检察视角下特情侦查毒品犯罪的处理与程序性风险分析

冯君　李金文

摘 要：运用特情侦查是依法打击毒品犯罪的有效手段。基于特情侦查隐匿身份进行侦查的特殊性，在定罪与量刑上要根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第6条“区别不同情形予以分别处理”;在程序性审查上，结合实务经验，应对特情人员证言污染问题、程序规范性问题、交易当场性证据固定问题等予以高度关注，做到审慎审查，准确定性，确保打击精准度。

关键词：特情侦查 特情贴靠 风险点

毒品吸食行为具有成瘾性强、戒断难、复吸率高的特点，严重损害吸食者身体健康，且易滋生其他刑事犯罪，危害社会管理秩序。党中央高度重视禁毒工作，中共中央、国务院于2014年7月6日印发《关于加强禁毒工作的意见》，要求将禁毒工作纳入国家安全战略和平安中国、法治中国建设重要内容。我国毒品犯罪高发态势得到有效遏制，全国法院一审审结毒品犯罪案件数逐年下降，但毒品犯罪占全部刑事犯罪的比例依旧处于6%以上高位，仍属于我国多发犯罪之一。[1]截至 2019年底，全国登记在册吸毒人员214.6万名（不含隐藏吸毒人员）。[2]受国际毒品持续泛滥和国内多因素影响，我国禁毒斗争形势依旧严峻。

毒品犯罪具有高度隐秘性，在惩治毒品犯罪过程中，特情侦查发挥了重要作用。有学者称：“基于毒品犯罪的隐秘性及复杂性，没有特情侦查，想要起诉犯罪嫌疑人几无可能。”[3]本文将结合案例，围绕特情侦查的界定、审查要点展开论述，以期对准确处理特情侦查案件、有效打击毒品犯罪有所裨益。

[案例一]被告人侯某为吸毒人员，案发前以人民币2000元的价格购买甲基苯丙胺片劑2袋（俗称“麻古”，净重共计9.41克）、甲基苯丙胺2袋（冰毒，净重1.63克）。后被告人侯某通过微信联系胡某某欲向其出售上述毒品。此时，胡某某因吸毒被公安机关抓获归案。公安人员遂持胡某某手机，以胡某某名义与被告人侯某进行联系，并商定胡某某以人民币3050元的价格购买上述毒品。当日16时许，被告人侯某携带上述毒品至胡某某居所门口敲门欲行交易时，被抓获归案。[4]

[案例二]2008年初，被告人丁某在遵义购买火车票时与杨某相识。2008年12月11日凌晨2时许，被告人丁某与其岳母单某从昆明来到遵义，入住遵义火车站某酒店1106号房间。在公安机关的安排下，杨某于当日13时许入住该酒店508号房间，并与被告人丁某在饭后进入该房间。当日14时许，侦查人员吴某化装成毒品买家来到508号房间，丁某从卫生间拿出毒品疑似物给吴某验货后，双方商定交易地点在杨某家中，款到账后方能取货。当日16时许，丁某将毒品带到杨某家中藏于电视柜下，与杨某、吴某外出寻找付款银行时被公安民警抓获，随后公安民警在杨某家中查获毒品疑似物10包，净重271.53克。[5]

一、特情侦查毒品犯罪的程序正当性

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。本文所称特情，即公安机关内部对执行特殊任务的秘密情报人员的总称。如案例一中隐匿身份与侯某接洽的公安人员，案例二中的杨某、吴某，均属于特情人员。

相较于其他犯罪，毒品犯罪在毒品制作、运输、持有、贩卖、吸食等各个环节都更加隐秘。同时，毒品又是消耗品，毒品一旦交易完成很快会被消耗，很难取得毒品犯罪的实物证据。[6]基于毒品犯罪高度隐秘性的特征，运用特情侦查是依法打击毒品犯罪的有效手段，也是世界各国的普遍做法。

日本对特情侦查表述为诱惑侦查。日本称“诱惑侦查”为“侦查人员亲自或者使用民间侦查合作者（俗称“线人”），向对方隐蔽自己的身份和意图并促使对方实施犯罪，在对方根据诱导刚一实施犯罪时，就将其按照现行犯抓获的行为”。[7]日本将诱惑侦查分为诱发犯意型诱惑侦查和提供机会型诱惑侦查，认为“至少，在没有直接被害人的毒品犯罪等的侦查中，在仅仅依靠一般的侦查方法很难抓获该犯罪的情况下，被嫌疑者属于只要有机会就会实行犯罪的人，允许对该人根据（日本）《刑事诉讼法》第197条第1款的规定进行任意侦查”。[8]

