新时代检察机关推进行政公益诉讼诉前程序初探

苏艺 朱全胜 周悦

摘 要：诉前程序作为行政公益诉讼的前置性程序，具有独立的督促履职功能和独特的程序功能价值。当前诉前程序在运行过程中，检察机关调查取证权在强制性规定兜底和有效措施保障上并不充分，检察建议的明确性和可行性仍需加强，行政机关是否依法履职在结果判断标准上还存在一定分歧，导致诉前程序还未能充分发挥作用。对此，下一阶段应从建立检察机关调查取证的配套制度、适度探索扩大适用文书提出命令制度等方面完善检察机关调查取证保障制度，同时细化诉前检察建议的说理及具体内容，综合运用行为与结果两种履职判断标准，允许在特定条件下成立诉讼程序的阻却事由。

关键词：检察机关;行政公益诉讼;诉前程序

中图分类号：D925.3

文献标识码：A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2022.02.019

收稿日期：2022-02-22

基金项目：安徽省人民检察院2021年度全省检察理论研究课题“行政公益诉讼诉前程序研究”（WJ202116）

作者简介：苏艺（1982-），男，江苏江阴人，治安学研究所副所长，博士，主要从事行政法，宪法研究;朱全胜（1968-），男，安徽蚌埠人，检察长，主要从事刑法研究;周悦（1995-），女，安徽滁州人，检察官助理，主要从事民事行政和公益诉讼检察研究。

On the Procuratorial Organ Promoting the Pre Litigation Procedure of Administrative Public Interest Litigation in the New Era

SU Yi1， ZHU Quan-sheng2， ZHOU Yue2

（1.Jiangsu Police Institute， Department of Public Security Management，Nanjing 210031，China;

2.Laian County People's Procuratorate of Chuzhou City， Chuzhou 239200， China）

Abstract：As a pre procedure of administrative public interest litigation， pre litigation procedure has independent function of supervision and performance of duties and unique procedural value. At present， in the operation of the pre litigation procedure， the power of investigation and evidence collection of the procuratorial organ is not sufficient in the mandatory provisions and effective measures， the clarity and feasibility of the procuratorial suggestions still need to be strengthened， and there are still some differences in the judgment standards of the results on whether the administrative organ performs its duties according to law， resulting in the failure of the pre litigation procedure to give full play to its role. Therefore， during the next stage， we should improve the guarantee system of investigation and evidence collection of procuratorial organs from the aspects of establishing the supporting system of investigation and evidence collection of procuratorial organs， appropriately exploring and expanding the system of putting forward orders for applicable documents， refining the reasoning and specific content of pre litigation procuratorial suggestions， and comprehensively using the two performance judgment standards of behavior and result to allow the establishment of the cause of obstruction of litigation procedures under specific conditions.

Key words：procuratorial organ; administrative public interest litigation; pre litigation procedure

《中共中央關于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确提出要“积极稳妥推进公益诉讼检察”，提出了两方面要求。一是“稳妥”方面，即在现有立法确定的领域加大办案力度，要“加大生态环境、食品药品安全、国有财产、国有土地使用权出让和英烈权益、未成年人权益等重点领域的公益诉讼案件办理力度”;二是“积极”方面，即拓展公益诉讼案件范围，要“探索办理安全生产、公共卫生、妇女及残疾人权益保护、个人信息保护、文物和文化遗产保护等领域公益损害案件”。这是继全国人大常委会2015年授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作、2017年修改《民事诉讼法》《行政诉讼法》后，中央就推进该项制度作出的最新指示。从内容表述上看，以上要求更多侧重于行政公益诉讼领域，那么如何进一步完善诉前程序也自然而然地成为下一阶段工作的重中之重，故笔者拟对此展开相关探讨。

一、行政公益诉讼诉前程序的基本原理

诉前程序，顾名思义即在提起诉讼前应当履行的程序。在公益诉讼中，为避免可能出现的滥诉情形，保证诉讼活动的严肃性，公益诉讼的提起一般要基于法律规定或者受一定的程序限制。例如，在英美法系国家中，相关主体应当先向行政机关或检察机关申诉或者举报，有关机关未作处理的，才能启动行政公益诉讼程序。自公益诉讼试点以来，实践中的诉前程序一直分为民事领域的公告程序和行政领域的检察建议程序。就后者而言，有学者将其定义为：“检察机关在提起诉讼前先行通过检察建议的方式督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责。”由此可见，行政公益诉讼诉前程序具有以下三个方面的特征。

