侵害消费者低价利益型竞争损害的误读与澄清——由《〈反垄断法〉修正草案》第17条第二款引发的理论思考

兰磊 / 华东政法大学知识产权学院

引言：促进产业和消费“双升级”政策视域下的转售价格维持

2017年11月，中国共产党十九大报告提出要“在中高端消费……等领域培育新增长点、形成新动能。”2018年9月20日中共中央、国务院发布《关于完善促进消费体制机制 进一步激发居民消费潜力的若干意见》，明确提出“围绕居民吃穿用住行和服务消费升级方向，突破深层次体制机制障碍，适应居民分层次多样性消费需求，保证基本消费经济、实惠、安全，培育中高端消费市场，形成若干发展势头良好、带动力强的消费新增长点。”2020年3月，23个部门联合印发《关于促进消费扩容提质加快形成强大国内市场的实施意见》（发改就业〔2020〕293号），提出“在消费品领域积极推行高端品质认证……开展质量分级试点，倡导优质优价，促进品牌消费、品质消费。”以上文件均将提升消费层次、促进中高端消费作为重要的经济发展抓手。

十九大报告还提出“促进我国产业迈向全球价值链中高端，培育若干世界级先进制造业集群。”国务院此前于2016年1月18日发布的《关于促进加工贸易创新发展的若干意见》（国发〔2016〕4号）就已提出要“推动我国产业向全球价值链高端跃升”。

上述两方面的政策被形象地称为“产业和消费的‘双升级’”。1. 2019年12月召开的中央经济工作会议提出，“财政政策、货币政策要同消费、投资、就业、产业、区域等政策形成合力，引导资金投向供需共同受益、具有乘数效应的先进制造、民生建设、基础设施短板等领域，促进产业和消费‘双升级’。”参见《中央经济工作会议：财政、货币政策要同其他政策形成合力 》，载搜狐网2019年12月12日，https://www.sohu.com/a/360013630_118622?scm=1002.44003c.fe021c.PC_ARTICLE_REC.然而，无论是满足中高端消费需求、培育消费增长点，还是推动产业价值链的跃升、实现产业升级，均离不开与之相适应的产业供给能力。这在很大程度上又取决于相关政策提供的制度环境，尤其取决于反垄断法的规制框架。正如孔祥俊教授指出，“反垄断法不是一般的部门法，……旨在对于竞争自由、市场结构和市场运行进行宏观性和基础性的调整……”2. 参见孔祥俊：《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》，载《比较法研究》2021年第2期，第91页。

在此方面，转售价格维持制度的引导功能尤为重要，因为宽松的转售价格维持制度有助于引导经营者展开非价格竞争、培育品牌价值，严厉的转售价格维持制度则迫使经营者主要进行价格竞争，无助于高端品牌的培育。3. 关于RPM制度对英国零售商和生产商地位重大影响的讨论，参见兰磊：《转售价格维持案件违法性判定标准的立法史解释》，载《南大法学》2021年第1期，第121页。正如上海知识产权法院在韩泰轮胎案判决书中指出：“相对于技术竞争、质量竞争、服务竞争，价格竞争是比较低级的竞争阶段，基于我国各行业低价竞争状态比较普遍，考虑到限制最低转售价格行为在限制品牌内价格竞争的同时，有助于维持和促进品牌内非价格竞争，有助于促进新产品、新企业和新品牌进入市场，有助于促进品牌间在生产技术、产品品质和服务水平等非价格方面的竞争，对于限制最低转售价格行为采取个案分析而非原则禁止的态度，更有利于在我国目前市场经济发展的特定阶段促进竞争文化健康发展，从而促进我国市场经济健康发展。”4. 参见原告武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与被告上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷一案，上海知识产权法院（2016）沪73 民初866 号民事判决书。

一、问题的提出

（一）《〈反垄断法〉修正草案》拟将RPM的严厉规制态度制度化

《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）第13条第1款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”其中第一项调整的行为称为“固定转售价格”，第二项调整的行为称为“最低转售价格维持”或“限定最低转售价格”。由于二者的竞争效果相同，学理上经常将二者一起加以讨论，并统称为“转售价格维持”（下称“RPM”）。该法对于RPM适用何种分析模式——即以什么方式证明垄断行为内涵的排除、限制竞争要件——未作具体规定，理论与实务界对此存在重大争议。5. 对此实务界和理论界争议的梳理，参见同前注3，兰磊文，第115-118页。司法部门普遍采用合理原则分析的思路，6. 参见最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）第7条；上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第169号民事判决书，上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书（强生案）；广东省高级人民法院民事案件（2016）粤民终1771号（格力案）；上海知识产权法院（2016）沪73 民初866 号民事判决书，上海市高级人民法院（2018）沪民终475号二审民事判决书（韩泰案）；浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3270号民事判决书（登士柏案）。执法部门则一直采取严厉的RPM规制态度。7. 例如，2019年《禁止垄断协议暂行规定》（国家市场监督管理总局令第10号）第13条；国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书（扬子江药业案）；浙江省市场监督管理局浙市监案〔2021〕4号行政处罚决定书（公牛集团案）。然而，最高人民法院在裕泰再审案中，部分认可了执法部门的思路，对RPM采用可反驳的竞争损害推定方式：RPM“一般情况下本身就属于垄断协议”，但被告可以“通过提交证据进行抗辩予以推翻”。8. 海南裕秦科技饲料有限公司与海南省物价局行政处罚纠纷案，最高人民法院（2018）最高法行申4675号行政裁定书。它提供了两种反驳方式：“经营者……可以提交证据证明其签订的协议不符合‘排除、限制竞争’，或者属于《反垄断法》第15条规定的豁免情形。”而且，这两种反驳方式均是在第14条项下进行考察的。对此案的详细分析，参见兰磊：《最高人民法院之垄断协议分析模式观探微》，载《竞争政策研究》2021年第3期，第55-80页。

2021年10月19日首次提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称“修正草案”） 第17条第二款对RPM明确采用了近似裕泰再审案的做法。该款对《反垄断法》第14条新增一款作为第二款，规定：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。

若此建议被立法机关采纳，将严重限缩《反垄断法》在RPM问题上的解释空间，大幅降低RPM条款的灵活性并大幅提高RPM规制态度的严厉性。从公开信息来看，立法机关对此重大实体修改未做任何解释。例如，全国人大网站在征求意见期间发布的《关于〈中华人民共和国反垄断法（修正草案）〉的说明》虽介绍了修正草案其他修改内容，并无提及这一RPM修改建议。9. http://www.npc.gov.cn/flcaw/details.html?lid=ff8081817ca258e9017ca5fa67290806.《反垄断法（修正草案）》征求意见截止以后，该网页已关闭。同样内容可访问网易网，https://www.163.com/dy/article/GN6D87S00552DNFX.html.新华社发布的对修正草案首次审议的报道亦同。10. 《坚持规范与发展并重 反垄断法修正草案首次提请全国人大常委会会议审议》，载新华网2021年10月19日，http://www.news.cn/politics/2021-10/19/c_1127974514.htm.