美国对特情侦查的表述为“警察圈套”或诱惑侦查。美国最高法院在1932年的索勒斯案（Sorrells v. United States）中第一次在联邦司法系统认可了诱惑侦查。美国最高法院将“警察圈套”区分为：对“不谨慎的犯罪人”设置圈套（这是允许的）与对“不谨慎的无辜者”设置圈套（这是不被允许的）。[9]

我国最高法于2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，现已失效）认为“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段”。现行有效的2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）承继了《南宁会议纪要》对特情侦查毒品犯罪程序正当性的表述，明确了不同特情侦查情形在毒品犯罪侦破中的效力。我国刑事诉讼法虽经多次修正，但均肯定了特情侦查在毒品犯罪侦破中的程序合法性。

二、特情侦查毒品犯罪案件的处理

特情侦查有别于普通侦查。《中华人民共和国人民警察法》第9条、第23条等，对人民警察执行公务的着装及身份表明作出规定，即普通侦查中人民警察须向相对人示明身份。但特情侦查中，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查人员隐匿身份进行侦查，相对人对侦查活动并不知情。在毒品犯罪特情侦查中，隐匿身份的特情人员一般为毒品交易一方当事人，“参与”并“促使”犯罪的实施，在我国司法实践、日本诱惑侦查、美国警察圈套中均有体现。

基于毒品犯罪高度隐秘性特征，此种侦查方式具有必要性。但从罪责刑相适应原则考量，如何正确评价犯罪嫌疑人主观故意及客观行为以体现罚当其罪，需依特别规定。

《大连纪要》对特情侦查毒品犯罪进行了细致划分，规定“对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理”。根据《大连纪要》第6条，特情侦查有“特情贴靠、接洽而破获的案件”和“犯罪引诱”之分，“犯罪引诱”又可细分为“犯意引诱”“数量引诱”“双套引诱”等。

（一）特情贴靠、接洽而破获的案件的处理

“特情贴靠、接洽而破获的案件”中，行为人已具有贩卖毒品的犯罪故意并持毒待售，仅因特情贴靠、 接洽而破获案件，应依法处理。如案例一中，犯罪嫌疑人侯某的持毒待售行为，即符合《大连纪要》“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理” 之规定，应当依法按照贩卖毒品甲基苯丙胺11.1g定罪量刑。此外，实践中还大量存在另一种特情贴靠、接洽案例，即公安机关抓获其他毒品违法犯罪人员，其交代贩卖毒品人员线索;随后，公安人员伪装身份，陪同其与该贩卖毒品人员进行交涉;交易完成后，贩卖毒品人员被抓获归案。交易的毒品数量不超过贩卖毒品人员持有待售的毒品数量。

特情贴靠、接洽案例中，犯罪分子毒品犯罪的概括故意和持毒待售的预备行为发生在前，特情人员贴靠、接洽在后。特情贴靠、接洽行为未对犯罪分子的犯罪意图和持毒待售行为产生诱导，只是让原本隐蔽的犯罪行为曝光于侦查机关视线内，也防止了毒品流向社会。即便此时特情人员的隐匿身份行为促使犯罪嫌疑人产生了毒品交易的错误认识，但无论从犯罪嫌疑人的主观恶性、预备行为，还是从毒品流入社会的现实危险性考量，此类情形都不宜认定为犯罪引诱，也不应从轻处罚。

（二）犯罪引诱型特情侦查毒品案件的处理

“犯罪引诱”中，因具体情形不同而处理方式不同：属于“犯意引诱”的，应根据罪刑相适应原则，依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行;属于“数量引诱”的，应依法从轻处罚;属于“双套引诱”的，可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。实务中，对特情人员诱使本无犯意的人实施毒品犯罪，并向其提供涉案毒品，或者向其提供毒资和购毒渠道的情形进行了更为严格地限制，此时特情所提供的毒品、毒资以及从其提供的渠道购买的毒品均不得作为认定犯罪的证据。

如案例二中，该案交易行为由侦查人员吴某化装成买家促成，现有证据无法证实丁某在吴某化装侦查前具有毒品犯罪故意且持毒待售，该案属于犯罪引诱。因案例二证据出现问题致使该案事实不清，法院作出无罪判决，故其犯罪引诱情形未能明确。本文此处仅就可能涉及的情形进行概括讨论：如证实丁某案发前并无贩卖毒品的犯罪故意，在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，则属于犯意引诱;如证实丁某只有进行较少毒品犯罪的意图，在特情引诱下实施了明显超过丁某事先贩毒意图的毒品交易行为，则属于数量引诱;如能证实丁某购买毒品的上线、下线均由特情安排，且丁某实施了毒品交易行为，则为双套引诱，此时特情所提供的毒品、毒资以及从其提供的渠道购买的毒品均不得作为认定犯罪的证据。

