著作权保护中对短视频作品属性的认识误区与重构

宋蓓娜

[摘要]短视频在快速发展过程中产生了诸多侵权问题。在短视频著作权保护中，学术界与司法界对短视频的作品属性存在争议。该争议源于学术界与司法界对短视频独创性认定标准的不同，对“视听作品”与“录像制品”的概念内涵、生产主体、认定标准及法律保护等方面存在诸多认识误区。因此，我们在理解层面对“视听作品”和“录像制品”的厘清与重构，对短视频的著作权保护具有重要意义。

[关键词]著作权;短视频;“视听作品”;“录像制品”;独创性

在5G等技术的助推下，短视频呈现快速发展趋势，但其在发展过程中也产生了诸多侵权问题。例如，因热播电视剧《扫黑风暴》而掀起的“头腾大战”，再次引发人们对短视频著作权保护的思考与热议。独创性是短视频获得著作权保护的前提，但目前学术界和司法界对短视频独创性的认定标准仍存在分歧，争议焦点为：短视频的作品属性是“视听作品”，还是“录像制品”。

一、短视频的作品属性是“视听作品”还是“录像制品”的争议

学术界与司法界关于短视频的作品属性是“视听作品”还是“录像制品”的争议，源于短视频独创性认定标准的两种不同观点：一种观点认为，独创性有“高低”之分;另一种观点则认为，独创性只有“有无”而无“高低”之分。

（一）学术界的争议

部分学者支持“最低独创性标准”。李琛认为，独创性的概念是定性而非定量，若在独创性认定中考虑“量”的因素，则必将因法官的主观意愿而使大量短视频被拒之门外，而这不利于短视频的健康发展[1]。郭倩从促进文化事业繁荣的角度出发，提出不应人为地提高独创性的认定门槛[2]。也有学者坚持“独创性有高低之分”的观点。陈绍玲认为，独创性包括“独”和“创”两个方面，“独”是“是非”标准，“创”是“高低”標准，短视频若被认定为“视听作品”，则应当体现较高的创造性劳动[3]。孙山认同此观点并提出，对作为“视听作品”的短视频做较高创造性的要求，有助于短视频行业的高质量发展[4]。

（二）司法界的争议

有些法官坚持宽松的独创性标准。例如，在“抖音诉伙拍小视频案”中，法官认为，短视频有助于文化的丰富与繁荣，因此对短视频的独创性标准不宜要求过高，只要作品呈现一定的差异化表达，即可认定为“视听作品”。又如，在“University of London Press案”中，法官认为，著作权法要求的并非思想的独创性，而是表达的独创性，这种表达的独创性也不必是独一无二的，只要不是对其他作品的抄袭或复制即可。与之相反，在一些判决中，法官则持严格的独创性标准。例如，在“天盈九州诉新浪案”中，体育赛事类直播因缺乏独创性而被法官判定为“录像制品”。由此可见，正因为在短视频独创性标准问题上存在不同观点，才导致司法实践中各法院对“作品”与“制品”的不同判定。

二、对“视听作品”与“录像制品”的几大认识误区

（一）对“视听作品”的认识误区

1.对“视听作品”概念的误解

有学者认为，短视频之所以应当具有类似电影的创造性，是因为其属于类似电影创作的内容[5]。这种观点显然是将“视听作品”等同于“类电作品”，并将电影的摄制方法作为“视听作品”的参考标准。在“澳淇亦复诉深圳似水年华案”中也存在这样的误区，法院认为若作品不能达到电影的创作高度，便不能认定为“视听作品”。在形式逻辑上，我们对作品的判断依据应当参照作品的要件而非具体某一作品类型。将“视听作品”与“类电作品”等同的观点，无疑对短视频的独创性认定及著作权保护造成不利影响。最新的《中华人民共和国著作权法》用“视听作品”替代了原法中的“电影及类电作品”，并且进一步说明了视听作品包括电影、电视剧及其他视听作品。由此可知，“视听作品”不等同于“类电作品”，而是除了“类电作品”，还包含了短视频、网络直播等新型作品。