（一）前置于诉讼程序

诉前程序是行政公益诉讼的前提。根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，检察机关在提起行政公益诉讼前，必须通过检察建议环节督促相关行政机关履职。经过检察建议的督促，若行政机关仍不履职或者未完全履职，检察机关才可以提起公益诉讼。可以说，通过检察建议督促有关行政机关依法履职，从而达到使行政机关自行纠正违法行为、节约司法资源的目的，体现了检察机关行使检察权的谦抑性。

（二）独立的督促履职功能

实践中，绝大多数行政机关在收到检察建议后都能够依法履职到位，大部分行政公益诉讼案件因此在诉前程序结案，只有少数案件进入诉讼程序。据统计，2020年人民检察院共立案办理公益诉讼案件151260件，其中民事公益诉讼1.4万件，行政公益诉讼13.7万件;发出诉前检察建议11.8万件，行政机关回复整改率99.4%，更多问题诉前即获解决，最终起诉的只有8010件。可以说，诉前程序在督促行政机关积极履职方面具有诉讼程序不可比拟的高效、便捷的优势。

（三）独特的程序功能价值

随着二战后“行政国”时代的到来，行政机关日益成为国家进行社会治理的直接执行者，也因此成为维护公益最重要的角色。行政公益诉讼虽是司法权对行政权的监督，但这只是为了督促行政权更好地行使，并不意味着要扩大司法权，司法权也必然不能代替行政权。因此，行政公益诉讼诉前程序的制度设计要体现司法权对行政权的充分尊重，检察机关在检察建议中督促行政机关自我纠错、主动履职，促使其真正自我反省和主动纠错，从而增强其依法行政的意识和能力，形成一种良性的“倒逼机制”。另一方面，诉前程序也体现了司法权的自我谦抑性，是检察权的一种自我制约，避免滥用检察权破坏行政权的正当运行。

二、当前行政公益诉讼诉前程序运行过程中存在的困境

（一）檢察机关调查取证权保障不充分

尽管行政公益诉前程序又被称为检察建议程序，但在推动该项程序之前，检察机关还要经过一段的调查了解，才能保证事实判断的正确性。因此，检察机关的调查取证权不可或缺。但实践中，由于法律规定不尽完备、权属性质界定存在分歧等原因，检察机关行使公益诉讼调查取证权至少面临着以下两个方面的问题。

1.检察机关调查取证权无强制性规定兜底保障。尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《公益诉讼解释》”）第6条规定了检察机关的调查权，也规定了调查对象配合的义务。但一旦相关单位和个人出于自身利益考虑消极对待或者拒不配合，检察机关往往办法不多。实践中，由于行政机关通常保存着案件所需的诸多关键证据材料，在检察官调查时，“不知道”“没听说”“内部规定不对外”等往往成为行政机关工作人员一套惯常的说辞。遇到这种情况，《人民检察院公益诉讼办案规则》第25条第2款规定“不得采取限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等强制性措施”，只能根据第45条规定向相关部门通报或报告，一来一回，可能早已贻误战机。

2.检察机关调查取证无有效措施保障。行政公益诉讼案件办案任务大部分集中在基层检察院，但基层办案力量在专业设备、技能、人才等方面较为薄弱。特别是环境污染类案件，确定生态环境损害事实和程度的关键在于环境检测和鉴定的专家意见书，这是支撑检察机关诉讼请求的重要证据之一。例如，在一个大气污染类案件中，有害气体排放后需要在极短的时间内通过专业性极强和过程极为复杂的检测手段收集、鉴定，这远非一般检察机关能够驾驭。此外，目前具备环境司法鉴定资质的机构数量较少且分布不均，与公益诉讼案件的实际需要严重不匹配，这就给检察机关通过委托鉴定方式行使调查权带来极大不便。实践中，某地人民检察院曾尝试委托三位环保专家以出具“情况说明”的方式得出损害生态环境的虚拟治理成本，并支付专家咨询费3000元，但该证据被人民法院以“不属于司法鉴定结论”“缺乏合理性”等方式不予认定，进而导致整个公益诉讼请求不予支持。