需特别说明的是，犯意认定不能狭义依被告人供述，而应根据被告人之前有无其他毒品贩卖犯罪事实，犯罪前被告人持毒数量和潜在去向，行为过程中犯意的提起、邀约，被告人行为的主动性，特情侦查掌握的其他线索等进行综合判断。

综上，我国对特情侦查毒品犯罪案件区分不同情形确定了不同的处理原则，检察人员在审查特情侦查类案件时务必审慎，对毒品来源、犯意产生、行为过程、特情参与程度等要素均应高度注意，以区分特情侦查的种类，准确作出处理。

三、特情侦查毒品犯罪的程序风险点及审查重点

实体审查上，特情侦查毒品犯罪案件需明确所属类型，以准确定罪、量刑。程序性审查中，基于特情侦查的特殊性，其审查要点与普通侦查案件也不尽一致。

结合办案经验，特情侦查毒品犯罪案件中较为常见的程序性问题有三：一是特情人员证言污染;二是程序规范性不足;三是交易当场性证据固定不足。案例二中，法院第三次重审时认为，现有证据材料不能形成证据锁链，不能证明被告人丁某贩卖毒品的事实，予以宣告无罪。[10]該案所存在的证据问题，亦为特情侦查毒品犯罪案件易发的程序性风险点，下文将结合案例二中，对上述风险点展开说明。

（一）特情侦查毒品犯罪的程序性风险点阐明

1.特情人员证言污染问题。案例二中，辩护人提交了案发后杨某与丁某亲属的通话录音及短消息。杨某在录音及短信中称丁某没有犯法，并向丁某家属索要钱财。同时，杨某在本案案发后不久，因涉嫌其他诈骗犯罪被追究刑事责任。案发后特情人员杨某向丁某家属索要财物及其涉嫌诈骗犯罪的情节，导致其证言被污染，该证言未被法庭采信。

本案特情人员证言污染问题虽具有一定的特殊性，但对实践中大量存在的以抓获的吸毒人员作为特情人员的案件也具有警示意义。

基于毒品犯罪链条的隐秘性，往往只有吸毒人员掌握最新且真实的毒品犯罪线索，同时贩毒人员也不信任原有贩毒渠道以外的购毒人员，吸毒人员交代毒品线索并作为特情人员参与毒品犯罪侦破，在打击毒品犯罪方面发挥了重要作用。但由于吸毒人员并非具有侦查职能的公安人员，其参与侦查存在风险。一则，吸毒人员对检举揭发贩毒线索具有功利性和主观性，无法排除其主动诱导犯罪的可能性，此和杨某涉嫌诈骗犯罪对本案带来的不利影响类似。二则，吸毒人员行为具有不可控性，存在为满足私利改变证言的风险。三则，吸毒人员行踪不定，往往难以掌控。随着庭审实质化的推进，在犯罪嫌疑人不认罪的案例中，作为关键证人的吸毒人员如无法出庭，可能对案件最终处理结果带来不利影响。上述问题在实践中也有类似案例。

2.毒品犯罪侦查的程序规范性不足。案例二终局判决也对存在的程序性问题作了说明：现场勘验检查笔录系事后补写，且侦查机关不能就补写的原因作出合理说明。

毒品犯罪涉及毒品搜查、提取、扣押、鉴定等环节，实践中存在部分侦查人员程序规范意识不强的问题。特情侦查案件中程序规范性问题需引起高度重视：一则，程序不规范会导致证据链条无法形成闭环——或是提取的过程不清，或是鉴定的同一性存疑;二则，特情侦查活动具有“隐匿性”，同时侦查行为带有一定程度的“诱导性”，程序不规范势必影响法庭对侦查人员执法公正性的判断，案例二的无罪判决也一定程度上反映了此问题。故特情侦查毒品犯罪案件中，无论是侦查机关还是检察机关都需对程序规范性予以更高关注。

3.交易当场性证据固定问题。交易当场性证据不足也是案例二极为关键的问题。公安机关抓获丁某时，丁某和货物处于分离的状态。虽然丁某承认在酒店拿出过“货物”，但否认拿出的“货物”为涉案毒品。因无丁某拿出“货物”过程的监控视频，公安对查获的毒品也未及时进行指纹鉴定，导致现有证据无法锁定民警查获的毒品为丁某在酒店拿出的“货物”，最终法院认定涉案毒品和丁某缺乏关联。

