帮助信息网络犯罪活动罪的限缩

焦占营，桑 宇

（河南财经政法大学，河南 郑州 450046）

一、问题的提出：帮信罪激增的应对

作为网络犯罪的应对，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），但该罪有明显的不当扩张趋势，据最高检《2021 年前三季度全国检察机关主要办案数据》，有79307 人被:帮信罪名起诉，位列第四，同比上升21.3 倍。[1]无论是绝对数量，抑或相对增长，均有违背刑法谦抑性之嫌。风险刑法因其过度扩张而饱受诟病，而帮信罪即是其征表。帮信罪的扩张源自机能刑法观下对网络诈骗的预防主义，有其合理性，但扩大预防面并不意味着可以无度扩张，不可因法益保护而有损国民自由。由于法条对“帮助”的界定采用开放式表述而缺乏定型化，使得帮信罪或因刑罚的“溢出效应”对相关业务行为造成“寒蝉效应”。论文主要以如下五个问题为主线展开，帮信罪激增的问题所在是立法还是司法？单一制与区分制、独立性与从属性之争能否否认帮信罪的设置？中立帮助行为应否入罪？帮信活动是否为中立帮助行为？帮信罪的司法认定应如何展开？

二、帮信罪司法现状：适用激增的立法、司法背景

（一）帮信罪呈增长趋势

笔者以“帮信罪为判决结果”与“判决书”“刑事案由”“刑事案件”为筛选条件，将时间限定在2022 年1 月9 日前，在裁判文书网进行检索，得到相关数据（见图1），自2015 年11 月1 日帮信罪生效至2019 年，以网络诈骗为正犯的帮信罪的判决量较少且无明显增长势头，但2019 年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《帮信罪解释》）使该罪的认定更明确，加之2020 年国务院开展断卡行动，使此罪在近两年有巨幅增长。

图1 2015-2021 帮信罪判决量

（二）帮信罪扩张的原因

1.网络诈骗泛滥倒逼立法。网络诈骗是帮信罪的主要帮助对象，其扩大是帮信罪增长的主要原因。笔者以“网络诈骗”“诈骗罪为判决结果”“判决书”与“刑事案由”为筛选条件，将时间限定在2022年1 月9 日前，在裁判文书网进行检索，得到相关数据（如图2）。其一，诈骗罪是我国最多发的犯罪之一，而其网络化——网络诈骗，大有取代传统诈骗手法的势头，这使得立法机关不得不作出回应，网络诈骗是技术手段，对诈骗罪的改造无甚意义，对网络诈骗的立法限制要从其技术源头展开。其二，网络犯罪的跨地域性和链条化特征，使网络犯罪帮助行为在实质上成为一种相对独立的行为。其三，网络犯罪帮助行为通常是发散性帮助，而成为不法所得最多的一环。其四，在网络语境的共同犯罪中，严格意义上的双向意思联络常常难以确认，申言之，犯罪参与结构正在变革，网络犯罪参与主体之间的配合建立在产业分工机制上，客观关联和主观意思联络都在弱化甚至消失，但此行为共同体的法益侵害性却不减反增。[2]如有学者指出，“网络犯罪的组织结构从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形，演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”[3]使侦查机关的证据搜查工作难以展开。

图2 2010-2021 网络诈骗判决量

2.司法认定、主观推定过度。帮信罪非行为犯，帮信行为也非中立帮助行为，而要求行为人对下游犯罪有帮助意识，即单纯为网络诈骗者安装通信设备的行为不构成帮信罪，但实务中往往采极端客观主义而忽视主观心态，故主观方面的认定成为此罪关键。笔者认为，应采客观行为与帮助意识有相当性因果关系的标准，或以直接的共谋证据认定帮助意识，而实务中存在大量无意识帮助而司法端过度主观推定的情况，以出让两卡被判处帮信罪为例，办案机关以行为人的牟利动机推断其对下游犯罪的明知，是将认识可能性扩大到明知必然性的逻辑不当。牟利心态是一般国民的正常心态，出让两卡即可获得收益，无法期待一般人性予以拒绝，且出让两卡无直接危害，即与犯罪并无直接关联，故难以认定出让人的犯罪故意与帮助意识，进而无法构成帮信罪。