（二）检察建议的明确性和可行性仍需加强

为了使检察建议能够得到行政机关的采纳以及认可，确保行政机关能够根据检察建议提出的要求依法履行职责，检察建议内容必须具备明确、具体的履职内容。不过，如何平衡检察建议内容的可操作性与详略程度，是检察机关较难把握的问题之一。由于行政机关履职的具体措施多源于其系统内部规范性文件的规定，若建议过于具体，则有干涉行政机关自由裁量之嫌，检察机关也必然要耗费大量人力物力，吃力不讨好;若建议过于宽泛，通篇“依法履职”“依法查处”的泛泛而谈，也有损检察机关权威和公信力，行政机关要么不知具体要求而难以有效履职，要么不以为然而依然我行我素。

（三）行政机关是否依法履职在结果判断标准上存在一定分歧

行政机关在收到检察建议后，其是否依法履职成为接下来检察机关判断是否应提起公益诉讼的主要依据。《人民检察院公益诉讼办案规则》第82条采取了反向列举的方式，明确了“6+1（兜底）”种行政机关未依法履行职责的情形，如果以行为为判断标准，那么第1项“逾期未回复也未整改的”、第2项“已有措施但未执行的”、第3项中的“回复但未整改的”、第4项“行为人已依法追究责任但行政机关仍需履职的”代表行政机关在相关方面不作为，判断起来相对较为容易;但第3项中的“虽按期回复，但……仅采取部分整改措施的”、第5项“因客观障碍难以执行，但障碍消除后未及时恢复执行的”、第6项“整改措施违反法律法规规定的”在考虑行为标准的同时，还需要综合考虑结果判断标准——在客观上以是否维护了公共利益、是否使公共利益脱离了被侵害状态为标准来判断行政机关是否履职。在后边几种情境下，不仅要考虑行政机关是否采取了积极的履职措施，还要求该措施能够修复被损害的公共利益，恢复其本来状态。尽管实践中多数行政机关都能够采取一定的履职措施，但由于相关领域存在一定专业性，行政机关和检察机关在认识上可能存在一定分歧，进而影响到双方对于是否穷尽相关手段的判断。对此，立法、司法层面尚未作出相对明确的规定，检察机关是否提起公益诉讼需要更加审慎的作出决定。

三、下一阶段完善行政公益诉讼诉前程序的路径探索

（一）完善检察机关调查取证保障制度

通过以上分析，目前我国公益诉讼证据收集制度存在的缺陷主要集中在证据收集方法匮乏、证据收集手段不具备强制力等方面。尽管《公益诉讼解释》规定了检察机关的调查取证权，但并未涉及检察机关调查取证应遵循的原则、程序、方法等内容。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》是公益诉讼试点期间检察机关开展工作的主要依据，其中虽然规定了检察机关在办理公益诉讼案件时可以采取调阅、复制、询问、委托鉴定、勘验现场等方式调查核实有关情况，以及检察机关不得采取强制性措施，但由于该办法仅作为检察系统内部效力层级较低的司法规范性文件，导致检察机关在以此为依据开展调查活动时往往得不到调查对象的认可，徒增许多阻碍。令人欣慰的是，该办法于2020年12月废止后，2021年6月出台的《人民检察院公益诉讼办案规则》系最高人民检察院正式发布的司法解释，其中第四节共14个条文专门规定了“调查”，包括明确了调查取证的原则、准备工作、证据种类、方式、程序以及禁止性规定等内容。这不仅有利于检察机关于法有据地行使调查权、畅通调查路径，对检察机关依法调查、防止权力滥用也有非常重要的意义。以此为契机，相关问题还在以下方面尝试进行改进。