特情侦查毒品犯罪案件往往采取控制下交付，即便在民警围控下，仍有部分犯罪嫌疑人辩称从购毒人员处查获的毒品并非由其交给购毒人员。而司法实践中，由于犯罪嫌疑人犯罪手段多样，也存在交付过程公安人员无法布控，甚至交付过程脱离公安人员控制的情形，此时交易过程的监控视频和查获毒品上的指纹线索就尤为重要。当场性证据固定不足，犯罪嫌疑人不承认交易事实情形，公安机关所掌握的据以定罪的证据不够充分，而前期灭失的证据也再难补救，这便是案例二最终被判无罪的重要缘由。

（二）侦查与审查重点

虽特情侦查行为只发生于侦查环节，但对侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼各环节均产生影响。人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约，人民检察院对公安机关侦查活动具有监督职责。基于加强和公安机关协作配合，发挥检察机关侦查监督职能的考量，下文除提出检察机关审查注意事项外，对公安机关特情侦查活动中的注意事项也取其要点予以阐述。

1.特情人员身份的核实。非公安人员担任特情的案件，在诉前需从侦查面和审查面把好两道关口，以加强对特情人员身份的核实，强化公安人员在侦查活动中的参与。

侦查过程需注意四个方面。（1）非公安人员的特情人员不为案件唯一特情，公安机关应安排1至2名具有适格身份的人担任第二特情。（2）加强对非公安人员特情人员身份及其参与侦查行为意图的审核，防止特情侦查背离主旨，使无辜的人受到诘问。（3）向特情人员充分说明诬告陷害及伪证的法律责任。（4）强化对毒品来源的侦查意识，以确凿的毒品来源锁定罪犯的犯罪轨迹，防止陷入“双套引诱”的怀疑。

诉前审查过程应注意三个方面。（1）加强对审批程序的审查。刑事诉讼法第153条第1款规定，特情侦查案件需经公安机关负责人决定，此为特情侦查的程序性要求。检察人员审查此类案件时，需重点审核有无相关审批程序。如无相关审批程序，则应根据刑事诉讼法第54条要求公安机关予以补正或者作出合理解释，并对补正或解释的合理性进行实质性审查。（2）加强对特情人员身份、参与特情侦查意图的审查，即对特情人员的实质性审查，包括特情人员工作情况、与犯罪嫌疑人的关系、特情人员参与侦查的原因等。这虽不是证实犯罪的核心证据，但对强化特情人员证言的真实性具有重要影响。在毒品来源不明的情形下，法院有可能出于对特情人员意图的质疑，形成特情人员构陷“无犯意”的人实施犯罪的怀疑，进而影响对毒品犯罪行为人身份的判断。（3）确保特情人员行踪可控，能够参与庭审质证。被告人如实供述时，特情人员出庭与否影响不大。但如果案情重大、复杂，且被告人不认罪认罚的情况下，特情人员出庭作证具有高度必要性。

2.程序规范性问题的发现与处理。在特情侦查毒品犯罪案件中，除侦查机关需严格按照程序调查取证外，检察机关的程序合法性审查也务必细致。此过程中，检察机关尤其需注意：一是从程序合法性出发，对毒品的扣押、称量、鉴定等程序予以重点关注，做到审慎、细致审查，防止“带病起诉”;二是针对发现的程序瑕疵问题，要及时通知公安机关补证，无法补证的及时要求其作出说明，避免因补证窗口期错过导致“补无可补”;三是对非法取证要及时发出纠正违法通知书，并对相应证据予以排除;四是对常发的瑕疵问题要形成检察建议，以督促公安机关整体侦查质效提升，避免类似问题再现。需特别指出的是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关的工作人员或者其聘用的人员不得担任侦查活动的见证人，确因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对有关侦查活动进行全程录音录像，并在笔录中注明有关情况。但实践中部分公安人员为简化办案流程极易忽视这一规定，故检察人員在审查时还需对见证人身份多一分关注。

3.当场性证据不足的补救。当场性证据以当场取得为佳，但如遇当场性证据不足的情形，检察机关应引导公安机关从三个方面补强。（1）涉案毒品疑似物扣押及时、保管规范的案件，可要求公安机关对疑似物包裹物进行指纹鉴定。（2）审查起诉阶段，可及时调取周边监控。如果系街面交易，则调取街面交易监控;如果是私密场所交易，则调取特情人员从离开公安人员控制到回到控制的全过程的路面监控，以补强毒品的来源。（3）如上述证据都无法取得，则强化对协商过程和毒品同一性证据的补强。

特情侦查是打击毒品犯罪的重要手段，办理特情侦查毒品犯罪案件时，要结合现有案例的经验教训，在实体上做到定罪准确，量刑精准;在程序上做到细致审查、及时补证。禁绝毒品，功在当代，利在千秋，事关国家安危、民族兴衰、人民福祉，打击毒品犯罪不容懈怠。