2.对“视听作品”认定标准的误解

有些观点认为，独创性的“高低”是“视听作品”认定的重要依据[6]。其实，创作从来都是主观的行为，独创性只有“有无”，没有“高低”之分，这是第一性问题;而艺术性与审美性则存在“高低”之别，这是第二性问题。根据独创性的“有无”与艺术性的“高低”，我们可将短视频分为以下四种类型：第一，有独创性、高艺术性，组合为“优质作品”;第二，有独创性、低艺术性，组合为“低质作品”;第三，无独创性、高艺术性，组合为“优质侵权作品”;第四，无独创性、低艺术性，组合为“低质侵权作品”。其中，“优质作品”和“低质作品”都符合《中华人民共和国著作权法》中规定意义上的“独创作品”，无论作品的质量高低，都应受到法律保护。相反，“优质侵权作品”和“低质侵权作品”，无论艺术性高低，都不符合《中华人民共和国著作权法》中规定的独创作品，也理应排除在法律保护之外。当然，须强调的是，在保证有独创性的前提下，具有高艺术性与审美价值的“优质作品”是每一个作者或机构都应追求的目标。由此可见，独创性的内涵是“定性”而非“定量”，独创性的标准是“有无”而非“高低”，独创性的价值判定是“法律”而非“艺术”。

（二）对“录像制品”的认识误区

1.对“录像制品”概念的误解

在著作权法中，“录像制品”享受邻接权保护。邻接权是在作品传播中产生的权利，其保护对象是对原作品进行加工后形成的作品。因此，“录像制品”不是以创作为目的的活动，而是以录制等方式对原作品进行加工与传播的行为。“录像制品”不是一个“从无到有”的创作过程，而是一个“从有到优”的加工与传播过程。由此可见，因短视频的低独创性而将其视为“录像制品”，此处所指的“录像制品”实际上是一种生活意义上的日常使用，而非一种法律意义上的法学概念。换言之，学术界与司法界认定的短视频“录像制品”，并非真正著作权法意义上的“录像制品”，二者存在本质区别。

2.对“录像制品”生产主体的误解

短视频的生产主体主要包括UGC、PGC及PUGC。因此，亦可认为“视听作品”的生产主体主要为PGC、UGC和PUGC。许多学者和法官想当然地认为“录像制品”的生产主体与之相同。然而，拥有音像制品出版许可证或音像制品制作许可证的单位才是著作权法所称的“录音录像制作者”，即“录像制品”的生产主体。由此可知，“录像制品”的生产主体只能为PGC（专业机构生产内容），且是取得了音像资质的PGC。此外，创作性及艺术价值较低的录制型短视频，其创作主体很难取得音像资质，即使具有音像资质，该录制型短视频也无较大市场价值。因此，PUGC和UGC不可能成为“录像制品”的生产主体，其创作的短视频无论有无独创性，都不属于“录像制品”的范畴。

3.对“录像制品”认定标准的误解

有些学者和法官在对短视频作品属性进行认定时，将“独创性”作为判断作品是否为“录像制品”的重要依据，即独创性低则为“录像制品”。实际上，“独创性”仅为“视听作品”的认定标准，而不适用于“录像制品”。我国对“录像制品”的生产主体有严格的限制。比如，《音像制品管理条例》第17条规定了音像生产主体的资格，包括提交申请、获得批准、取得音像制品制作许可证、登记备案、领取营业执照等严格的流程与环节。此外，《中华人民共和国著作权法》中所称的“制作”并非日常意义的制作，而是对生产主体有严格要求的法律意义的制作。因此，只有获得音像资质的生产者才能制作“录像制品”。因此“视听作品”的认定标准为“独创性的有无”，而“录像制品”的认定标准则为“音像资质的有无”。

4.对“录像制品”法律保护的误解

一些学者认为，因独创性较低而被认定为“录像制品”的短视频，当受到侵权时，可以享受邻接权中的“录像制作者权”来主张权利。这一观点明显对邻接权保护的主体、对象、内容、前提等方面存在理解误区。邻接权又被称为作品传播权，其与著作权虽紧密相连，但二者存在诸多差异，主要表现在：其一，著作权保护创作者，邻接权保护传播者，前者包括自然人和法人，而后者基本都是法人（除表演者）;其二，著作权的保护对象为首创作品，邻接权的保护对象则是传播作品中的再加工作品;其三，著作權保护的内容为人身权及财产权，领接权保护的内容则是作品传播者的相关权利;其四，著作权的保护前提是作品的产生，邻接权的保护前提则是著作权人的许可及对作品的加工传播。因此，在严格的独创性标准下，因独创性较低而被判定为“录像制品”，除表演者，若创作者非法人，则无法享受邻接权保护。

