日本独立董事制度最新情况及对我国启示

曾斌 方荣杰

日本与我国公司法之间在制度与结构的设计上存在相通性。本文参考日本现行法规和相关倡议，从规则体系、作用和独立性、履职方式和履职保障、考核和激励、问责与免责这五个方面对日本独立董事制度进行介绍，以资我国借鉴。

在日本，独立董事的认定需要满足系列要件，例如《公司法》（2019年12月11日修订）第15条规定，独立董事不能是公司或其子公司的执行董事或执行官员，并且在任命为独立董事前10年内未曾担任过该公司或其子公司的执行董事。《公司法》第327条之2要求设置了监察委员会的上市公司（公开会社）和大公司（大会社）必须设置独立董事;第400条规定，提名委员会、监察委员会或报酬委员会等各委员会的成员，过半数以上必须为独立董事。针对上市公司，东京证券交易所做出了更细致的要求：在主板市场上市的公司应任命至少三分之一的董事为独立董事（如果在其他市场上市，则应至少任命两名独立董事）。同时，如果在主板市场上市的公司在广泛考虑所处行业、公司规模、商业模式、组织结构和公司市场环境等因素的基础上，认为需要任命大多数董事为独立董事（如果在其他市场上市，则应至少任命三分之一的董事为独立董事），则公司应任命足够数量的独立董事。

独立董事在日本上市公司中的作用和独立性

独立董事的作用和独立性的保持是上述制度的核心。根据经济产业省的《独立董事实务指引》，日本独立董事主要承担以下六项作用：一是独立董事需要监督公司管理。独立董事工作的核心在于对管理层成员进行评估，特别是对总裁或首席执行官进行评估，并根据评估结果对这些成员的提名、重新提名以及对与薪酬相关事项做出决策，必要时需要提议替换总裁或首席执行官。二是独立董事应努力使自己的立场不受公司所具有的传统、陈旧观念的影响，并持有开阔的中长期视野。从该视野出发，独立董事须着眼于公司未来，并考虑市场和产业结构的预期变化，同时为公司的可持续增长斟酌管理战略。三是独立董事应努力保持其立场独立于公司的业务执行。基于这些立场，独立董事需要对公司的管理层成员，特别是总裁或首席执行官及时发表声明或采取行动。四是独立董事应努力与公司的管理层成员（包括总裁和首席执行官）保持适当的距离，但同时又需要与这些成员进行沟通并建立信任关系。五是独立董事应监督公司和管理层、公司和控股股东之间的利益冲突。六是独立董事应及时向董事会反映中小股东和其他利益相关者的诉求。

此外，东京证券交易所对独立董事的独立性提出了具体要求。为了从独立和客观的角度出发，在独立董事之间应形成共识，并有效推动董事会的讨论，独立董事之间应积极地交流信息。例如，公司可以组织仅有独立董事参与的定期会议。同时，董事会应在考虑到证券交易所规定的独立标准的同时，制定并披露公司自身旨在确保独立董事有效独立的标准。董事会应谨慎地选择独立董事候选人，使他们能在董事会推动坦诚、积极和建设性的讨论。独立董事应努力建立一个与管理层沟通的框架，并积极与监事或监事会合作，这些沟通和合作可以通过任命首席独立董事来实现。另外，有控股股东的公司应任命至少三分之一的董事（如果在主板市场上市，则为多数董事）为独立于控股股东的独立董事，或者成立一个由包括独立董事在内的独立人士组成的特别委员会，以商议和审查存在控股股东和中小股东利益冲突的重大交易或行动。

日本独立董事的履职方式和履职保障

总体而言，经济产业省提倡独立董事在两方面开展履职工作：第一，在勤勉地监督公司管理方面，独立董事需要注意：一是独立董事需要通过举行总览式的讨论来对公司管理进行监督，为提高董事会的效率发挥作用。独立董事应要求董事会勤勉地制定议程，并关注任何重要的拟议议程，例如，企业管理的中长期战略和审查商业组合。独立董事应该要求董事会在最后确定议程之前，对相关事项进行反复讨论。独立董事应致力于鼓励出席会议的董事发表更多的简明且有价值的意见。独立董事应确立一个讨论期，使得出席的董事有充足的时间进行讨论，而无须仓促做出决定。对于独立董事要求管理层采取的行动，独立董事应予以及时跟进和评估。二是独立董事需要通过提名委员会和薪酬委员会，积极致力于提名和薪酬方面的良性决策。独立董事应有效地监督董事会，鼓励他们适当地制订选任候选人的计划。独立董事应该确认薪酬设计是否符合基于企业理念或特定公司业务战略的中长期关键绩效指标（KPI）。同时，独立董事应以谦虚的态度评估自己是否为公司做出了足够的贡献，并应自主地进行“计划-执行-检查-行动”（Plan-Do-Check-Act，简称PDCA）的循环以进行自我检视。独立董事应以提名委员会为轴，自主考虑建立一个中长期的独立董事的构成和候选人计划框架。第二，在促进与利益相关者的良好沟通方面，独立董事应主动与投资者进行对话，在这些沟通有助于公司获得可持续增长和实现中长期公司价值的情况下，向董事会反映相关讨论;换言之，独立董事应成为投资者的意见窗口。此外，独立董事应向投资者和其他利益相关者传达信息和解释，并努力争取这些相关方理解并同意董事会合理有效的决定。

