国际EPC总承包项目法律风险识别与对策分析

赵 莹

(西安交通大学，西安 710049)

0 前 言

鉴于“一带一路”倡议的履行，对外承包工程业务有着广阔的发展前景。伴随中国海外承包工程项目规模的日益拓展，EPC工程项目占据了海外工程业务的半壁江山。“一带一路”政策对中国企业对外承包业务产生了积极的作用，据我国商务部对外投资和经济合作司统计数据和资料显示，2021年我国企业在“一带一路”沿线的60个国家新签对外承包工程项目合同6 257份，新签合同额8 647.6亿元人民币，同比下降11.4%(折合1 340.4亿美元)，占同期我国对外承包工程新签合同额的51.9%；完成营业额5 785.7亿元人民币，同比下降7.9%(折合896.8亿美元)，占同期总额的57.9%[1]。

EPC(Engineering Procurement Construction)总承包系业主委托工程承包商，依照合同约定的条款，将工程建设项目实施全过程或者若干阶段的设计、采购、施工、试运行等工作予以承包。在总价合同前提下，工程承包商对其总承包的工程项目的费用、安全、质量和进度承担责任。由于国际工程项目所面临的复杂法律环境，特别是国际EPC总承包项目，工程承包商承担着更多的法律风险，由此所引起的大宗损失不容小觑。本文以法律风险理论为基础，对承包国际EPC工程项目面临的法律风险因素进行识别与初步分析，建立国际EPC项目法律风险评价指标体系，并针对法律环境风险提出应对措施，为国际工程项目总承包开展法律风险管理提供借鉴。

1 国际工程项目法律风险研究概况

1.1 法律风险概述

工程项目实施过程中，受各种因素影响会产生执行偏差，影响项目运作成效。产生不利后果的不确定性即称之为风险，在风险项目分析时一般会解释为：要么是收益的不确定性，要么会阐述为成本或代价的不确定性。本文所提及的法律风险对项目的影响与上述描述具有相同的属性。

法律风险是指法律规范的注释与行为主体的作为或者不作为的行为产生一定的差异，当出现不利后果时需要行为主体承担责任的不确定性。笔者查阅了国际工程项目法律风险相关文献发现，大多认为国际EPC工程项目法律风险是将工程总承包商置身于一个特殊的法律环境中，在所承包的项目实施过程中，作为行为主体抉择采取作为或者不作为。当实际结果与行为预期发生偏差时，承担法律风险所带来不利后果的责任，以及承担影响工程项目损失的不确定性。

中国企业在选择国际EPC工程项目时，应当首先考虑政治因素、国际公法、私法、工程承包合同、东道国及母国税法、外商投资法律制度、政府采购和招投标法、劳动法、环保法等相关形式的特定法律环境的影响，一个纷繁复杂的国际法律环境是国际EPC承包商不得不面临的境遇，法律风险的防控必须给予足够重视。

1.2 国际项目法律风险研究现状

通过对国内外与国际工程项目法律风险研究相关论文进行初步分析，国外学者对于国际工程项目的风险研究主要偏重于宏观政治、经济和法律环境。Asheem Shrestha 等[2]依托地方政府的角色考察了PPP水项目所涉及的风险，同时揭示出PPP水项目所面临的法律风险大都源自不断变化的法规或相关法律不完备所影响。FYY Ling等[3]采用对来自美国、新加坡、香港、马来西亚和法国的18名专家，进行面对面深度访谈，同时借鉴外国公司在越南进行建设项目时面临的政治、经济与法律风险，研究结论解释为不完善的现行法律制度、官僚的行政体系以及汇率波动等因素导致的法律风险。Sharpe W F等[4]和Mishkin FS[5]通过援引案例研究分析识别和讨论国际BOT项目的风险类别，针对不同的风险给予应对策略，评价分析实施效果，为风险管理提供了参考基础。