然而，任何立法行为都是有意识的活动。这一重大改变背后理应隐含着对RPM福利效果和竞争损害性质的认识。

（二）RPM严厉规制态度的重要理据之一是认为RPM损害消费者利益

事实上，有关RPM分析模式的争论在全球范围由来已久，实践中对RPM的规制态度也经历过从宽松到严厉再到逐步放松的趋势演变。在这一历史演进过程中，曾有一种观点发挥过巨大作用，即认为RPM损害消费者利益。11. 关于消费者福利与消费者利益关系的探讨，参见兰磊：《反垄断法上消费者利益的误用批判（上）》，载《竞争政策研究》2016年9月号，第64-65页。本文将二者互换使用。例如，对后世理解RPM具有重大影响的国外学者巴赛尔·亚米12. Basil S Yamey是南非经济学家，长期在伦敦政经学院担任经济学教授，出版有英语世界为数不多的早期RPM专著。See Helen Mercer, The Abolition of Resale Price Maintenance in Britain in 1964: a Turning Point for British Manufacturers?,Economic History working papers (39/98). Department of Economic History, London School of Economics and Political Science, London, UK. 1998, p.11, http://eprints.lse.ac.uk/22406/（“当时争论中处于中心地位的是巴赛尔·亚米的著述，他的小册子《转售价格维持与购物者的选择》在确保禁止RPM方面发挥了重大作用”）.，在论证RPM的社会危害时，高度强调消费者利益。他指出，RPM必然提高经销商毛利率，进而将“几乎毫无例外地全部或主要反映于最终消费者支付的价格提高……无人主张零售价格提高本身符合消费者利益”。13. B.S. Yamey, Resale Price Maintenance and Shoppers' Choice, The Stellar Press Ltd., 1964, p.9-10.

这种观点对我国学术界亦产生了重大影响。例如，“存在价格约束的情况下，同一商标的销售商就不能开展价格竞争，这自然不利于消费者”；14. 王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第264页。“限定向第三人转售商品的最低价格明显不利于保护消费者”；15. 王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第248页。RPM“损害消费者的利益”。16. 时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第168-169页。

过去十多年间，我国反垄断执法机关在不同场合论及过严厉规制RPM的态度，亦将损害消费者利益作为一项重要理由。例如，国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》（国反垄发〔2019〕2号）第6条记载：“通常情形下，单个经营者实施纵向垄断协议会限制品牌内竞争，损害消费者利益。”原国家市场监督管理总局反垄断局局长吴振国在接受Concurrences采访时，明确认为RPM“本身违法”，并表达了如下态度：“从执法角度看，转售价格维持严重限制分销商的定价自由，排除经销商之间的竞争，抬高价格，阻碍消费者享受源自有效竞争的利益，并损害社会福利。”17. Wei Tan, Zhenguo Wu, SAMR: A review of achievement and future direction of antimonopoly law enforcement in China,Concurrences No.1-2019, p.6 . 类似观点，参见国家发展和改革委员会发改办价监处罚〔2018〕1号行政处罚决定书（中石油大庆分公司RPM案）；《市场监管总局对长安福特实施纵向垄断协议依法处罚1.628亿元》， 载国家市场监管总局网站2019年6月5日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201906/t20190605_302109.html（长安福特RPM案）。

（三）本文拟研究问题的澄清

这些论断并未清晰地阐述RPM如何损害消费者利益，令人不禁要问，难道生产商提高自己产品的价格就损害了消费者利益？从市场经济的基本逻辑来看，显然不应如此。一般情况下，厂商拥有定价自主权；这一点为我国《价格法》所确认。18. 《中华人民共和国价格法》明确确立了企业的定价自主权。该法第11条规定：“经营者进行价格活动，享有下列权利：（一）自主制定属于市场调节的价格”。

那么接下来的问题是，难道仅仅因为生产商经由独立经销商分销其产品（存在“转售”），就丧失了（通过约束经销商价格竞争而）提高其产品最终售价的权利？若如此，岂不是在变相鼓励生产商实施产权型的纵向一体化，因为经营者对自己的直营店规定销售价格不属于“转售价格”，也就无RPM条款的适用空间？19. 对此变相鼓励作用的阐述，参见李剑：《奢侈品转售价格维持的反垄断豁免》，载《法学》2011年第5期，第43-44页；兰磊：《重估本身违法原则的制度成本》，载《竞争政策研究》2020年第2期，第66-70页。如果生产商真的采取这种策略，首当其冲受影响的是被终止经销权的经销商；其次将会逼迫生产商选择其原本认为无效率的分销模式，此等负担最终必将转嫁给消费者承受。毫无疑问，这是一种三败俱伤的结果。

更糟糕的是，严厉的RPM制度会对中小企业造成歧视。因为如果正如大量经济学文献揭示的那样，控制价格体系确实有助于生产商维护自身正当利益、提升品牌竞争力，大型生产商仍然有能力通过产权型纵向一体化控制价格体系，中小生产商则未必有此方面的资源。

可见，如果不加分析地对经营者的行为乱贴侵害消费者利益的标签，最终不但有悖《反垄断法》的立法目的，也会与保护消费者利益的初衷背道而驰。20. 以消费者利益判断竞争损害的做法并不局限于RPM领域。因此本文虽围绕RPM进行分析，但其结论同样适用于其他反垄断法领域。例如，在食派士案中，上海市市场监督局在分析涉案“二选一”行为（即独家交易行为）的竞争损害时分析道：“在当事人强化实施限定交易行为后，（配送费）逐渐上涨，在2019年上半年期间配送费平均……较2016年……上涨了45.60%。”参见上海市市场监督管理局沪市监反垄处〔2020〕06201901001号行政处罚决定书。值此《反垄断法》修订之际，有必要认真分析这一观点的表现及其中存在的严重错误，以免误导我国反垄断立法。

