合呈现出的数据信息具有使用价值和交换价值，因此应受到财产法上独占和排他效力的保护，这为经营者控制数据信息实施竞争行为创造了可能性。在数字经济时代，使用特定数据信息的权利是提供网络服务时的核心竞争力所在。掌握数据的经营者在开展业务时将会取得显著的竞争优势，通过获取他人控制下的数据并加以利用，从而形成对原经营者同类服务的直接竞争甚至替代，这是典型的竞争行为。在具有竞争关系的经营者之间划分数据控制、使用的权利，将面临竞争优势和经济利益的分配冲突，最终引发市场竞争秩序的变动。为了维护市场竞争秩序，规制经营者使用数据的竞争行为，数据信息财产权益也应属于竞争法的规制范围。而经营者在竞争关系中排除他人对于特定数据的使用并独占其经济利益的权利，可以视为一种“竞争性权益”。

例如，在淘宝诉美景案中，法院认为淘宝公司对于收集的原始数据与处理后匿名的衍生数据享有“竞争性财产权益”，即使在不对“财产所有权”进行认定的情况下，仍然能够排除竞争者对该数据信息的利用，形成独占、排他的效力。该数据产品是数据控制者投入大量劳动、资金所生成，带来的商业利益和竞争优势应归淘宝公司所有。将财产性权益归属于资本、劳动的提供者，能够鼓励技术创造和要素投入，这是建立财产权保护的有效理由。

另一方面，该竞争性财产权益属于能够显著影响数字广告市场的竞争条件，其控制者的行为应当受到法律的约束。权益的独占性保护能够激励创新，但也存在排除、限制市场竞争的可能。评估竞争行为对于市场秩序以及相关经营者的影响，需要考虑经营者市场进入、交易机会等竞争条件。市场结构、技术影响力、上下游控制力等因素均会影响到市场的竞争强度，较高的竞争强度能够约束经营者的不当竞争行为。然而，在数字广告市场中，数据的独占使用对数字广告市场中经营者的竞争条件形成了显著的负面影响。

首先，对于特定数据的排他利用是一种资源优势和技术优势。经营者可以拒绝他人接入、共享数据，并以竞争性权益保护阻止其他经营者对于数据的获取和使用，同时实施差别对待、拒绝交易等行为。其次，个人信息保护规则和数据信息财产权益均有限制数据获取、流通的效果，改变了获取经营必要资源的门槛，客观上影响数字广告市场的竞争条件。广告平台经营者能够充分利用这一竞争条件的变化，成为合规政策的“搭便车”者，利用数据竞争优势进一步强化“超级网络平台”及其广告联盟在数字广告领域的垄断地位。最典型的现象就是我国互联网巨头企业的封禁行为，严重阻碍了数据的利用与流通。为此，需要将数据信息财产权益纳入竞争法的调整范围，对滥用独占性权益以限制、排除竞争的行为予以规制。

(二)以消费者利益作为个人信息保护的基准

作为矫正市场经济力量分布的规制性法律，反垄断法和其他法益保护规则可以兼容。反垄断审查重视法益平衡，以社会整体效率和消费者利益为衡量标准。能够带来竞争优势的财产性权利并不一定直接触发反垄断执法，而是以合理原则对经济绩效的实质进行考察。其中，判断经营者行为是否具有正当理由时，需要根据经济效用最大化标准分析竞争行为对消费者利益的影响。

但在个人信息领域进行反垄断审查时，作为分析工具的经济效率标准和作为目标的消费者利益标准是否完全一致，这存在疑问，导致理论上产生了“区分论”和“融合论”两种观点。Erika Douglas, “The New Antitrust/Data Privacy Law Interface”, , Vol.130, 2021, p.653. 区分论认为，个人信息保护与反垄断法具有不同的规制体系和规制目标，执法机制也并无直接交叉，属于两套平行的制度。个人信息兼具了人身属性和财产属性，和经济效率标准并不完全兼容，在价格之外引入个人信息保护程度的判断，将会导致反垄断执法的可预测性和明确性受到影响。融合论则认为个人信息保护可以被视为产品质量的一个方面，反映了消费者的偏好，不应该将消费者利益的判断仅基于产品价格和市场经济效率。本文认为，在数字广告市场中融合论更为可取，应将个人信息保护纳入消费者利益标准的判断之中。