三、帮信罪激增并非立法不当

（一）对共犯正犯化的支持

共犯正犯化的争议实际上是共犯独立说与共犯从属说的矛盾，对共犯独立说的支持即对共犯正犯化的支持。共犯独立性说采行为人刑法主义，以主观主义中的犯罪征表说和因果关系理论中的条件说为理论基础，主张应受罚的是人而非行为，处罚的根据为危险的反社会性格。行为无非是彰显犯罪人危险性格的标志而已，本身并无意义。[4]共犯行为本身对犯罪的完成注入了因果力，已经具备了完整的违法性、犯罪性和可罚性，无需从属于正犯的实行，正犯的实行行为充其量是共犯的因果关系历程和处罚条件而已。[5]而共犯从属性说则采行为刑法主义，以客观主义为基准，认为共犯行为非具构成要件该当性的实行行为，仅是潜在的抽象危险，于法益的侵害尚有距离，仅此不能直接认定为犯罪。[6]笔者认同前者并反对后者，前述观点的对峙实际上是行为无价值和结果无价值的问题，对行为无价值的支持即是对共犯独立性的支持，而对行为无价值的支持离不开对三点批评的回应，第一，行为无价值是主观主义甚至有主观归罪倾向；第二，行为无价值重伦理而轻法益；第三，行为无价值夸大了危险状态。

1.行为无价值强调反社会性格，并不意味着其改变了客观主义的立场而转向主观主义，因为其对反社会性格的反对是通过反对行为实现的，而非主观定罪，即行为无价值反对的是反社会行为而非单纯心态。此外，刑法主观主义提出:刑法不应只看到行为，还应看到人，尤其是危险个体。虽然进一步说明了其对反社会性格的反对，但对刑法关注的人与危险个体的界定仍通过行为完成，换言之，行为是无需强调的关注重点，因为我们无法直接探知个体的主观方面与性格，即便不强调行为而仅强调性格，也不能说明对行为的忽视，而是强调突出性格要素。比之客观要素，犯罪人的主观决意往往是行为危险性的决定因素，如柏浪涛教授认为:“故意、过失等主观要件不仅是责任要素，还是不法要素，能够决定危险的有无与程度。”[7]故要打破重视主观要件等于主观归罪的偏见，主观的认定离不开客观，即主观仍然是客观的，且主观内容虽不具有客观实在性，但并不影响其客观存在的地位，而客观却可以独立于主观，即纯行为定罪的风险甚于主观归罪。在阶层说的构成要件该当性中，仍以主观不法作为不法依据，而非仅作为出罪事由，不可简单归纳为客观不法，主观有责的二分体系。

2.现行的行为无价值二元论采新规范违反说和行为的法益侵害导向性说为其规范伦理，已逐渐脱离道德伦理评价，而在行为与危害有较大的盖然性与罪刑法定的空间内评价行为是否无价值，质言之，行为无价值在处罚范围上做了让步，仅处罚刑事不法行为及与危害结果为因果接续关系的行为，可以认为是行为无价值与结果无价值的调和，在学派之争中，行为无价值汲取了结果无价值对错案预防的优势。

3.危险也是犯罪结果，结果无价值认为刑法的目的在于法益保护，但却要以牺牲法益来实现法益保护，显然说不通，只有预防才是即时的保护，而法益受到侵害后的惩罚仅对之后的法益保护有意义反之，行为无价值的提前介入，能更好地保护法益。并非行为无价值夸大了危险状态，而是结果无价值过于轻视危险，而过于重视实害，不利于长久预防，加重逃避处罚的侥幸心理，轻视主观恶性对行为的支配，过于重视出罪，是拒绝将主观要素放到违法性判断中而否认行为无价值与结果无价值的互补关系，有极端的客观主义倾向，反之，在行为无价值中，采目的行为论的学者们将主观要素作为判断基础，承认人格不法论，并在此基础上承认结果无价值的评价意义和独立作用。又如劳东燕教授所言：“鉴于极端的客观不法论难以满足法益保护的需要，在不法的问题上，持一种折中的主观论较为稳妥；故意与过失均应作为主观不法要素而存在，它们与法益侵害共同决定不法的成立。”[8]其不能犯（如错把糖当砒霜作杀人工具）也违背未遂的规定:已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而其意志以外的原因应当包含不能犯的情形，如周光权教授所言，行为人在恶意的支配下实施了恶行，已具备了主客观构成要件，仅因客观上无法预见的原因无法侵害法益，而以无法益侵害性为由出罪，[9]显然违背法条的形式要求。实质解释并不意味着随意解释，若任意扩大将有违刑法的安定性，实质解释也不得对主观恶意的外化行为进行出罪，而仅对部分好意造成的恶果出罪。