针对海外承揽工程的法律风险研究，当前国内部分学者基本从合同、税收与劳务等方面着手。王汉军[6]初步探讨了我国国企承担的阿尔及利亚高速公路项目在建设施工过程中发生的一系列纠纷案件，主要的法律风险源自于劳资纠纷。彭体操[7]主要从合同风险、经济及汇率风险、设计与技术风险、采购风险和施工风险5方面阐述了国际EPC项目面临的主要风险因素与措施。闫宏光[8]着眼于国际工程承包方面的法律、劳务、税务方面等开展考察，以菲律宾马里万斯项目为案例，提出该项目的法律风险与防范措施。卢成[9]以我国企业参与国际工程项目总结的教训与经验为基础，阐述了企业管理工作中存在着对项目所在国的相关法律法规了解不充分，不能系统地进行法律风险识别和风险评估、管理合同不够严谨、没有准确进行企业技术能力评判、未能尽职履行法律监督工作等问题，选取甄别择优的法律风险应对机制作为规避风险的措施。叶建木等[10]通过中国铁建沙特轻轨国际工程项目的案例,基于东道国视角提出法律风险由投资法律规定、市场进入壁垒和合同因素等3个方面组成，我国法律风险来源于行政部门采取分散管理的模式进行各行业的境外投资管理。

综上分析，国际EPC项目的法律风险源于法学与风险管理的巧妙融合，宏观政治环境、东道国政策变化、经济因素和项目的复杂运作程序是构成国际EPC项目主要法律风险的原因，对国际EPC项目法律风险研究不够系统、深入，项目面临的法律风险识别不全面，承揽国际工程的企业法律风险管控机制不健全，是国际EPC项目运作中存在的主要问题。

2 国际EPC项目法律风险识别与分析

2.1 国际EPC项目风险的识别方法

通过检索当前资料，选取国际EPC项目进行风险识别获得的研究成果数量较多，但专门针对所涉及的法律风险的研究较少。对国际EPC项目，可在收集东道国相关法律资料、母国有关对外投资与承包工程法规规定的基础上，结合国际EPC 项目实施阶段、重大事项与运作流程，采用合适的识别方法，识别分析可能影响国际EPC 项目实施的法律风险因素。

对国际 EPC 项目所涉风险的识别，一般包括头脑风暴法、德尔菲法、项目工作分解结构法、幕景分析法等。其中， 德尔菲法是指研究主体设计调查问卷，通过邀请相关项目风险管理领域的专家或资深从业者，选取匿名问卷的方式，针对项目风险完成多次征询意见，以便汇总成统一结果；幕景分析法重点是结合引发项目风险的条件或因素变化情况，判断分析源自于风险引发的后果，统计测算各种风险因素所占的权重，综合分析评价此工程项目可能引发的各种影响。结合国际EPC项目的特点和所涉法律风险的基本特征，采用德尔菲法、幕景分析法等识别国际EPC项目法律风险较为合适。

2.2 国际EPC项目法律风险的识别

对国际EPC总承包项目法律风险的识别，既可以从项目所在国宏观的法律环境视角识别风险，也可以从项目实施的各个阶段的角度识别风险。

2.2.1EPC项目面临的法律环境视角识别

对于电力工程、市政、铁路、桥梁等基础设施国际EPC工程，随着地域、国别及法律环境的不同，承包商在承建过程中所面临的法律问题有天壤之别。因此，调查研究国际EPC项目所在国的法律要求及法律环境尤为重要，如果“拿来主义”式照搬，国际EPC项目就会面临各种风险。

(1) 项目所在国法律体系不健全的风险

国际EPC项目承包商可以选择聘请律师对项目所在国进行调研，从宏观层面来分析，需要对项目所在国的法律体系、工程承建的涉及环节、合同信用、参与的多边条约以及与中国确立的双边条约等情况展开评估。从微观层面来了解，则需要研究项目所在国承包工程的资质要求和主体资格，辨别是否存在项目所在国采购材料和设备的强制条件，是否存在强制许可，材料、设备、施工机械报关程序，工程涉及的税种和税率，聘用当地劳工条件和涉及到的相关法律要求(诸如保险、薪资等)，外国人员进入项目所在国的许可手续、所涉及的各项支出、项目安全环保的法律要求和应当承担的责任，是否有明确的保险险种的条件、外汇汇率结算方式的选取是否受限制等。