1.建立检察机关调查取证的配套制度。针对前文述及的相关单位及个人不配合检察机关调查收集证据材料的问题，除采取《人民检察院公益诉讼办案规则》第45条规定的措施外，建议从行政检察监督的角度，赋予检察机关以监督权，如可以当场向相关单位提出检察建议，督促其依法配合。此外，通过探索建立公益诉讼检察与行政执法信息共享机制，可以大胆探索将相关单位或个人故意提供虚假材料的行为纳入征信系统，倒逼其提供真实的证据材料。

2.适度探索扩大适用文书提出命令制度。大陆法系的文书提出命令制度，是指法院根据当事人向法院提出的请求，法院向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请，经审查发出文书提出的命令。因此，对当事人来说，文书提出命令制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段。参考这一制度，如果检察机关可以向人民法院申请文书，文书提出的命令一旦作出，检察机关收集证据的任務也就迎刃而解。但就我国引入该制度的现状而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条仅将文书提出命令的对象限定为“对方当事人”。但实践中，许多重要的关键性证据恰恰是保存在第三人手中的。为使文书提出命令制度更好地为公益诉讼服务，一方面要扩大解释文书持有人概念，将对方当事人、第三人及行政机关都纳入到文书持有人的范围内;另一方面要扩大文书提出命令适用范围，将一切载有信息的物品都纳入文书的范围，包括照片、图片、视听资料、网络数据等。

（二）细化诉前检察建议的说理及具体内容

有学者认为，检察建议一般包括以下内容：问题来源或提出建议的起因;应当消除的隐患及违法现象;治理防范的具体意见;提出建议所依据的事实和法律、法规及有关规定;被建议单位书面回复落实情况的期限等其他建议实现。与《人民检察院检察建议工作规定》第16条第2款的规定相对照，后者比前者多出“依法认定的案件事实或者经调查核实的事实及其证据”和“被建议单位提出异议的期限”两部分。为了提升诉前检察建议的权威性和严肃性，强化其中的释法说理内容是十分必要的，即应当对案件线索的来源、事实、证据、行政机关职能、行政机关违法行为或者不作为情况的认定等内容进行完整的表述。特别是对行政机关的法定职责与其行为违反了相关规定的情况应进行重点阐述，让被建议单位能够充分认识到自身行为违法之处。同时，建议的内容应当明确、具体，在不干涉行政机关自由裁量的前提下，尽量做到精准、可操作，确保在进入诉讼程序后，检察机关的诉讼请求能够得到法院的支持，以及在进入执行程序后能够具备可执行的内容。对此，《人民检察院公益诉讼办案规则》第75条第3款规定：“《检察建议书》的建议内容应当与可能提起的行政公益诉讼请求相衔接。”这无疑为下一步强化检察建议的明确性和可行性指明了方向，至于效果还需要在实践中进一步观察。

（三）综合运用行为与结果两种履职判断标准

《公益诉讼解释》第21条第3款规定，经诉前检察建议程序后，行政机关仍不履职的，检察机关可以提起诉讼。前已述及，《人民检察院公益诉讼办案规则》第82条更多地采用了行为判断标准来判断行政机关是否履职，而结果判断标准，即公益是否得到有效保护、是否脱离了受侵害的状态等实践中可能容易被忽略。也就是说，行政机关只要纠正违法行为或者履行相应的职责，即使公共利益尚未得到有效保护，检察机关也有可能慎重起诉。以生态环境领域类公益诉讼案件为例，环境保护部门即使对相关单位或个人作出了行政处罚决定并已执行到位，也可能存在污染尚未得到有效治理的情况。在此种情形下，检察机关判断是否应提起行政公益诉讼则应当以“行为”作为判断标准，若检察机关仅以公共利益未得到有效保护为由提起诉讼，则合法性与合理性稍有欠缺，毕竟行政机关的职责在于“履行法定职责”，而非“有效保护公益”。不过，一旦遇到行政机关的职责中包含类似“公益得到保护”等内容，则应当以结果作为判断是否应当提起诉讼的标准。例如，在非法占用农用地类案件中，根据《土地管理法》第77条的规定自然资源主管部门的履职内容包括“恢复土地原状”，在此种情形下，若其仅作出处罚决定但未恢复土地原状，则可能被提起行政公益诉讼。