（二）帮信行为非中立帮助行为

狭义的中立帮助行为之中立即无意识的行为促成了犯罪行为，显然是因主观缺失而无法成立犯罪的，故真正的中立帮助行为不构成犯罪，学界将具有间接故意的犯罪行为如卖给斗殴一方菜刀等，认为是中立帮助行为，并以此来反对中立帮助行为入罪，显然是未厘清“中立”的含义。中立帮助行为的构成要件为外观上的日常性、主观目的合法性与客观上对法益侵害结果的促进性。[10]但构成犯罪的帮信行为显然不具备日常性与目的合法性。即不可以中立帮助行为不该入罪否定帮信行为入罪，更不可以广义的生活帮助反对狭义的刑法帮助。

广义的中立帮助行为指日常地对犯罪具有促进作用的行为，存在故意可能，即使认为帮信行为为中立帮助行为，也不可一概否认中立的帮助行为的可罚性而反对帮信行为入罪，而是要承认部分中立的帮助行为的可罚性并限制其处罚范围，无论是基于“故意的二分法理论”而来的从帮助犯对正犯者犯罪意图的认知情形进行主观责任考察的观点，抑或是基于社会相当性说、客观归责理论而来的客观不法层面的视角，其意均在限制中立的帮助行为的可罚范围，而非一概否定其可罚性。

四、帮信罪限缩的理论及方法论准备

（一）机能刑法预防观匡谬

积极的一般预防理论是风险社会的刑法应对，预防性刑法将刑法介入重心由后置惩戒转向前端预防，强调打早打小避免实害，与消极的一般预防理论对应，积极的一般预防理论认为刑罚指向的是忠诚于法的市民，而不是潜在的犯罪群体，刑罚适用的目的是唤起并强化公民对刑法规范的忠诚。[11]质言之，积极的一般预防理论追求公众对规范的信赖，面对被犯罪动摇规范信赖的情况，刑罚必须时刻对犯罪作出回应以安抚公众。[12]即采行为无价值的规范违反说但这并不意味着打击面可以无度延伸，预防仍要坚持罪刑法定，缺乏危险的行为不可被纳入预防圈。即惩戒前置化是出于对前行为危害的再认识而非机械前置，其针对的是行为的危害而非前行为本身。

（二）帮信罪的相对正犯化性

帮助犯的正犯化有三类，分别为绝对正犯化、相对正犯化、帮助犯的量刑规则。帮助犯的绝对正犯化，指帮助犯已经被刑法完全独立地规定为正犯，与其他正犯无异，其定罪不再受它罪影响。相对正犯化，即部分正犯化，是否独立定罪要看其规定。帮助犯的量刑规则，指帮助犯的属性未变，只是其具有独立的法定刑，不再适用总则对从犯比照主犯与其罪名“从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。

显然，帮信罪不属于绝对正犯化，争论主要在相对正犯化与帮助犯的量刑规则间。笔者支持前者并反对后者。对前者的支持在于：其一，司法解释规定了帮信罪独立定罪的情形，如 《帮信罪解释》第11 条列举了推定主观明知的六项具体情形与一项兜底条款:经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。再如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）第二款结合“两卡”犯罪，对《帮信罪解释》第11 条第7 项的兜底条款规定了两种可直接认定“明知”的情形：行为人收购、出售、出租单位银行结算卡；电信、银行、网络支付等行业的从业人员，如果其利用履行职责或提供服务的便利，非法开办出手机卡、信用卡后出售、出租的。其二，法条与司法解释规定了帮信罪依附于下游犯罪定罪的情形。如《刑法》第287条第二款规定了帮助者对下游犯罪需明知方可构罪。再如《帮信罪解释》规定:“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”方可构罪。综上，帮信罪的成立与否时而独立，时而依附于下游犯罪，故帮信罪属于帮助犯的相对正犯化，要遵守相对正犯化的规则。

对后者的反对在于，其一，量刑规则说出于结果无价值的出罪精神，反对正犯化后的独立入罪，因而明显有悖于积极打击网络犯罪的立法目的与刑事政策。其二，会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能。其三，刑法总则设立的犯罪一般原理会被刑法分则架空。[13]