首先，区分论对市场竞争结构和个人信息保护之间的相互关系认识不足。区分论将个人信息保护水平排除在反垄断法的执法标准之外，并非无视个人信息保护对于消费者利益的正当价值，而是认为只要维持合理的竞争结构，实现反垄断执法本身的目标，那么经营者在市场竞争中会自发平衡个人信息保护的强度。在该判断下，区分论更关注市场集中程度等竞争结构问题导致消费者缺乏选择，强调数据垄断会导致剥削个人信息、侵犯消费者隐私的违法现象。但该逻辑并未认识到，增强个人信息保护竟然会被用于促进不当数据垄断，从而间接损害消费者利益。

其次，在数字经济双边市场条件下，价格机制并不能充分反映市场竞争程度和消费者福利水平。由于免费服务和商业补贴的广泛存在，以价格因素衡量双边市场中消费者利益缺乏意义。相反，消费者产生的数据信息这一非价格因素才是其支付的隐性对价。在对个人信息商业模式具有基本理解条件下，消费者对数据采集的态度存在明显负面倾向，对于过度定向推送广告持否定态度，这也是操纵告知程序实施差别待遇的商业动机。消费者对于防范个人生活安宁被打扰具有需求，个人信息保护已经构成商品和服务质量评价的重要部分，对于消费者剩余存在显著影响，应成为反垄断审查的核心。

同时，个人信息保护规则和数据信息财产权益影响市场竞争条件，理应纳入竞争行为和消费者效用的分析。一方面，如果任由平台垄断者阻断经营者数据获取渠道，其参与数字广告获取的收益将会降低。如此一来，依赖广告收入的双边市场将会遭到削弱，所提供的产品质量必然下降，消费者在数字经济中获得的利益也会随之降低，因此遏制数据壁垒行为势在必行。另一方面，目前部分网络服务已经在事实上成为了经济生活“必要基础设施”，市场集中程度较高。数字经济的集中化并非完全违反绩效原则，平台经济模式、“大数据”技术应用均建立在规模经济的原理之上，强制进行结构调整可能减损经营者提供服务的能力，也可能损害技术创新的可能性，因此需要合理限制反垄断执法措施的使用。

四、构建以开放数据为核心的竞争规制

为了防范和化解《个人信息保护法》生效实施之后可能导致的竞争法问题，需要结合我国数字广告市场的现实环境。对于广告平台经营者数据权益的保护不能够凌驾于消费者利益之上，个人信息保护规则与政策并不必然属于反垄断判断上的合理原因或正当理由。必须采取相应措施要求广告平台经营者开放数据接入、排除数据渠道的技术障碍，以保证数字广告市场的有序竞争。

(一)传统反垄断规制机制的局限

在数字广告市场中，广告平台经营者以个人信息保护为由实施的排除、限制竞争的行为可以总结为以下几种：第一，掌握垄断性数据的主体拒绝同第三方广告经营者交易，挤压第三方广告经营者的生存空间；第二，利用浏览器、操作系统的互联网入口的影响力，制造技术障碍限制第三方技术工具，干扰第三方经营者与消费者建立数据交易关系，阻断数据收集渠道；第三，通过诱导性方式致使用户做出决策，排除第三方数据渠道；第四，以数据合规为由阻碍需求方和供给方信息沟通和形成交易，制造程序拍卖的黑箱；第五，数据控制者对内实施自我优待、对外实施差别待遇，推广自己的纵向一体化服务。一旦广告平台经营者被认定为具有市场支配地位，其所实施的上述行为即属于滥用市场支配地位的行为，应受到反垄断法的规制。