然而，消费者利益是一个非常宽泛的概念，包括消费者知情权、自主选择权、公平交易权、享受低价利益等。有关RPM损害消费者利益的观点也不一而足，如RPM侵害消费者享有的资源配置利益、选择利益、低价利益。本文仅讨论最后一种，姑且称之为“消费者低价利益说”。该说认为，消费者享有按照某基准价格购买商品的利益，因此超过此基准价格支付高价便构成一种消费者损害；由于RPM通过约束品牌内价格竞争导致价格趋高，据此可直接推定RPM损害竞争（甚至直接等同于损害竞争）。21. 将损害消费者利益直接等同于竞争损害的做法，混淆了消费者权益保护法与反垄断法之下的不同法律关系，实质是将低价利益上升为一种绝对权利。此种混淆亦发生于以侵害定价自主权论证竞争损害的场景。对此的详细分析，参见兰磊：《干预定价自主权与垄断行为之关系辨析：以转售价格维持为切入点》，载《经济法论丛》2021年第1期。由于消费者利益说场景与侵害定价自主权说场景中混淆法律关系的问题实质基本相同（后者更为复杂），本文不再赘述。

二、消费者低价利益说的论点厘定

（一）消费者低价利益说的核心论点

消费者低价利益说对我国理论与实务界均有深远影响，被广泛运用于有关RPM的学术文献及法律文书之中。例如，有学者认为，“转售价格维持排除零售商之间的价格竞争，由此也排除了消费者获得低价产品的机会”；22. 王晓晔：《转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判》，载《法商研究》2021年第1期，第47页。“这样的价格约束（即固定RPM和最低RPM）自然影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。”23. 同前注14，王晓晔书，第269页。又如，有学者认为，“最低纵向价格限制必然导致消费者支付更高的价格，因此消费者不会获益。”24. 徐新宇：《我国纵向垄断行为的监督框架建构研究》，中国科学技术大学2016年博士学位论文，第46页。“茅台、五粮液两公司的（RPM）行为既扭曲了市场价格信号，侵犯了经销商的自主定价权，也削弱了消费者享受低价的权利，导致消费者支付高于竞争水平的价格。”25. 同上注，第70页。

在美敦力案中，国家发改委认定 “在消费者直接向经销商询价购买某些涉案产品时，当事人要求经销商进行‘价格保护’，排除了消费者以低于限制价格购买涉案产品的机会，损害了消费者利益。”26. 国家发展和改革委员会〔2016〕8号行政处罚决定书。在扬子江药业案中，国家市场监督管理总局认定，“当事人的垄断行为不仅限制了市场竞争，而且直接或间接提高了相关产品价格，导致零售价格以及医院价格没有降到其应降到的竞争水平价格，损害了消费者的利益”。27. 国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书。在上海领鲜物流有限公司和上海通用汽车案中，上海市物价局作了完全一样的表述：“本机关认定，当事人的（RPM）行为……剥夺了经销商根据市场竞争状况做出相应价格调整的权利，造成最终消费者要支付比在有效市场竞争条件下更高的价格，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。”28. 上海市物价局第2520160027号行政处罚决定书；上海市物价局第2520160030号行政处罚决定书。在施乐辉案中，上海市物价局认定，“你公司的行为也排除了部分消费者以低于限制价格购买涉案产品的机会，从而直接限制了部分消费者获得竞争利益的可能性。”29. 上海市物价局第2520160028号行政处罚决定书。

在Vivo案中，江苏省物价局认定“当事人通过维持各环节的转售价格，并对低价销售行为进行处罚，将产品价格固定于存在充分竞争的价格之上，使消费者付出更多的购买成本，损害了消费者利益。”30. 江苏省物价局 [2016]苏价反垄断案1号行政处罚决定书。裕泰案二审过程中，海南省物价局上诉主张：涉案RPM协议“明显具有统一商品转售价格的主观意图，消费者（养殖户）本可通过经销商价格竞争，享受到更为低廉的价格，却由于案涉合同条款的规定，使得消费者无法享受该部分的福利。”31. 海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚二审案，海南省高级人民法院（2017）琼行终1180号行政判决书。

通过上述系列论断可知，消费者低价利益说的核心命题有两个：（1）市场经济赋予消费者享受竞争效益的利益，包括竞争带来的低价利益，但是生产商实施RPM导致消费者支付更高价格，构成不合理的高价，侵害了消费者享受低价的利益。从相反的视角看，（2）生产商通过RPM收取更高价格、获得更多利润不具有合理性。例如，有学者认为，“如果限制价格的目的是在维护商品的高价，这对生产商以及销售商来说是暴利，而对于消费者来说是不合理的高价”；32. 王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第135页。“特别是在维持固定转售价格和最低转售价格时，产品的价格单一或者偏高，对消费者来说极可能是不合理的高价。”33. 同前注16，时建中主编书，第169页。

（二）评判低价利益的基准价格不明确

值得注意的是，尽管前述论者主张消费者享有低价利益，但他们对于“低价利益”的理解存在很大差异。前文所引观点隐含的正当消费者低价利益包括按如下六种基准价格之一进行消费的利益：（1）“竞争水平价格”或者“竞争性市场条件下”的价格，（2）“低于限制价格”之价格，（3）“实际市场价格”，（4）“充分竞争的价格”，（5）“有效市场竞争条件下之价格”，（6）竞争确定的低价格。34. 这些基准价格一方面用作确定低价利益的基准，另一方面用作确定所谓不合理涨价的基准。对于它们用于后一目的时存在问题的详细讨论，参见兰磊：《涨价型竞争损害的误读与澄清——以转售价格维持为视角》，载《交大法学》2021年第4期，第39-45页。

毫无疑问，市场经济的一个重要正当性来源在于，它能够凭借竞争机制为消费者带来低价格、高品质、多品种等利益。但我们是否就可以某种价格水平为基准，直接反推，高于此基准的定价就属于侵害低价利益、收取不合理利润，进而构成竞争损害呢？

主流观点认为，消费者享有的源自竞争的低价利益是一种间接的、反射的利益，经由维护市场竞争而得到维护。35. 参见张守文：《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第12页；同前注11，兰磊文，第71页。因此，维护此种利益的途径在于认定并制裁垄断行为，而判断垄断行为的实质标准是“竞争损害”。36. “竞争损害”是一个通用术语，不同法域可能使用不同的实证法概念。如《欧盟运行条约》第101条第1款规定的“阻碍、限制或扭曲竞争之目的或效果”，美国《克莱顿法》第2条规定的“显著减弱竞争或趋于形成垄断”，以及《反垄断法》第13条第二款规定的“排除、限制竞争”，均是“竞争损害”概念的具体体现。简言之，反垄断法要维护消费者福利并不要求在个案中认定消费者福利受损。正如本杰明克·莱因指出，“尽管……反垄断法旨在设置具有实现消费者福利最大化之最终效果的规则，这并不意味着有关纵向分销安排的反垄断政策应当涉足于估算每一个营销安排对消费者剩余的净影响。”37. Benjamin Klein, The Evolving Law and Economics of Resale Price Maintenance, 57(S3) Journal of Law and Economics S161, S176 (2014).因为竞争法的基本理论即已揭示出，竞争损害推定会导致价格上涨等福利损失，只要我们可以确信某个行为会损害竞争，就可以确信其会最终损害消费者福利。相应地，只要我们制裁损害竞争的行为，就推定会维护消费者福利，无需在个案中证明如何维护了消费者福利（如阻止了涨价）。