（三）不必自陷理论纠葛

目前学界存在以理论不通否定帮助犯正犯化的情形。

其一，以“从犯主犯化”否认“共犯正犯化”。有观点认为，“作为‘共犯正犯化’的理论前提是共犯体系的‘区分共犯制’。”而我国采单一制，以从犯主犯为体系，故帮信罪应为“从犯主犯化”。[14]笔者不赞成这种观点。其一，我国实质上采区分制而非单一制，最有力的理由为我国刑法规定的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯均在不法层面即有区别，而非单一制认为的所有个别之加功行为均具有等价的不法内涵，而仅在刑罚裁量时依加功之程度作差别评价。[15]其二，我国刑法虽未在形式上明确规定正犯与共犯，而是采单一制之主犯从犯的名称，但通过对主犯与从犯的规范化理解，或通过对正犯与共犯的实质化理解，可将主犯与正犯、从犯与帮助犯转化，即可在满足区分制的形式要求。[16]换言之，我国现行规定与区分制仅有形式不同，故以形式不同于自然语义否认实质同一与规范概念，存在方法论的错误。其三，以《刑法》第29 条第二款规定的共犯独立性否认我国为区分制。传统观点认为，区分制对应共犯从属性，单一制对应共犯独立性，但现行观点反对此关联，例如限缩的单一行为人体系即为单一制下的共犯从属性体现，在客观主义对于法益保护的亲融性之下，单一制并不排斥共犯从属性的出罪机能。共犯从属性也未必为区分制的基本组成，传统观点认为，共犯因正犯的不法和罪责承担责任，即仅正犯具有固有的不法和罪责。这等于否定了共犯本身所固有的犯罪性，而这显然背离了现代刑法的个人责任原则。[17]且区分制的根本在于在定罪阶段就使罪量较少的行为得到较低的不利评价，这并不需要从属性来完成，质言之，区分制虽强调限制正犯，以解决单一制加重次要犯罪人不利评价的弊端，但并不意味着次要犯罪人可以得到包庇。需要说明的是，共犯从属性仅是可作为说理工具的概念，而非原理，而不能以其限制共犯的认定，如日本学者西田典之所言，共犯从属性本身只是“证明的对象”而非“证明的根据”。[18]因对共犯从属性的坚持而使部分犯罪行为不合理地出罪，有违严密法网的要求。

其二，以形式客观说反对帮助行为正犯化。形式客观说是共犯类型区分的传统学说，但其仅以参与者的行为类型作为区隔标准，将导致参与者与其在共同犯罪实现中的作用不对应，从而引发罪刑失衡，故正犯概念的实质化思维就不可避免，无论当下在德日刑法中占通说地位的行为支配论或重要作用说，均改将参与者在共同犯罪中的作用或者地位作为正犯与共犯之区别标准，因此，参与者的行为样态与正犯、共犯的区分与确定便无对应关系，同理，帮助行为与帮助犯亦无对应关系，当其在共同犯罪中发挥重要作用抑或处于核心地位时，自应被视为正犯。[19]

受德日刑法影响，我国刑法学界强调理论体系的通贯，任何立法行为均需符合理论建构，而基于此，导致立法进程的迟滞与对立法的批评，而英美刑法采实用主义，以政策性规定解决繁杂问题，而无需理论建构。刑事政策以严密法网为根本追求，以其规定刑法的特殊应对，是应对风险与立法滞后性的最佳选取，如帮信罪的问题，可直接依据刑事政策，不再受制于理论，如共犯理论模型、不法依据基础等的要求。此外，理论体系也并不排斥例外性规定，将刑事政策及其精神纳入刑法体系，并不有违于理论体系的建构。

五、帮信罪的限缩进路:由观念到方法

（一）应采缓和的主观不法论基础上的结合论

对行为不法的认定素有主观不法论与客观不法论之分野。

主观不法论强调诸如动机、目的、态度、明知、蓄意等主观要素，晚近虽然强调了客观行为，但客观方面仅为表明主观要素的证据。但主观论并没有类型化各要素，未回应何种心态（蓄意、明知及轻率）可作为主观定罪标准与何种行为与何种心态结合可以成立帮助犯的问题。