我国数字广告市场具有市场高度集中的特征，仅就数字广告中介服务本身而言，利用市场集中程度来认定广告平台经营者的市场支配地位，尚满足传统反垄断法理论的应用范围。但传统反垄断法分析框架面对双边市场和平台交易模式时将面临理论困境，在失效的单边市场假定垄断者测试之外难以确立相关市场界定的标准。由于数字广告平台经营者同时从事不同类型甚至综合的网络基础服务，精确审查平台经营者之间的竞争结构、支配能力在双边市场传导方式等核心问题的手段仍然缺失，这一问题在“3Q大战”奇虎诉腾讯案中就已经显露。国务院《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条提出以综合因素进行个案判断，虽然对分析思路做出了指引，但也显示传统范式内技术工具存在缺失，不得不在明确性上做出妥协。

本文认为，强制广告平台经营者放弃竞争优势、适当开放数据有利于数字广告市场的发展，打破其利用个人信息保护规则所搭建的数字壁垒，给予市场主体公平竞争的机会。但是，除了在相关市场认定和支配地位判断上存在理论障碍，传统反垄断机制也缺乏解决数据壁垒的有效手段，和个人信息保护、数据信息财产的规则难以兼容。

由于数据信息并非被数据控制者独占所有，反垄断救济措施能够强制经营者放弃产生竞争优势的数据权益，但数据开发对象没取得或者没有机会取得用户同意。在经营者集中审查的救济途径中，开放接入未获得授权的数据信息也面临同样的问题。强制开放知识产权类无形资产或公共性设施仅会影响垄断经营者自身的利益，但开放数据信息则会损害消费者的信息自决的基本权利。两者存在根本性的区别，这导致传统反垄断措施适用的困境。

(二)对“实质性替代”方案的反思

虽然学界对数字信息财产权的内涵和外延尚未形成共识，但司法裁判能够用竞争关系变相“界权”，实现对“竞争性财产权益”的定性。当前，法院利用《反不正当竞争法》第二条的一般规定和第12条网络不正当竞争条款在司法实践中创造了“实质性替代”概念，即经营者通过抓取、复制他人控制下的数据，提供与原数据控制者相同或相似的服务，构成对原数据控制者权益的侵害。这种执法模式肯定了经营者的数据权益，并将第三方试图获取数据的行为视作对于财产性利益的侵害和破坏，应予以阻止和排除。

然而，这一方案排斥了第三方对数据的获取和使用，对反垄断法的实施可能形成障碍。“实质性替代”概念的执法对象为不控制数据的“非权益人”。反垄断措施能够为限制财产权提供正当性，因此《反垄断法》的执法对象为控制数据的“权益人”，这与“实质性替代”方案存在执法冲突。并且，《反不正当竞争法》以商业道德作为正当性评价标准，将竞争秩序和社会效益之间的联系割裂。

但在数字经济实践中，经营者之间的服务替代现象与“实质性替代”预设的场景相反，并非第三方对于数据控制者服务的替代，而是数据控制者能够仿冒数据使用人的同类服务，然后切断数据接入，实现对原经营者的替代。例如，在湖南蚁坊诉北京微梦(微博)案中，获得用户同意授权并享有竞争性权益的微博运营者能够有效控制用户数据信息，能借此中断提供数据分析的第三方经营者接入，并提供同类型服务进行替代。本文认为，在这种情况下应该“逆转”服务可替代性在消费者利益和市场秩序中的制度意义，不能将竞争性权益理念作为广告平台经营者利用数据控制排除市场竞争的手段。为此，应综合判断数据控制者基于竞争性权益而获得的财产权保护效果，赋予反垄断逻辑下的数据公平开放以合理性。