事实上，由于价格的形成是众多因素共同作用的结果，也没有人能够预知或计算出竞争条件下的价格水平及其相应的福利影响。正如克莱因指出，“作为一个实务问题，法院极其不可能准确估算（每一个营销安排对消费者剩余的净影响）。”38. Ibid.也正因如此，域外反垄断实践中鲜有通过直接考察价格或产出等实际效果来认定竞争损害的先例。例如，阿瑞达－霍温坎普《反托拉斯法释论》（下称《释论》）指出，“在（美国）几乎所有案件中，法庭都没有实际测度一项限制导致的产出下降，而是考察一项限制在伴有显著市场势力的情况下是否具有减少产出的自然倾向”；39. See Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.11, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2011, p.358-359.“在（美国）大多数案件中，法院都不可能测度一项限制对产出的实际影响，判断标准是该限制是否将‘趋于限制竞争和减少产出’”。40. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.7,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, p.394.

既然不能或者无法直接以某个基准价格判断何谓消费者的正当低价利益，何谓其低价利益受损，我们便不能直接根据RPM导致消费者低价利益受侵害，来判断或论证消费者福利受损，进而论证竞争损害。因为作为推理前提的论据（RPM侵害消费者的低价利益）缺乏依据，得出来的结论（RPM损害消费者福利、损害竞争）显然也难以成立。

三、消费者利益远比低价利益更丰富

（一）消费者需求与价值要素具有多样性

所谓“利益，就是人们企求满足的一种要求、愿望或期待”。41. 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第220页。显然，消费者利益就是消费者在消费某个商品时企求满足的要求、愿望或期待，质言之，是消费者企求通过消费商品获得某种需求的满足。因此，消费者对某个商品赋予何种价值，首先取决于其自己的需求，其次取决于该商品满足此需求的能力（即该商品具有的价值）。42. 同上注，第192页（“从始源意义来看，价值经常被界定为客体满足主体需求的积极意义或客体的有用性”）。

心理学研究成果揭示出人类需求具有多样性。例如，亚伯拉罕·马斯洛 （Abraham Maslow）认为人类行为受多种需求驱动。他提出的需求层次理论按照由较低层次到较高层次的顺序，把需求分成生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求和自我实现需求五类。他还认为，低层次的需求基本得到满足以后，其激励作用就会降低，高层次的需求会取代它成为推动行为的主要原因。43. See Abraham H. Maslow, A Theory of Human Motivation, 50(4) Psychological Review 370 (1943).

马斯洛的理论得到一定的实证支持。例如，早在1930年爱德华·法林就已观察到生产领域从满足生理需求向满足心理需求转变的现象：“……突出的生产趋势是为基本品加入尽可能多的风格和变化，因此如今大多数店铺经销的商品都显著增加了风格要素。”44. Timothy Greening, Interco - Florsheim Shoes, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition & Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.101(citing Edward Filene, A Model Stock Plan, McGraw-Hill, 1930, p.131.)格林宁也观察到，在20世纪80年代初期，至少在OECD国家，由于大多数人的生理和安全需求都已得到满足，人们开始追求更高层次的需求；因此，即便像鞋子这样明显用于满足生理和安全需求的产品也开始转向迎合更高层次的需求，生产商更加强调其产品的时尚性。45. See ibid., at 101.

有关价值构造的研究则揭示出消费者价值要素的丰富性。例如，贝恩咨询公司经过30年的执业实践和研究揭示出一个包含30项内容的消费者“价值要素”金字塔。这些要素从低到高依次可分为四大类，即功能型、情感型、生活改变型和社会影响型。其中功能型要素包含14项，即省时、简化、挣钱、降低风险、组织、整合、联结、省事、避免麻烦、降低成本、质量、品种、感官吸引和提供信息；情感型要素包含10项，即降低焦虑、回报、怀旧、设计/美感、徽章价值、健康、治疗价值、趣味/娱乐、吸引力和提供接入；生活改变型要素包含5项，即提供希望、自我实现、驱动、传承和归属；社会影响型要素包含1项，即自我超越。46. See Eric Almquist, John Senior, and Nicolas Bloch, The Elements of Value: Measuring—and Delivering—What Consumers Really Want, Harvard Business Review (September 2016), p.48.

（二）价格只是消费者考量的多元价值要素之一

总之，价值的组成要素是多样化的，不同消费者对于它们的需求层次互不相同。价格以外的价值要素如果迎合消费者的需求，就会带来商品价值的提升。正如营销学者忠告的那样，消费者在选择商品或服务时并不仅仅考虑价格因素：“客户很少仅仅根据价格进行购买决策；相反，他们寻求能为其所付价格带来最佳价值的产品”；47. Philip T. Kotler and Gary Armstrong, Principles of Marketing, 17th ed., Global Edition, Pearson Education Ltd, 2018, p.321.亦见黄秋娜：《转售价格维持的法律规制研究》，重庆大学2017年博士学位论文，第38页（“转售价格维持对消费者福利的影响不能仅考虑价格因素。……产品的质量、价格、服务、信息搜寻成本、购物的便利性等都可以作为消费者福利的参考因素”）。“客户评估产品或服务时，将其感知的价值与厂商的要价相权衡”；48. Almquist, Senior and Bloch, supra note 46, p.47.“产品的需求量同时是价格和服务水平的函数”。49. Sharon Oster, The FTC v. Levi Strauss: An Analysis of Economic Issues, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition& Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.60.