履职保障方面。为协助独立董事高效履职，公司需要为其提供相应的制度保障，这主要包括向独立董事提供更畅通的信息获取路径，并对独立董事聘请外部专家提供支持。首先，公司保障独立董事获取公司信息渠道的通畅：其一，公司应完善获得公司信息的体系。公司应建立完善的信息管理政策，使独立董事在必要时能够查阅公司管理会议和董事会会议的材料和记录。例如，有些公司指派了年轻员工担任独立董事的助理，以便独立董事能够通过年轻员工获得必要的内部信息。其二，公司应加强董事会秘书的职能。董事会秘书应能及时整理董事会议案中的重点，并提前提供给独立董事，同时在日常工作中帮助独立董事更顺畅地获得公司信息。其三，公司最好向新任独立董事解释他们的职责、公司内部制度、业务活动等，并及时向他们更新上述信息。公司还应引入专业机构的培训和举办研讨会，并承担独立董事参会学习的费用，以帮助独立董事提高其履职水平。其四，公司应在董事会之前尽早提供材料和解釋。因为独立董事可能并不完全熟悉公司的内部信息，所以公司应在董事会召开前提供议案资料（例如，至少在董事会召开三日前提供），并提前进行解释和说明，这对于有效利用有限的董事会会议时间和确保讨论的建设性至关重要。另外，鉴于部分独立董事反映其难以理解行业术语和缩写，公司应考虑编写行业术语缩略表，并提供有助于外行人理解的术语解释。8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795

其次，公司应协助独立董事聘请外部专家。当独立董事与管理层存在利益冲突，或者在独立董事审查商业组合时，公司应允许独立董事在合适的时候向董事会提出聘请外部专家（如律师或财务顾问），亦不妨提前在合理的范围内对独立董事实行聘请进行授权。例如，在发生管理层收购或控股股东收购的情况下，可由特别委员会任命法律和财务顾问，对相关事项进行战略审查。

考核和激励方面。对于如何对独立董事进行考评，日本亦建立了以下相对完善的评价指标：其一，是否具有了解各种项目并从文件和报告中确定事实的能力、识别问题和风险的能力、应用能力、解释和说服的能力。其二，是否能在董事会等会议上，于管理层和众多执行董事等人之间，提出建设性的论点，并澄清问题和争论点。是否能在保持独立和公正的前提下，从独立客观的角度组织讨论，并提出重新审视、继续审议和反对提案等的建议。其三，是否持续努力学习必要的知识，以有效地促进公司的可持续增长，并提高中长期公司价值。这些知识包括资本成本等财务知识，也包括对公司法、金融商品交易法等法律法规的理解。其四，是否具备相应的专业知识，例如：会计、财务、税务、人力资源、劳动关系、信息技术、法律和其他与公司业务领域相关的知识（如在药品生产和销售公司任职的独立董事，是否了解制药或制药业）。但是，独立董事并非公司业务的实际执行者，他们区别于律师、会计师、税务师或管理顾问，董事会应避免完全依赖独立董事的意见和建议，哪怕相关议题与独立董事的专业有关。其五，是否能根据社会公认的规范和常识来进行监督。独立董事不仅应该利用专业知识，当会议议题涉及某一专业领域时，不具备相关专业知识的独立董事应努力理解议案，并根据社会公认的规范和常识来进行提问，以履行其职责。其六，独立董事的构成是否具有多样性，这体现在独立董事的性别、国际性、经历背景等方面。多样性有助于独立董事在公司经营中提出不同的观点、体现不同的价值观，从而给公司带来管理创新，并能够使监督更有效。

除考评外，如何激励独立董事勤勉地履职同样关键。详言之，公司可考虑将自身的股份发放给独立董事，或者将独立董事薪酬与公司业绩挂钩。虽然将薪酬与业绩挂钩可能导致独立董事难以从独立的角度来对业务执行进行监督，但若根據现实情况不存在此不利影响，就不应该一律否定与业绩挂钩的薪酬。特别是，当独立董事同时担任提名委员会、薪酬委员会、审计委员会等主席或委员，或其担任首席独立董事的情况下，其所花费的时间和精力都会有所增加，公司制订薪酬方案时需要对这些情况予以考虑。