客观不法论从行为的客观要素来限定表面中立帮助行为的处罚范围。依客观论的原教旨，当且仅当行为制造了一个法益侵害的事实或威胁时才可能受到刑罚处罚。对于帮助犯，当且仅当帮助行为制造了额外的法益侵害或额外的威胁时才能受到刑罚处罚，即纯中立行为不为罪。

前述两种观点各有不足，其一，前者采行为人刑法主义，过于重视行为人的主观恶性，其一经行为显露即成立犯罪，即使尚无法益侵害性，即将刑法介入点提前，这无疑扩大了入罪面。其二，后者采行为刑法，过于强调法益保护而忽视守法秩序，即以结果为不法要素，而主观心态仅为犯罪完成形态要素，偏向惩罚而忽视预防的规制取向不利于的网络犯罪处置。故应采折中的立场，出于对行为无价值之秩序正义的支持，笔者采主观不法论为基本立场，并针对其过于重视主观要素的问题进行修正，因产生了缓和的效果，故为缓和的主观不法论，但缓和后也不能拜托主观论处罚范围过大的弊端，还需结合客观不法论进行限定，故曰缓和的主观不法论基础上的结合论，[20]即修正主观不法论的再修正，以修正的主观不法论为认定犯罪的基础，加以客观不法论为限缩。

（二）谦抑推定主观明知

1.仍需认定明知。根据罪状，帮信罪非行为犯，帮信行为也非中立帮助行为，故仍要查明行为人对下游犯罪的明知。帮信罪的独立仅意味着无需查明意思联络，而意思联络仅是帮助故意的一部分，对其的舍弃并不意味着帮信罪无需帮助故意，故仍需重视对“明知”的认定。

2.明知仅为确知。狭义的“明知”仅包含确实知道，而广义的“明知”另包含应当知道。为减轻证明压力，亦防止犯罪人脱罪，学界一般采后者为观点，但这并不意味着对“明知”的扩大，因为广义概念实际上仍是遵守狭义概念底线的，申言之，“应知”指可通过客观手段推定明知，而非指过失及确实不知的情形。[21]因为“应知”的潜在含义为不知，应知而未知的即为过失，若认为明知包含应知，则将把过失纳入帮信罪的主观方面，有违过失犯需具体规定的要求。[22]

3.明知的认定标准。实务中，在网络帮助行为的认定上，对“明知”的把握较为混乱。征表于双向意思联络与单向明知的选取；对下游犯罪的具体明知与违法明知；是否有牟利与牟利须否明显异常。[23]笔者认为，其一，单向明知即可认定明知，帮信罪的独立即是为了解决双向意思联络难以认定的问题，若仍纠缠于此，有违立法原意。对单项明知即可构罪的担忧实际是担忧罪量不足的行为构罪，这显然是多余的，因为帮信罪对其帮助行为有情节严重的要求，不是说离开下游犯罪就等于本罪罪量不足也可构罪。其二，违法明知即可，具体明知与否不影响行为，亦不影响法益侵害性，主观方面要件亦仅要求明知的内容为危害，且要求具体明知将加大认定难度，应采法定符合说的精神。但若以为轻罪而实为重罪的，可作为量刑情节考虑。其三，无需牟利，牟利与否无关于法益保护，也并非犯罪唯一动机，故不宜作为定罪情节。且牟利未必具有即时性，执着于此将增大侦查难度。

《帮信罪解释》第11 条规定了部分“明知”的情形，[24]但因其尽是入罪事由，而对限缩适用仅具有参考意义，且其所列情形均有明显的犯罪外观，而仅为提示性条文，并不能解决疑难问题。直接可认定为犯罪的情形具有强烈的共犯属性与独立违法性，缺乏中立性，而争议在于中立的帮助行为如何出罪，且实务中不应被认定为犯罪的情形缺乏列举性说明，如为网络犯罪行为人办理网络业务的无意识帮助应如何证明其故意缺失？现有司法解释提供了一般指导意见，如《电诈意见二》第8条第一款规定，在认定行为人对他人利用信息网络实施犯罪具有主观明知时，根据行为人收购、出售、出租信用卡、手机卡的次数、张数、个数，结合其认知能力、既往经历、交易对象、与实施网络犯罪行为人的关系、提供支持或帮助的时间和方式、获利情况等因素，综合分析认定。此规定具有指导意义，但仍缺乏具体规定，建议细化认定根据，给定数值区间，如明确前半部的“两卡”数量。至于后半部，笔者认为，不能简单地根据前述条件认定，其一，认知条件不意味着故意可能，即认知水平不能成为入罪理由。其二，出卖方对交易对方并无审查义务，单纯出卖本人“两卡”的，应触犯妨害信用卡管理罪而非帮信罪。其三，既往经历或前科与实施网络犯罪行为人的关系只能是侦查方向，作为综合认定的普通一环。