消费者需求多样化和看重非价格价值要素的实例在市场经济中普遍存在。例如，奢侈品的价格下降反而会削弱对消费者的吸引力，因为他们更看重的是声誉、服务甚至高价本身隐含的意义。正如李剑指出，在奢侈品消费领域，“消费心理的多样诉求使得商品价格的含义更为丰富……具有炫耀性消费偏好的消费者通常考虑产品的真实价格和其炫耀价格。”50. 同前注19，李剑文，第41页。

在范围更广泛的复杂产品领域，消费者同样看重售前、售中、售后服务等非价格因素。51. 参见东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷案，广东省高级人民法院（2016）粤民终1771号二审民事判决书（“消费者购买家用空调商品时除考虑价格因素外，还有家用空调商品的质量和售前售后服务等……市场参与者对价格、质量、售前售后服务均比较重视”）。一项产品包含的附加价值足够大时，它在消费者眼中将构成不同于原有产品的新产品。例如，同一视频内容可能采用广告支持和收费观看两种提供模式，尽管内容相同，但前者包含大量广告，消费者以牺牲观看体验换取实际支付较低价格；后者则去除了广告、提升了观看体验，因此消费者愿意为此支付一定的费用。又如，经销商若在经销产品过程中提供新信息或新功能，亦可视为改变了产品的原有构造，从而构成一种或多或少不同于原产品的新产品。“添加提高声誉的服务或者提供信息是对消费者所购产品的构成改变。”52. Robert H. Bork, A Reply to Professors Gould and Yamey, 76 Yale Law Journal 731, 734 (1967).事实上，施蒂格勒发展的信息经济学将信息本身即视为一种要素，考察假定信息具有获取和使用成本时，市场交易受到何种影响。53. See George J. Stigler, The Economics of Information, 69(3) The Journal of Political Economy 213 (1961).特尔泽等学者对纵向限制提出的多种促进竞争解释，54. See Lester G. Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, 3 The Journal of Law and Economics 86 (1960)（特殊服务说）; Howard P. Marvel & Stephen McCafferty, Resale Price Maintenance and Quality Certification, 15 The RAND Journal of Economics 346 (1984)（质量认证说）; Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 The Journal of Law and Economics 265 (1988)（不完全合同执行说）; Patrick Rey and Jean Tirole, 76(5)The Logic of Vertical Restraints, American Economic Review 921(1986)（不确定需求说）; Rechard Gould and L. E. Preston,Resale Price Maintenance and Retail Outlets, 32 Economica 302 (1965)（销售网络说）.正是基于信息成本高昂且经销商难以对其收费之特点，主张承认生产商具有以合同方式控制经销商定价及选择销售方式的正当利益。55. See Frank H. Easterbrook, Workable Antitrust Policy, 84 Michigan Law Review 1696, 1699 (1986).

正是基于对消费者需求和价值要素多样性的肯认，现代营销学认为，生产商向消费者提供的并非单纯的物理产品，而是一个“营销组合”（marketing mix）。“营销组合是指企业调和的一套战术性营销工具，用以产生其希望在目标市场上发生的回应，它包括企业能用于吸引消费者和交付客户价值的一切要素。”56. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.77.麦肯锡咨询公司于20世纪60年代最初提出的所谓4P理论认为，这一组合包含四项要素，即产品（product）、价格（price）、渠道（place）和促销（promotion）。迟至20世纪80年代，一些理论家主张对4P理论进行改革，以适用于服务营销，为此加入另外三项要素，即服务过程（process）、人员（people）和有形展示（physical evidence）。57. See Bernard H. Booms and Mary Jo Bitner, Marketing Strategies and Organization Structures for Service Firms, in J.H.Donnelly and W.R. George eds., Marketing of Services, American Marketing Association, 1981, p.47-51.可见，无论是有形产品还是无形服务，厂商要满足消费者需求，仅仅设计和制造高品质的产品或者收取合理的价格还不够，还必须设计和实施迎合消费者需要的销售渠道、促销服务、服务流程、人员配备、观感和体验。这些都是营销组合中至关重要的非价格维度，“价格只是公司整个营销策略的一个要素而已”。58. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.318.

总之，消费者利益是一个综合性概念。消费者从某一商品消费中获得的价值取决于多重因素的共同作用，价格只是其中之一。

（三）消费者利益通常由消费者自行评判

市场经济的本质特征是消费者主权，消费者的选择决定着社会生产资源的配置：“所有经济体制中，都必须按照某些社会优先级将有限的生产要素配置到经济物品的生产。在市场体制，这种优先级取决于消费者主权。个体消费者根据自己的收入和品好（taste）自行决定哪种具体经济物品组合将给自己带来最大程度的满足”。59. Kalman Goldberg, Introduction to the Market System, Routledge, 2000, p.74.易言之，在消费者知悉其所作选择的成本和效益并且市场上提供竞争性的选择时，60. [美]莫里斯·E.·斯图克和艾伦·P.·格鲁内斯 著：《大数据与竞争政策》，兰磊 译，法律出版社2016年版，第68页。这一限制条件表明，正文中的论述不适用于存在欺诈、垄断等市场失灵的情形，因为这些情形下的消费者选择并非其真实意愿的表达。此外，我们也不排除国家基于某些消费者选择具有负外部性而对其设置限制，如赌博、吸毒。但这种限制需要以实际证明这种负外部性的存在为前提。消费者的利益由其自己决定，其利益受损抑或增进也由其自己决定。同样，一个产品的价值取决于消费者对它的感知价值。“如果一个买方认为某物品价值更大，他从中便能够获得更大的享受，它因此对该人具有的价值更高。”61. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.8,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010 p.156.消费者的真正偏好只有其自己知道，并通过其在不同选项之间的实际选择表现出来。经济学上称之为“显示性偏好理论”。62. 显示性偏好理论由保罗·萨缪尔森于1948年提出。基本含义是，消费者在一定价格条件下的购买行为暴露了或显示了其内在的偏好倾向，因此我们可以根据消费者的购买行为来推测其偏好。See Paul A. Samuelson, Consumption Theory in Terms of Revealed Preference, 15(60) Economica, New Series, 243-253 (1948).。例如，“如果产品差异化引导某个消费者支付了更高价格或者以其他形式青睐该产品，必然意味着它具有的差异化为该消费者创造了感知‘价值’。”63. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.又如，对于某种产品，如果市场上存在不同的产品－服务组合可供选择，消费者选择高价格－高服务的组合，便说明这种组合对他而言更有价值。

美国法院审理的库尔斯案即是一个很好的例子。64. Adolph Coors Co. v. FTC, 497 F.2d 1178 (10th Cir. 1974).当时美国有大约70家啤酒酿造公司，只有库尔斯一家采用所谓“远程酿造法”（shipping brewery），即在单个区域性酿酒厂集中酿造并从那里运往各地销售。1971年库尔斯每桶啤酒平均要运输961英里才能到达销售地。库尔斯啤酒还采用无菌酿造工艺，为保持产品质量，分销商和零售商均必须配备相应的设备进行恰当的冷冻保存和处理，并且超过90天的存货必须销毁。毫无疑问，库尔斯啤酒的零售价格远高于其他啤酒，却非常受消费者欢迎，1948年时排名第49位，但到20世纪70年代初时上升到第4位。65. Ibid., at 1182.这充分说明，价格并非消费者看重的唯一要素，消费者用自己的选择证明了这一点。

如果无视显示性偏好传递的信息、无视消费者自己决定商品对其具有何种价值的事实，生产商将推出自以为符合消费者需求、实际却无人问津的商品，政策制定者亦将作出糟糕的决策。例如，20世纪70年代石油危机爆发以后，美国消费者希望购买低能耗汽车，而美国汽车业只会提供动力强、排量大的汽车，这直接导致了日系汽车大举进军美国市场。66. 参见高迪：《石油危机中走来的小型车在“消费升级”下的殊途同归》，载观察者网2019年4月8日，https://www.guancha.cn/qiche/2019_04_08_496724.shtml.