问责与免责方面。问责机制是确保独立董事勤勉尽责的关键。根据《公司法》第330条和《民法》（2021年5月19日修订）第644条，日本的董事与公司之间成立委任关系，董事在执行事务时负有善管注意义务，并且日本法对独立董事的善管注意义务要求与普通董事并无实质性区别。另外，独立董事也应承担忠实义务，为公司和股东共同的利益行事。根据《金融商品交易法》（2021年5月26日修订）第21条、第22条、第24条之4和《民法》第709条，如果董事违反了善管注意义务，给公司或第三方造成了损害（例如，若上市公司的证券报告、证券申报表或临时报告中出现虚假陈述，有关公司的董事和高级管理人员可能要为投资者的损失负责），该董事需要承担相应的赔偿责任（《公司法》第423条和第429条）;其中，对于公司的赔偿责任只有在得到全体股东的同意下方可免除（《公司法》第424条）。但是，在非执行董事（独立董事属于非执行董事）已根据公司章程的规定，签订了限制其责任的合同的情况下，如果独立董事是善意的且没有重大过失，则其可以在一定限度内免责（《公司法》第427条）。基于此，日本律师协会提议，独立董事可在入职时与公司签订责任限定合同，并要求公司允许其自费或由公司出资购买董事和高级管理人员责任保险。

日本独立董事制度的治理效果

为促进独立董事改革，东京证券交易所通过“东交所-日经400指数”来包含并展示那些具有良好治理效果的公司。在多种制度的鼓励下，许多知名的日本公司已经不满足于最低要求，而在董事会内设置了绝对多数的独立董事。但是，日本监管者的改革也遭受到了传统商业文化的抵制，并且，相比于其他国家和地区，日本独立董事制度的强制性要求依然较低。这一方面使得国际上的最佳实践难以在日本推进，另一方面监管者和公司力量的对抗交织也让日本公司的治理结构趋于复杂，从而难以让国内外投资者理解。在经验层面上来看，蚁川靖浩等人2016年的论文指出，在公司设置独立董事和公司优良的表现呈正相关。但是，儿岛幸治等人在2020年的论文却发现，在上市公司中占比40%的家族经营公司里，独立董事的设置或许会导致公司更糟糕的表现，这一相关性却未体现在非家族经营公司中。

日本独立董事制度对我国的启示

目前，我国关于独立董事的规则和倡议日臻完善，在独立董事的作用、履职方式和保障、问责和免责等方面都做出了较为详细的规定。例如，《上市公司独立董事规则》（下称“《独董规则》”）第5条规定独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，与日本法上的善管注意义务和忠实义务相互对应，勾勒出独立董事的基本义务框架。《上市公司独立董事履职指引（2020年修订）》（下称“《独董指引》”）第3章则区分了独立董事的一般职权和特别职权，第20条要求上市公司相关人员为独立董事行使职权提供保障，这也与日本独立董事履职保障相似。但是，至少从规范层面来看，日本独立董事制度在以下方面或许值得借鉴：

首先，我国《独董指引》第10条和第33条只是笼统地提及独立董事需要在监督、调查上市公司相关主体和审议议案时，关注“社会公众利益”和“其他利益相关方的合法利益”，《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》第17条的规定同样抽象。同时，效力位阶更高的《独董规则》则未对其他利益相关方的权益予以关注。这不仅与日本关于独立董事需要努力促进与利益相关者良好沟通的细致规定有所出入，也与我国公司治理越发强调“与利益相关者进行有效的交流与合作”（《上市公司治理准则（2018年修订）》第83条）的趋势有所不符。因此，如何细化独立董事在公司与利益相关方之间的“沟通桥梁”作用，日本法之规定或值得参考。

其次，在独立董事考核方面，我国规范已然涵盖了独立性、知识体系、工作经验、日常工作联系和最低工作时限、参加培训等方面（《独董规则》第9条，《独董指引》第6条、第7条），可谓周全。但我国对于独立董事需要“具备上市公司运作的基本知识”的要求仍须具体细化，日本法对会计、财务、税务、人力资源、劳动关系、信息技术和与特定公司业务领域相关的知识之列举值得借鉴。日本法对独立董事构成的多样性（性别、国际性、背景）亦提出了要求，我国规范对此却未曾着墨，该规范空白是否应被填补，应予以更多研究。

最后，董责险被誉为“将军的头盔”，特别是在康美药业案后，董责险得到我国资本市场的广泛关注。但有业内人士指出，董责险保单系欧美的舶来品，进入中国不过十余年，保单条款翻译和本地化严重不足，而英美法系和中国大陆法系的差别则导致保单语言缺乏适用性。那么，同为大陆法系的日本之董责险制度，是否能帮助我国克服相关条款水土不服的问题？日本在引入域外制度时，所遭遇的困难又能否为我们提供参照？这些问题似乎也并未得到实务界和学术界的重视。

（曾斌为南开大学中国公司治理研究院兼职研究员，浙江天册（深圳）律师事务所高级顾问;方荣杰为东京大学公共政策学硕士。本文仅代表个人观点，与所在单位无关。本文编辑/秦婷）8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795