(三)强制数据公平开放的尝试

传统的反垄断规制手段并不完全适用于解决数字广告市场的反竞争行为。数字广告市场不公平的竞争优势在于数据的获取和积累，因此，强制数据公平开放也是反垄断规制措施的一种创新尝试，即在特定的情景下强制公开由广告经营平台收集存储的个人信息。

在领英诉hiQ案中，美国第九巡回法院首次以非公平竞争为由强制向第三方经营者开放用户个人信息。在该案中，领英公司运营以职业身份组成的社交网络，用户可以选择在领英上公开自己的职业信息。hiQ是一家数据分析公司，主要业务是采集领英上用户公开的个人信息，经分析后向雇主提供咨询建议。领英在推出与hiQ相似的数据分析产品之后，以保护用户信息为由禁止hiQ继续收集领英网站的信息，导致后者的业务面临终止的风险。法院判决领英行为涉嫌不公平竞争，认为领英作为私人企业本身在利用个人信息，却能够自由决定谁能够收集数据，这很有可能造成信息垄断并减损社会公共利益。 , , 938 F.3d 985, 1006 (9th Cir. 2019)

需要注意的是，该案虽然以禁止不公平竞争为由制止数据信息控制者对个人信息的绝对独占，但裁判理由却是建立在个人信息已经公开的基础之上。该案的特殊性在于被收集的职业信息在社交网络上处于公开状态，以公开数据作为目标，且获取手段不具有技术上的侵入性，则数据爬取行为并不具有违法性。且数据被用于职业咨询分析，整体情景符合客户在使用服务时合理期待标准，符合数据合理利用的标准。反之，如果被收集的信息并不具公开性，或者超越了公开目的被用于更大范围内的广告推送，强制开放用户数据信息的竞争法救济就和个人信息保护规则产生了直接冲突。一方面，不强制开放数据无法保护其他经营者的竞争权益，最终损害消费者利益；另一方面，开放数据又会损害消费者信息自决的基本权利。

但是，如果数据本身并不受相对性的用户同意限制，要求数据开放就不违反个人信息保护的要求。例如在经过匿名化处理的信息就已经脱离《个人信息保护法》中用户同意的限制，第三方进行接入和利用此类数据不会侵犯数据主体的权利。程序化广告产业链中使用的数据多数属于匿名数据。在确保信息匿名化无法复原的技术条件下，由于数据权益的分配仅限于平台经营者和第三方经营者之间，基于消费者利益要求垄断经营者让渡部分财产性权益就具有充分的可行性，应要求平台经营者在开放、平等、无歧视的条件下与其他经营者开展合理的数据交易。

此外，基于平台交易信息集中化的特征，还应设计适当的信息披露义务。广告经营平台垄断了广告发布者与广告主之间的交易信息和交易程序，是数据独占现象发生的根本原因。从消费者权益受损的角度出发，在双边市场中，阻碍交易直接影响的是广告主购买或媒体收取数字广告的价格，间接影响消费者获得互联网服务的质量。因此，在不违反个人信息保护基本原则的前提下，应当赋予广告交易平台一定的信息披露责任，要求其对于交易价格、交易数量等非个人数据进行充分说明，增加透明性。

结 论

数字广告具有网络平台交易和双边市场的典型特征，是数据规制问题集中的焦点。我国的信息与数据产业面临着促进发展和加强监管的双重目标。个人信息保护规则的完善固然是当前法律制度亟待解决的关键问题，互联网经济领域的反垄断监管同样势在必行。一般认为，数字市场的竞争不足将导致经营者对个人信息的剥削利用。但不容忽视的是，加强个人信息保护措施反而可能变相强化数字巨头的垄断能力。本文认为，数据竞争是一种市场行为，判断经营者行为是否构成了违法的不当干扰，需要对竞争秩序、商业道德、企业权益进行综合判断，并最终回归消费者利益标准，实现数字经济对社会福利的增进。