（四）消费者低价利益说将低价利益强加于消费者

一些观点不承认“显示性偏好理论”和消费者利益的多元化，将自己对价格的偏好强加于消费者身上。例如，有学者认为，“实施纵向价格垄断的经营者在制定终端零售价时大多出于‘维护品牌高端形象’、‘维护渠道利润率’等理由，并非依据真实的市场选择，导致制定的终端零售价高于竞争性价格，是缺乏市场效率的虚高价。”67. 冯锋、高牟、苏志英：《纵向价格垄断的危害》，载《中国价格监督检查》2013年第9期，第28页。同样观点，参见高牟：《中国纵向价格垄断：形态、来源、损害、认知误区与豁免》，中国科学技术大学2015年博士学位论文，第106页。此处“纵向价格垄断”实际所指是“纵向价格限制”，该文错误地将“纵向价格限制”与“纵向价格垄断”相等同。其还认为，“由于普遍存在的纵向价格垄断可能会使生产企业将价格竞争排除在竞争手段之外，在一定程度上导致这些企业间的竞争转变成了纯粹‘概念性’的竞争，花费大量的成本在广告和概念营销上，本质上无助于企业提升效率。”68. 同前注 67，冯锋、高牟、苏志英文，第30页。

维护渠道利润率经常是生产商为换取经销商服务而付出的“对价”，69. See Klein, supra note 37, p. 164-168; Benjamin Klein, Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding,76(2) Antitrust Law Journal 431, 469 (2009).经销商服务——包括销售点的售前特殊服务、质量认证服务、形象或质量信号服务等——是消费者从购买产品中获得的价值要素的一部分。“维护品牌高端形象”满足了部分消费者对于高端产品的需求。正如格林宁告诫的，鉴于人类需求的多层次性，我们在判断广告和其他促销活动的福利效应时，不能仅仅专注于人类的低层次需求，还必须同样重视人类的高层次需求。在富裕国家，满足高层次需求给消费者带来的边际效益，可能远远超过继续满足低层次需求所能给其带来的边际效益。因此，他以“时尚”这一高层次需求为例指出，“消费者对时尚的需求可能与任何其他需求一样，是市场应予满足的‘正当’需求。”70. Greening, supra note 44, p.102.

从社会主义制度满足“人民日益增长的美好生活需要”的本质来看，消费者作为自主自治之人，当然有权追求非功能性价值要素，除非一个社会以集体意志的形式决定，任何超过基本功能的追求都是奢侈浪费、虚荣消费，并加以禁止。但无论是我国现行法律还是公共政策，均不曾有此种集体意志的表达。相反，我国正在着力培育“中高端消费市场”，并采取多种措施鼓励和引导我国奢侈品产业的发展，71. 参见囤凤华：《中国奢侈品贸易的现状及发展趋势》，载《河北经贸大学学报》2013年第6期，第102-103页。这些均说明此等消费受到允许。“奢侈品的存在本身具有正当性……或许，奢侈品的消费并不明智……（但是，）对这些产品的消费的适当控制，并非反垄断法的价值目标。”72. 同前注19，李剑文，第43页。反垄断执法机关无权将禁止非功能性消费的政策强加于我国人民的公共生活之中。

从法律规制的逻辑来看，如果法律只关注价格，就无法真正理解消费者的行为，从而可能做出错误的政策决策。例如，学者李剑指出，传统经济学假设人是理性的、高度关注价格的，73. 参见同前注19，李剑文，第40页。但这种框架不能解释人们对奢侈品的消费需求，因为“奢侈品市场中消费者的消费很少受到产品高价的限制”。74. 同前注19，李剑文，第40页。该文将奢侈品界定为“产品价格中包含的功能性效用比率较低而无形的情境性效用比率较高的产品。在这个定义中，‘功能性效用’是指产品的实际功能给消费者带来的效用，而‘无形的情境性效用’是指由那些无形的因素如文化、社会、心理等给消费者带来的效用”（第40页）。这种观察无疑是中肯的。但他提供的解决方案（为奢侈品专门设置豁免）值得商榷。无论是奢侈品还是一般消费品，其对消费者具有的价值均是既包含价格要素又包含非价格要素，二者仅存在程度上而非本质上的区别。75. 例如，即便是油米面这些生活必需品，现在也有众多差异化经营的品牌。只不过奢侈品消费者对于非价格价值要素的需求更为突出和明显而已。易言之，奢侈品只是以一种极端方式展示了现代消费需求的多层次性和消费价值的多样性。因此，该学者有关奢侈品豁免理由的论证同样适用于一般商品。76. 实施RPM的商品通常是具有品牌且与同类产品具有一定差异化的产品，因为唯有如此，生产商才能对自己的产品进行转售价格控制。由此应该推而广之，改变作为传统RPM规制基础的经济分析框架本身，将非价格要素纳入政策考量，从源头上重新认识RPM的福利效果。

在此情形下，如果消费者愿意花费更多的钱购买添加服务的产品，说明这些产品更能满足其需求，其购买行为便是对此的真实展现。此时消费者支付了高价但从中获得了更大价值，何以将此等价格称为“虚高价”？厂商迎合此种需求的竞争何以称为“纯粹‘概念性’的竞争”？广告和概念营销方面的投资又何以不属于“提升效率”的手段？77. 关于广告实际具有的传递质量的社会价值，参见N. Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics, 9th ed., Cengage Learning, 2021, p.326-330.正如《释论》指出，“有些观察者认为产品多样性超过了良好秩序世界所需的程度，他们过于轻率地以自己的偏好取代了消费者的偏好。”78. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

消费者低价利益说背后隐含的命题是，价格是消费者价值的核心要素。其实质是认为消费者无权决定何种价值要素对其更有意义，而是强制其接受价格要素的绝对重要性。这种傲慢与霸道的态度不但有悖市场在资源配置中起决定作用的基本规律，而且违背社会主义市场经济的发展本质。