（四）允许在特定条件下成立诉讼程序的阻却事由

行政机关未履职的原因多种多样，除了确未认识到履职必要性、自身确未积极整改这一主观原因外，多数行政机关未履职到位是因客观原因引起。这种情况一般可以又分为三类。

1.因自然、生态、环境等不可抗力原因导致履职不完全。这种情况大多出现在生态环境和资源保护案件中。检察机关提出检察建议时，其建议往往包括恢復土地原状、修复被损害生态等履职内容。以非法改变林地用途案件为例，检察机关往往建议行政机关恢复土地原状、恢复植被等，但现实情况是很难在短时间内恢复土地原有的地形地貌和植被生态，甚至可能无法在短时间内完全去除硬化、栽种树木的工作。

2.因依赖于其他机关配合和协助导致履职不完全。此种情况多数表现为行政机关作出行政处罚决定时，需以其他行政机关的回复、答复等为依据，视情况采取不同的履职举措。以国有土地使用权出让领域为例，城市管理行政执法部门查处违法建筑以城乡规划主管部门作出的《违法建筑规划影响认定书》为前提，视违法建筑对规划是否造成重大影响而采取不同的处罚措施。以L县办理的一起行政公益诉讼案件为例，某企业通过招拍挂手续拿到土地后，经城乡规划主管部门审批通过规划方案并开工建设。但在建设工程中，企业改变规划方案要求，增建违法建筑多座。检察机关向城市管理行政执法局发出检察建议，但后者并未在法定期限内整改，并称因城乡规划主管部门未及时对违法建筑对规划的影响进行回复，致其无法采取有效措施查处。

3.行政行为尚未穷尽救济手段。部分行政机关并不具有强制执行权，在针对违法行为作出相应的行政处罚决定后，若相对人不履行义务，需依赖于人民法院强制执行。在此类案件中，检察机关认定其整改情况一般以其是否向人民法院申请强制执行为判断标准。但行政机关申请强制执行，需经过60日的复议期以及6个月诉讼期后才可申请。同时，根据《行政强制法》的相关规定，行政机关在申请强制执行时，还需履行催告、当事人答辩、决定、送达等程序。程序的复杂性、期限的法定性导致行政机关无法在两个月期限内穷尽所有手段。在行政机关已按照规定作出了相应的处罚决定，并且已经按期回复检察机关的情况下，未挽回国家和社会公共利益的原因在于后续的执行需要依法履行一定的程序并经过一定的期间，因此检察机关不宜径直提起诉讼。对此，检察机关应充分尊重相关救济措施，暂缓提起行政公益诉讼，并持续跟进执行进展情况。

综上所述，在上述三种情况下，检察机关不宜贸然提起行政公益诉讼，应当保持检察监督权的谦抑性。如果无视具有正当性、合理性的客观情形，仅以“是否整改”作为唯一的评价标准，则不利于行政机关执行行政事务。当然，上述事由并不是必然地阻却检察机关提起行政公益诉讼，只是检察机关在由诉前程序进入诉讼程序时，必须将以上三类客观事由充分予以综合考量，从而采取更为灵活、全面、合理的标准。

总之，诉前程序作为行政公益诉讼的前置性程序，不仅是保护公共利益的最有效手段，也是促进行政机关自我纠正、自我反省的利器。作为一项“年轻”的诉讼制度，行政公益诉讼制度从无到有，尽管仍需要在实践中不断完善，但业已在保护国家利益和社会公共利益的过程中显现了一定的成效，在助推法治国家、法治政府、法治社会建设等方面，其功能不可小觑。

参考文献：

[1]中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见[N].人民日报，2021-08-03（3）.

[2]黄学贤，王太高.行政公益诉讼研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008：260.

[3]沈开举，邢昕.检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究[J].行政法学研究，2017（5）：39-51.

[4]张军.最高人民检察院工作报告：2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上[N].人民日报，2021-03-16（3）.

[5]徐州铁路运输法院刑事附带民事判决书（2019）苏8601刑初131号[Z].2020-10-20.

[6]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社， 2000：15.

[7]张步洪.行政检察制度论[M]. 北京：中国检察出版社， 2013：144.

[责任编辑、校对：杨栓保]