同样应该关注我国企业对外承揽EPC项目涉及的相关法律法规，重视《对外工程承包管理条例》，熟知与境外设计、采购、施工于一体的EPC总承包相关的审批、外汇、出口涉及的相关政策、行政法规、部门规章等要求，开展事前调研工作，为与本国法律相抵触而耽误或推迟项目执行进程提供法律依据。

(2) 母国与东道国法律差异的风险

源于各个国家的法律渊源体系不同，因此国际EPC项目东道国与母国承揽工程涉及的相关法律有较大的差异，如承包商没有关注东道国的相关法律，依照母国的法律去操盘整个项目的建设和运行，势必存在法律风险。合理应对法律差异问题应从提前了解东道国法律体系开始，从项目涉及的法律角度对比母国与东道国法条的区别。例如，某国企组成的联合体承揽了非洲某国公路工程项目，因事先没有详细了解当地法律，并未做好前期洽谈协商工作，由于项目所在地的土地是私有化性质，地主不同意开展项目建设工作，造成工期严重延误的不利影响。项目承包商未就法律风险进行事先预判，承担了相应的责任，造成了一定的损失。

(3) 国际EPC项目所在地法律变动的风险

国际EPC项目所在地的隶属国家，也就是东道国出现政治因素变化、法律变更、国家政策调整将产生政治、法律、政策变动的风险，给国际EPC承包商带来经济损失。世界格局瞬息万变，时代发展万象更新，目前的法律条款渐渐无法满足社会前进的步伐，故此必然存在着不断地更新与调整；当出现东道国易主，变更国家领导人情况时，政治局面出现交替，或国家经济体制变化时，势必会影响法律因素变化。比如在建伊朗某地铁项目时，在全阶段过程中，伊朗出台了提高外国人个人所得税的上缴比例，因此很大程度上影响了国际EPC项目的利润。

2.2.2项目运作的主要阶段识别

即在风险识别时，按照国际EPC 项目实施的设计、采购、施工建造等各个阶段予以识别，需考虑由法律差异导致的项目自身风险、来自法律变更的风险、参与方造成的法律风险、由于技术与管理风险引发的合同法律风险，以及项目廉洁风险引发的法律风险等，可采用幕景分析法进行识别。具体法律风险如下：

(1) 设计阶段面临的法律风险

设计阶段的主要活动包括与项目所在国政府、业主接洽、组织项目投标、编制总承包投标文件及技术方案等。涉及的法律风险包括：合同谈判阶段存在的风险、设计标准合规性存在的风险、投标设计阶段存在的风险、投标阶段中的廉洁风险等。

(2) 采购阶段面临的法律风险

采购阶段的主要工作内容包括工程设备、材料采购、相关物品运输、报关、设备材料的检验验收等。涉及的法律风险可能包括：合同法律效力风险，设备材料标准风险，货源风险，设备材料进口风险等。

(3) 施工及试运行阶段的法律风险

施工及试运行阶段的主要活动包括项目筹建、施工建设、关系管理、检查验收、项目试运行、工程移交等。由于国际EPC项目建设环境复杂、多变且受诸多法律规定的约束，这一阶段是整个EPC项目各种风险高发期，法律风险也不例外，也是项目面临法律风险及其影响的主要时期。涉及的法律风险包括：施工许可风险、施工质量风险、劳动合同风险、签证风险、环境影响风险、生态保护风险、项目廉洁风险等。

3 国际EPC项目法律风险评价指标体系构建

为了从总体上评价国际EPC项目的法律风险大小程度，首先，应建立EPC总承包项目的法律风险评价体系，明确影响项目法律风险评价的有关因素，即风险评价指标；其次，在确定法律风险各级指标的影响权重、风险影响程度、风险评价准则的基础上，选用合适的风险评价方法(定性或定量及其组合)，即可开展法律风险程度的评价工作。