四、高价未必不合理

（一）高价可能诱发经销商提供有价值服务、提升消费者福利

RPM必然伴随着价格的相对上涨，因为RPM顾名思义就是要固定或者维持最低的经销利润率进而可能引起涨价。79. 由于影响价格的因素很多，即便经销利润率上涨，若其他因素导致的价格下降力度更大，亦可能实际出现价格下降。不过，通常情况下，经销利润率和转售价格的变动是同向的。但RPM行为既可能追求垄断利润，也可能追求维护生产商自身的合法利益。80. 相关介绍，参见兰磊：《最低转售价格维持的结构型合理原则分析》，载于王先林主编：《竞争政策与法律评论》（第5卷），法律出版社2019年版，第32-50页；王自力、黄文韬：《制造商为什么要实施转售价格维持：一个文献述评》，载《产业组织评论》2018年第1期，第186-208页。然而，有学者直接将该等涨价定性为“不合理的高价”。如有学者在论证RPM的危害性时指出，“如果限制价格的目的是在维护商品的高价，这……对消费者来说是不合理的高价。”81. 同前注32，王晓晔书，第135页。其还指出，“痛惜我国有6亿人口在月收入不足1000元人民币的条件下还须为这些转售价格维持销售支付不合理的高价。”82. 同前注22，王晓晔文，第49页。

首先需要指出的是，仅仅“维护商品的高价”从来不应受到反垄断法谴责，应受谴责的是以不正当手段实施或维护高价。83. 参见北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书；此案为最高人民法院发布的第78号指导案例（裁判要点记载：“即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断”。）如果此处所谓的“维护商品的高价”是指以不正当手段追求垄断利润，此等RPM导致的高价显然可称为是对消费者而言的“不合理的高价”。但问题在于这种情形仅是特例，不足以证成RPM本身违法甚或推定损害竞争。如果其所谓“维护商品的高价”是指生产商追求自身合法利益，则高价只不过是实现促进竞争效果的工具而已。正如美国联邦最高法院在丽锦案中指出，纵向限制“在产生促进竞争效果的过程中可能出现价格上涨”。84. Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 895-896 (2007).此时消费者从新的产品－服务组合中获得更大利益，对生产商产品的需求增加，使后者获得更高价格、更多利润。这说明生产商、经销商和消费者利益是一致的，不构成“不合理的高价”，高价格只是更大价值的回报。

相对于不实施RPM的状态而言，实施RPM之后的产品价格通常会有所提高。根据需求曲线的基本原理，当需求曲线向右下倾斜时，涨价会导致产品的需求下降；此时对价格较为敏感的消费者将放弃购买，继续购买该产品的消费者支付的价格也将有所提高，消费者剩余减少。如图1中，假设实施RPM之后价格从P1提高到P2，在需求曲线D1保持不变的前提下，消费者剩余从cdP1减少至ceP2，同时发生社会净损失edf。

但消费者支付的价格上涨，并不必然等于消费者利益受损。如前所述，消费者的利益并不局限于价格，其他因素在一些情形下至少同等重要。因此，不能静态地通过考察图1中涨价导致的变化来判断消费者福利的变动。如果生产商通过设置RPM（或其他纵向限制）导致其产品价格提高，但也带来销量增加，恰恰说明其产品更受消费者欢迎。易言之，它带来的非价格要素的价值增长超过了价格要素的价值下降。这种销售增加表现为需求曲线向右移动。

例如，在图2中，虽然价格从P1提高到P2，但是经销商将其中至少一部分用于提供消费者需要的服务（表现为供给曲线S1到S2的移动），而该等服务受到消费者的欢迎：在同样的价格水平他们愿意购买更多（例如在P2的价格水平上由Q*增加到Q2），或者在同样数量水平他们愿意支付更高价格（例如在Q1水平上由P1提升至g点对应的价格水平）。85. See Roger Blair, The Demise of Dr. Miles: Some Troubling Consequences, 53 Antitrust Bulletin 133, 143-144 (2008).在将需求曲线外移纳入考量之后，RPM的福利效果与图1呈现的情形大不一样。虽然价格上涨至P2，但需求扩大到Q2，生产商利润由P1dh增加到P2bi。此时消费者剩余为abP2，明显大于提价前的消费者剩余cdP1，更大于不考虑需求曲线移动场景下提价之后的消费者剩余ceP2。86. 当然，并非所有RPM均会呈现为图2的情形。有时其福利效果是中性的，有时甚至会恶化（如便利卡特尔或者便利排斥竞争等损害竞争的情形）。See F. M. Scherer and D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3rd ed., Houghton-Mifflin, 1990, p.542-548.这恰恰说明RPM需要采用合理原则进行分析，而非推定促进竞争或者损害竞争。

图1 需求稳定情形下涨价导致的福利变动

图2 引起需求增加情形下的福利变动

实践中不乏RPM引发需求增加的实例。例如，在孟山都案87. Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984).中，为改善其产品销量严重下滑的局面，孟山都公司采取一系列经销改革措施，包括大力推动经销商对用户的使用指示，以首要责任区制度鼓励经销商开发市场，建议零售价（本案的主要争议是此建议零售价是否构成RPM），推出新产品。尽管本案中孟山都调低了建议零售价（将名义利润率由11%降低至7%，但同时提供了其他补偿），但它与其他RPM一样，至少导致了零售价“相对”上涨。在这一系列措施的共同作用下，孟山都销售取得重大成功。1972年其玉米和大豆除草剂的市场份额分别提升至28%和19%。88. See John E. Kwoka, Jr. and Lawrence J. White, The Antitrust Revolution, 3rd ed., Oxford University Press, 1999, p.370.这说明孟山都推出的产品－服务组合受到消费者的欢迎，增加了其福利。

（二）生产商通过RPM获得更多利润可能是因提升消费者福利获得的回报

正是由于没有认识到消费者利益的多样性，一些论者在论证RPM的竞争损害时，将过多注意力投放于生产商的利润提升。例如，有论者以如下实证研究论证RPM损害消费者的利益：美国联邦贸易委员会（FTC）调查发现，RPM实施的比例与生产商的利润基本上呈正相关的关系，即RPM的实施比例越高，往往利润也越高。89. 参见李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，载《当代法学》2010年第6期，第111页。类似观点，参见张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，载《法学》2013年第2期，第92页；张骏：《转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解》，载《法学》2017年07期，第70-72页。又如，有论者认为，“实施转售价格维持的生产商因品牌或产品差异而具有较低的可替代性，转售价格维持使其获得了更多利润。如果把生产商视为与消费者利益冲突的主体，则生产商的高利润意味着消费者福利的丧失。”90. 同前注47，黄秋娜文，第36页。