三、对“视听作品”与“录像制品”的认识重构

（一）对“视听作品”与“录像制品”差异的认识

“视听作品”与“录像制品”在生产主体、认定标准、法律保护方面存在本质差异（如表1）。具体来说，在生产主体上，“视听作品”的生产主体为PGC、UGC、PUGC，包括自然人和法人，而“录像制品”的生产主体是PGC，基本都为法人（除表演者）。在认定标准上，判定“视听作品”为“作品”还是“非作品”的标准是独创性的有无，而判定“录像制品”为“制品”还是“非制品”的标准是音像资质的有无。在法律保护上，“视听作品”享有著作权，作者受人身权和财产权保护，而“录像制品”享有邻接权，在著作权人许可后，作品的传播者如出版者、表演者、音像录制者等可享有相应的权利。因此，著作权保护的是原创者的权利，邻接权则保护的是作品传播者的权利。

（二）对短视频独创性认定标准的理解

在短视频独创性认定标准的争议焦点上，有学者认为，对他人的对话、动物鸣叫、讲座实录等纯粹机械复制性的短视频，若摄影者仅是简单地录制和记录，而未体现其一定高度的创造性成果，则该类短视频因缺失独创性而无法得到著作权的保护，只能作为“录像制品”归为邻接权保护的范畴[7]。

但是，笔者认为，即使如此简单的拍摄也体现了作者一定程度的个性表达。比如，以拍摄动物鸣叫为例，在地点上，选择在何地拍摄;在对象上，选择拍摄哪种动物，甚至在拍摄一群小鸟鸣叫时，选择哪一只或几只作为主要拍摄对象;在时间上，选择在清晨、午后还是在深夜拍摄;在角度上，选择近景、中景还是远景拍摄。由此可知，即使是对自然景观或周围环境的简单拍摄，也在一定程度上体现了作者的个性化表达。客观存在与主观记录具有本质区别，主观记录的作品不等于客观存在的生活。换言之，即使拍摄对象相同，不同的人拍摄出来的视频作品也会存在差异。

（三）对短视频法律价值与市场价值的厘清

对短视频作品而言，其独创性的高低直接表现为市场价值的高低，包括艺术价值和经济价值。而一个作品市场价值的高低不是主观意愿上的个人评判，而是客观实际的公众选择与市场检验。独创性既是事实判断，也是价值判断。在市场上，短视频侵权行为的发生在事实上证明了该作品具有一定的市场价值。是否使用或侵权使用，是短视频是否具有独创性和市场价值的最好验证。短视频作品除了呈现法律性，还呈现社会性和商品性，社会性取决于公众的选择，商品性则体现为市场的价值。韦之教授认为，缺乏基本独创性的作品无法在文化市场上生存，因其未能得到社会和公众的认可，因而也无法获得精神和物质的回报[8]。在法律价值上，独创性并无高低之分，艺术价值和经济价值不应在法律认定的范畴，基于独创性高低区分“作品”与“制品”并非明智之举。

四、结语

由此可见，学术界与司法界关于短视频作品属性的争议并非源于著作权法中“视听作品”与“录像制品”二分并列模式，而在于对二者本身的诸多误解，即在概念内涵、生产主体、认定标准及法律保护等方面存在理解误区。因此，我们无须取消著作权法中的“录像制品”规定，应在理解层面对“视听作品”和“录像制品”厘清与重构，包括二者的差异认识、独创性标准的统一、作品价值的界定。其中，需要特别强调的是，在短视频作品属性的认定中，我们应将“独创性的有无”作为短视频“作品”与“非作品”的认定标准，将“音像资质的有无”作为短视频“制品”与“非制品”的判定依据，以促进短视频行业的良性发展。

[参考文献]

[1]李琛.短视频产业著作权问题的制度回应[J].出版发行研究，2019（04）：5-8.

[2]郭倩.短视频治理的“规制”与“自由”[J].青年记者，2018（33）：83-84.

[3]陈绍玲.短视频对版权法律制度的挑战及应对[J].中国出版，2019（05）：5-8.

[4]孙山.短视频的独创性与著作权法保护的路径[J].知识产权，2019（04）：44-49.

[5]饶世权.网络短视频产业的法治治理：理念、规则和机制：以著作权分享为视角[J].中国编辑，2021（01）：14-20.

[6]卢海君.短视频的《著作权法》地位[J].中国出版，2019（05）：9-12.

[7]鲍伊帆.短视频版权保护中平台间接侵权责任厘定[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2021（S1）：33-38.

[8]韦之.知识产权论[M].北京：知识产权出版社，2002.