依据本文2.2.1节识别的EPC项目法律风险因素，构建法律风险评价指标体系见表1。

表1 基于宏观法律环境视角的法律风险评价指标体系

依据本文2.2.2节识别的EPC项目法律风险因素，构建基于项目运作阶段的法律风险评价指标体系见表2。

表2 基于项目运作主要阶段的法律风险评价指标体系

4 国际EPC项目法律风险应对措施

限于篇幅，本文仅针对国际EPC项目面临的宏观法律环境风险，提出应对措施建议。

4.1 针对东道国法律体系不健全风险

应当全面展开对东道国法律环境与法律制度的研究，合理选用基本法，审慎规避项目法律风险，对所预见的合同条款中有争议的问题，就应当提前在合同中列明解决方法。如若项目所在国适用某国际法律范本的条款时，可以按照相关条款签署合同；当项目所在国没有相关国际条约可以援引时，可以参照国际法律条约中相关变更与索赔的内容订立合同条款，尽量减轻由于东道国法规不健全引发的风险。国际EPC项目承包商需要做好危机公关工作，通过合同协议中的方法解决争端，必要时可以选择提请仲裁解决。

4.2 针对母国与东道国法律差异风险

国际EPC承包商在投标决策前，应当对项目所在国法律进行认真尽调工作，必要时聘请当地法律机构进行咨询、参与法律尽调；组织相关人员逐条对法律进行甄别，分析总结母国与东道国法律规定的差异，并保存所做基础工作的文档，积极熟悉东道国法律制度和执行模式，规避在项目开展过程中所产生的法律风险。如对于东道国法条明显偏袒业主单位的情况，应及早采取相应的措施规避风险；对于东道国法律规定劳动争议没有失效限制的情形，国际EPC承包商需要妥善管理劳动合同，同时指明要求雇员本人签字并按手印，合同留存一定期限，为解决日后出现劳动争议提供有力佐证。

4.3 针对国际EPC项目所在地法律变动风险

项目所在国政府的财政、货币、外汇、税收、环保、劳工等法规政策的变动，将耗费承包商的资源与精力，增加项目负担。在国际EPC项目风险管控中，承包商应妥善做好合同事前管理。承包商需事先做好项目所在国法律环境调研工作，聘请法律专家对项目所在国政治环境、法律、经济制度进行预判，谈判时，需要一支专业的团队，包含法务、财务、金融专业的专家，尽量在合同洽谈中规避风险，同时在合同中明确约定发生争议的解决方式，为日后争端解决争取主动。对当地法规更改或由于政权更迭引发的法规变动风险，在商务合同中提前约定清楚，尤其关注相关政策调整带来工期拖期和费用增加的风险。对当地政府的代扣税或先扣税后返还政策，应保持高度警惕，及时收集完税证明，防止对方借故扣减待返还的税费。应关注两国政府对工程设备税费的变化，防止增加税负或重复缴税。国际EPC项目建设过程中，应有效开展合同管理，提升企业规避风险能力，巧妙利用项目所在国法律环境，趋利避害。

5 结 论

“一带一路”政策的落地生根和中国企业“走出去”步伐的加快，使得对外承包工程业务迎来了前所未有的机遇。伴随我国海外EPC工程总承包项目规模的日益拓展，面对纷繁变化的复杂环境、区域政治动荡、新冠疫情的肆虐和贸易保护主义的抬头等影响，使得EPC工程承包面临着诸多的法律风险。本文通过对国际EPC总承包项目法律风险识别与对策进行分析，形成结论如下：

(1)在充分收集分析东道国承包工程、劳工、税费、环保等相关法律要求的基础上，结合EPC 项目重大实施事项及其环境，选用合适的风险识别方法，对国际EPC 项目的法律风险因素进行识别与分析，构建法律风险评价指标体系，结合风险评价结果及其可能的影响，应及早谋划相应的对策。

(2)基于国际EPC项目面临的法律环境视角进行识别，主要应考虑3个方面：① 项目所在国法律体系不健全的风险；② 母国与东道国法律差异的风险；③ 国际EPC项目所在地法律变动的风险。

(3)国际EPC项目承包商只有苦炼内功，重视选用法律风险管理人才，发挥法律咨询团队的作用，项目前期应加强法律风险甄别，项目中期合理管控法律风险，项目后期巧妙规避法律风险，才能更好适应国际工程承包市场环境。