首先，生产商获取利润与消费者遭受损失并不必然矛盾。如图2所示，若生产商推出更受欢迎的产品（如含有经销商服务），将提升消费者对生产商产品的支付意愿和需求量，使消费者和厂商双双获益。例如，苹果手机以15%的全球手机销量占有86%的利润。91. 参见《销量仅占全球15%，却能有86%的利润，苹果撕下国产手机“遮羞布”》，载搜狐网2021年10月22日，https://www.sohu.com/a/496490459_120487031.鉴于大量竞争品牌存在之事实，其之所以获得巨额利润，恐怕难以用垄断加以解释，而主要源于其推出的产品和服务更受消费者青睐。这是一个多方共赢的局面。同样，RPM实施比例高与厂商利润高相一致，可能恰恰说明生产商的产品和RPM诱发的服务策略为消费者提供了更大利益，尽管零售价格可能上涨。

其次，RPM的定义和特性决定了，新实施RPM时必然导致品牌内价格竞争程度下降，而放弃实施RPM时必然带来品牌内价格竞争程度增加。RPM终止后，降价比例增加和价格竞争加剧均是预料之中的后果。92. See Lawrence Shepard, The Economic Effects of Repealing Fair Trade Laws, 12 Journal of Consumer Affairs 220, 225(1978).这并不能说明RPM导致了消费者利益受损。正如学者唐斐在评价此类实证结果时指出，“这些研究都在一定程度上表明，转售价格维持的确在很多时候能够为制造商带来更高的利润，尽管还不能完全说明这一利润是基于前文防止了搭便车后带来的市场开拓，还是基于其他理由”。93. 唐斐：《转售价格维持的反垄断法规制》，西南政法大学2008年博士学位论文，第61页。另见第66-67页。

（三）生产商以高价满足消费者的正当服务需求符合市场经济的本质要求

只有承认消费者偏好（需求）存在差异性，而不是只有低价偏好才具有正当性，我们才有可能通过市场经济满足人民群众的多样性需求。严格的RPM制度就是仅承认消费者的低价偏好具有正当性，而不承认他们对于服务、声誉等的偏好同样值得保护。然而，我们应该自问：“我们是谁，竟然有资格以自己的价值判断取代这样一个消费者的价值判断，她购买并穿戴名人代言的牛仔服，以此‘愚蠢地’从这种时尚中获得更多满足感？”94. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

相反，如果允许生产商通过RPM鼓励经销商进行非价格竞争，我们便能够依赖生产商去发现消费者的多样化需求并设法予以满足：“一个允许RPM的共同体能够使那些需要丰富配套服务的产品变得更具盈利性并从而增加其供给，这些服务包括销售点设施、售后保证服务、地方性广告及其他容易遭受搭便车的配套服务。”95. William Baxter, The Viability of Vertical Restraints Doctrine, 75 California Law Review 933, 946 (1987).

随着一个国家富裕程度的不断提高，人们对于价格的关注程度相对下降，而对于非价格因素的关注不断提高。96. 参见同前注60，斯图克、格鲁内斯书，第311-313页。此时我们更应该允许以RPM促进非价格竞争。事实上，如果以严厉的RPM制度压制消费者对于非价格要素的偏好（例如奢侈品），在如今的全球化时代，消费者将通过各种渠道转向域外供应（如海外购）来满足这方面的需求。97. 根据贝恩公司与意大利奢侈品行业协会Fondazione Altagamma发布数据显示，2019年中国籍消费者占据全球个人奢侈品消费总额的35%，较2018年上升2个百分点，排名第一。然而，中国消费者在境外消费额远高于国内市场，国内消费占总额的比重不足三分之一。参见《2020年中国奢侈品行业市场现状及发展前景分析 预计2025年市场规模将突破4000亿元》，载前瞻研究院网站2021年2月20日，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210220-a31de2f0.html.压制正当需求的努力只会阻碍本国生产商满足该等需求的能力，不利于相关产业的发展与升级。98. 参见《奢侈品贸易委员会成立 中国应大举进军奢侈品》，载艺术中国网站2011年6月16日，http://art.china.cn/zixun/2011-06/16/content_4272459.htm（“羞羞答答地发展中国本土奢侈品牌，已经使我们失去太多”）。

毫无疑问，生产商对于消费者偏好的判断、在此基础上提供的服务种类和数量以及为此设置的鼓励此种服务的限制措施，均可能出现错误，从而影响社会资源的最优配置。然而，又有什么商业判断能够做到完全不出错呢？市场经济是一种自发秩序的资源配置系统，其有效运作有赖于企业家不断“试错”，在摸索中发现消费者的偏好并在摸索中提供迎合其偏好的产品和服务。这正是创新的过程和竞争的过程。99. See F.A. Hayek, Competition As A Discovery Procedure, translated by Marcellus S. Snow，5(3) The Quarterly Journal of Austrian Economics 9 (2002)（竞争是“一个发现如下事实的程序，即如果不存在该程序，它们将继续不为人知或者至少不会被加以使用”）.这种“构造性犯错”不构成禁止生产商进行探索的借口。禁止犯错实质上就是禁止市场经济。

无论如何，我们必须相信经营者而非执法者更有可能就消费者的偏好及其迎合方案做出正确的判断。正如《释论》指出，现有知识状态还不足以让我们个案评估产品差异化是否过度，但“我们怀疑反垄断法官或陪审员比生产商自己更可能选择出实现消费者福利最大化的经销商服务数量。”100. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.159-160.博克亦指出，“法院绝对没有能力担当超级管理者的职务，去批准或拒绝普通商业判断。此等观念若被普遍适用，将导致反垄断法蜕变成对法院这个最难以想象的机构进行如下授权，即管理现在的私营经济部门。”101. Bork, supra note 52, p.739.

五、结语

经过40余年的改革开放，我国人民生活水平已有很大程度的提高。保持物价平稳仍然重要。然而，必须看到随着富裕程度的提高，人们的物质文化需要也不断提高。正如中国共产党十九大报告提出，“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。……人民美好生活需要日益广泛，……对物质文化生活提出了更高要求……”在消费过程中，人们必然会越来越重视非功能性的价值要素。在此现实情境下，提供能够满足中高端需求的商品和服务就显得尤为迫切。与此同时，我国经济发展已经步入关键转型期，要求尽快实现向价值链高端的跃升。

在这种环境下，反垄断法应该鼓励各个维度的竞争，尤其是有助于满足中高端消费需求和助力产业升级的竞争维度。严格的RPM制度高度关注价格竞争，而忽视或无视非价格竞争。在此态度形成过程中，消费者低价利益说打着维护“消费者利益”的旗帜发挥了重要作用。由于该说将价格利益绝对化，无视消费者对非价格需求拥有的正当利益，其政策效果很可能反而损害消费利益，不利于我国消费和产业升级政策的落实。修正草案第17条第二款不应该将此说作为背后的支持理据。