4.建立“明知”的辩论程序。推定方法是经验的，即使具有高度的盖然性，从根本上讲仍是或然的，故应允许行为人对推定结果进行反驳，如果确有合理解释可推翻认定结果的，应当采纳。[25]即推定的救济方法是当事人提出反证，以相反证据推翻此前的推定。[26]此外，客观归责方法论下的结果避免义务也可成为抗辩事由，帮助信息网络犯罪活动者只要能够证明自己不具履行注意义务的可能性，或者自己已经尽到了合理范围内的注意义务，就应推定其无故意。即通过判断行为人能否实际履行结果回避义务，来推定其是否明知。[27]但在符合信赖原则的情况下，行为人无结果回避义务，也就无需以证明其能否实际履行结果回避义务来抗辩。信赖原则，指在复数人参与的事务中，参与者信赖其他人采取遵守规则的适当行动是相当的场合，若其他人违反规则实施了不适当的行动，即使与参与者的行动结合发生了符合构成要件的结果，参与者也不会被追究该结果的过失责任。[28]质言之，无论谁都可以信赖他人不会故意地实施犯罪行为。参与者只具有未必的故意时，可以信赖他人不会将这种援助行为作为犯罪的条件加以利用，是被允许的危险因而无责。[29]

辩论程序对无法精确量化的规则具有矫正意义，如自由裁量辩论，可极大地避免人为性，类似高等数学中的夹逼定理，尽可能地接近精确值，调和人权保障与法治秩序的冲突。

（三）帮助的“犯罪”应以行为不法为标准

帮信罪的成立要求行为人明知他人利用信息网络实施“犯罪”，但是基于对三阶层与四要件的不同选取，会得出行为不法标准与有责标准，前者认为只要被帮行为符合构成要件该当性即为“犯罪”，仅要求不法无需考虑责任要素，而后者要求行为符合其全部构成要件，即既要求不法也要求有责。笔者认同前者，其一，不法层面是社会面向的，而责任层面仅仅为个人面向，因个人考量而否认其社会意义，在逻辑上是说不通的，四要件体系的无责即无罪理念是为充分保护无责任者而产生的，但是在涉及它罪、他主体的认定时，例如帮助行为或共犯的认定，则显得保护力不足。对行为人来讲，无责确实意味着无罪，但对社会来讲，其行为足以称为罪，因对无责者的保护而放纵对社会的危险是不恰当的，无益与法网的严密性亦无益于对无责者的保护。质言之，在这个问题上，四要件体系是个人层面的，无法面对社会层面的风险，阶层说正是基于此，对不法和有责做了划分。其二，基于体系化解释与当然解释，既然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪不囿于有责性，那么同样出于规制相关犯罪（罪量更甚的网络犯罪）的考量，帮信罪的帮助对象亦无需满足有责性。

（四）严格按照“情节严重”标准

情节严重是构成帮信罪的罪量要素，具体如《刑法》规定，为三个以上对象提供帮助的，为情节严重。又如《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的，为情节严重。一来再次说明帮信罪非绝对正犯化，二来说明帮信行为的非中立性。严格按照“情节严重”标准，具有出罪与错案预防的机能。其一，对情节的要求可使中立帮助行为在审查阶段即终结审查，甚至做不立案处理。其二，即便立法与司法均审慎运行，但也无法消除错案可能，法官可依自由裁量权，以情节认定为依据，降低行为人的刑事责任来调和因主、客观要求较低而构罪的影响。

（五）审慎认定间接帮助行为的直接化

帮助犯正犯化后，其帮助行为即间接帮助行为也随之成为直接帮助行为，入罪风险加大，即帮助行为正犯化并非仅是一帮助行为的入罪，其使得一整个因果链条上的所有行为全部向构罪靠近了一个阶段。对帮助犯正犯化前的间接乃至再间接帮助行为的认定，除对犯罪的主观明知与对行为危险的不当增加外，要注意帮助对象的特定性与明知性要求。在“Winny 软件案”中，被告人向不特定人提供Winny 软件，虽然此后该软件成为犯罪工具，但由于被告对正犯没有认知且帮助对象非特定人而无罪，故帮助行为的对象必须是特定的，且对于正犯必须认知，仅有帮助故意是不成立犯罪的。如日本学者大谷实所言：“帮助的对方也就是被帮助者，需要是特定化的人”[30]反之，若认定对不特定人的帮助构成犯罪，那么必然面向不特定人的网络服务将遭遇打击，且从故意的推定与因果关系来看，将针对不特定人的帮助行为一律正犯化既难以从其行为得出犯罪故意，也不符合刑法因果关系的直接性而偏向哲学因果关系的无限回溯。

六、余论：社会防卫与自由保障的调和

网络风险是风险社会的伴生物，网络罪名的增设，如拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等，既表明犯罪的扩大化，又表明预防的前置化，二者共同印证了网络犯罪的危险性，因其一旦有实害结果发生，即具相对的不可挽回性，使得网络犯罪的规制不得不将重点置于预防而非惩罚，故其增设新罪的观念有其正当性，也是对过往司法解释的一种确认。[31]反对者认为，预防刑法是将不法认定的依据由法益侵害变更为无法类型化的法益侵害风险，是以风险为中心而非以法益为中心，且法益侵害社会化产生的不确定性，对行为不法这一刑事责任个别化基准的确定性提出了挑战。[32]笔者难以认同这种观点。其一，如前所述，如果认为以已发生的不法为不法依据的后置刑法是以法益为中心，那么以刑法提前介入进行干预以阻断法益侵害流程的预防刑法，更是以法益为中心。其二，否认风险的阻断价值，是割裂风险与抽象危险，甚至是忽视抽象危险而仅注重实害的，抽象危险同样是“结果”，而风险即是抽象危险的一种表述，当然可以成为规制对象，且其量刑往往低于实害，并非立法过重。其三，风险社会化，更多指犯罪对于法益的危害由单对单扩大至社会面，其次才指向法益保护面的扩大导致构罪可能的加大，但其不确定性仅是立法的不确定，与行为不法的确定性无涉，因为行为成为不法已经立法确定，即罪刑法定之下，一类行为若未经立法确定化，即使具有风险也无法被定罪。其四，所谓法益侵害社会化产生的不确定性，实质是立法更新频繁的情况下，法律认识滞后的问题，这并不能构成对立法预防化的否认，因为一行业从业人员对其领域内可能构成的犯罪有法律认识更新义务，若确实无法律认识可能性的，也可直接以此出罪，并无甚错案风险。即便认为刑法的安定性受到了立法频繁的挑战，与风险扩大相比，也是可接受的。质言之，风险刑法并非不保护自由，相反，其是以个别自由为代价，保护了更多的自由。但即便如此，过度牺牲个别自由以保护法益也是不恰当的，即便出于政策目的，也不得使罪过缺失、罪量明显不足的行为入罪。行为无价值有利于通过积极的公权力建立社会的法制国家，但这并不意味着其与结果无价值的人权保障的目标相对置，因为前者同样关系人权，后者的累积也能完成社会秩序的建构，故行为无价值与结果无价值的分歧实际在于采何种进路完成法治的终极目标，前者从整体出发，以牺牲个别为代价，后者从个体出发，以迟滞进程为代价，孰对孰错无法比较，但二者走向同一，故其矛盾是浅表的而非根本的。对于此二种法治进程的选取要根据国家观进行，而国家观取决于发展进程，对于发展中国家或有过民族极端情绪的国家（如中国、德国）来讲，选取行为无价值，优先完成社会习惯的养成与民族性格的转变或压制，再进行细致的个人权利保障，是恰当的，发展中国家快速发达化的有效途径即为先粗放后细化，适度以小利益的延缓取得换取大利益的较快获得，而后再对小利益进行弥补，既满足整体实力提升的迫切要求，又并未放弃个人利益，也符合我国“集中资源办大事”的政策倾向。且行为无价值也并非以牺牲个人利益为代价，其入罪化的思路虽有错案可能，但也可能将危险分子提前隔绝，对多数国民负责。