工时与休假管理的必备知识点

殷花

不久前，为切实保障劳动者合法权益，北京市人力资源和社会保障局发布《关于进一步做好工时和休息休假权益维护工作的通知》，计划在3月15日至5月15日期间，在全市组织开展工时和休息休假权益维护集中排查整治，聚焦重点行业企业，集中排查整治超时加班问题，依法保障职工工时和休息休假权益，营造和谐的劳动关系。集中排查整治内容主要包括五个方面：

（1）用人单位制定工时、休息休假内部规章制度情况；

（2）用人单位实行特殊工时制度情况；

（3）用人单位安排加班情况以及依法与工会和劳动者协商情况；

（4）用人单位落实职工休息休假制度情况；

（5）用人单位支付加班费、未休年休假工资报酬情况等。

对于北京地区的企业而言，如何应对此次排查整治成为重点，本文梳理了重点排查环节重点关注的五个方面涉及的典型问题，以期帮助大家规范用工、防范风险。

用人单位制定工时、休息休假内部规章制度情况

首先，《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”的规定，表明建立工时休息休假制度属于用人单位的法定义务，当行政部门组织开展工时和休息休假权益维护集中排查整治活动的时候，盘查企业关于工时、休息休假的制度是必然的，如果企业没有相关制度，可能面临行政部门的处罚。

其次，根据《劳动合同法》的规定，工时休息休假制度属于关系员工切身利益的重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，與工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。可见用人单位制定的工时休息休假制度应当履行民主流程，行政部门在专项盘查的过程中有可能审查企业的工时休息休假制度是否履行了民主流程，并审查用人单位是否将工时休息休假制度进行公示，或者告知劳动者。所以提醒用人单位工时休息休假制度应当履行民主流程并保存相关的证据，便于应对诉讼、仲裁以及各级行政部门的检查。

最后，关于工时和休假制度另一个层面就是内容是否合法，是否违反了劳动法律法规的规定，没有违反法律法规的情况下是否违背社会主义核心价值观，是否违反公序良俗行业惯例等行为，以上内容属于实质审查的范畴，目前行政机关重点审查是否违反法律的规定，如果有类似行为将面临整改或处罚。后两类的审查重点出现在仲裁和法院阶段，情节严重的，行政部门也会进行审查并给予相应处理。

综上，对于用人单位而言，在企业内部实行的工时和休假制度必须满足这三个要件：一是内容合法合理，避免出现违法规定或者不合理规定；二是民主制定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；三是向劳动者履行公告公示程序。同时，应当留存规章制度在制定、讨论、通过、修改、公示等程序上的原始记录。

用人单位实行特殊工时制度有哪些特殊要求

第一，实行特殊工时制必须经过行政部门审批，经审批通过后用人单位应当将实行特殊工时制度的批复决定以及实行特殊工时制度的岗位，在本单位显著位置进行公示告知。对批准实行特殊工时制度已经超过期限的用人单位，应重新申请，经批准后才能重新实行特殊工时制度。

第二，用人单位经批准实行特殊工时制度的，应当于审批决定之日起1个月内对涉及劳动者的劳动合同进行变更，在劳动合同中对劳动者的工作岗位、实行的工时制度以及休息休假、劳动报酬等事项予以明确。批准实行特殊工时制度后，对于新招聘或者新调整到特殊工时岗位上的劳动者，应当在上岗前告知岗位性质、工时制度、休息休假及劳动报酬等，与劳动者协商一致后再安排上岗。

第三，用人单位经批准实行特殊工时制度的，应当建立特殊工时登记存档制度。登记存档内容包括实行特殊工时的岗位、人员、实行期限、实行起止日期、综合计算工时周期等。要通过合理确定劳动定额，采取集中工作、集中休息、轮休调休等适当方式，保障职工的休息休假和身体健康；同时要随时听取并采纳工会组织和职工提出的合理化意见和建议。

第四，用人单位对批准实行特殊工时制度的岗位，不得混岗混员，不得擅自变更或者扩大实行范围。更不得以实行特殊工时制度为名，随意延长职工工作时间、不支付职工加班费等。

第五，劳动者的劳动合同在综合计算周期内期满终止或提前解除的，用人单位应当对这部分劳动者的超时劳动支付相应的劳动报酬。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除职工劳动合同的时间不一致的，以终止、解除时间作为结算周期的时间。

用人单位安排加班情况以及依法与工会和劳动者协商情况

第一，由于用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时间的。生产经营需要主要是指生产任务紧急，必须连续生产、运输或者经营的。

第二，必须与工会协商，经工会同意。用人单位决定安排劳动者加班的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可延长工作时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。

第三，必须与劳动者协商。用人单位决定安排劳动者加班的，应进一步与劳动者协商，因为加班需要占用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的情况下才可以安排。如果劳动者不同意，亦不可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定权利，任何人非依法定程序不可剥夺。

第四，用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规定。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE

第五，正常情况下，用人单位是不得随意要求员工加班的，但在出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位适当突破上述规定延长劳动者工作时间。根据劳动法和有关国家规定，只有在下列情形时，用人单位安排加班才不受上述条件的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位落实职工休息休假制度情况

关于排查落实职工休息休假制度重点应当在于法律规定的假期单位是否执行，执行过程中是否存在违法行为。目前法律规定的假期大致包括法定节假日，年休假、婚丧假、探亲假、女职工的产检假、产假、陪产假、计划生育假、育儿假、护理假，少数民族假期，如开斋节等。

其中重点假期除了法定节假日外，近年来对年休假的执行最为严格，也是这次执行盘查的重点，基于此笔者认为以下几个点需要大家重点关注：

第一，是否规定了连续工作满一年的劳动者可以享受年休假。很多企业对于试用期员工、非全日制员工、以一定任务为期限的员工、劳务派遣、劳务外包人员区别对待，这样的做法也是违反法律规定的，间接侵害了劳动者的合法权利。只要劳动者符合法律规定的要求，无论采用何种用工模式，劳动合同类型如何都应当依法保障劳动者的休息休假权利。

第二，是否主动安排员工休年休假。虽然大多数企业都规定了员工休年休假应当主动申请，未在规定期限内申请的视为员工主动放弃休假的权利，但类似的条款是无效的。年休假的安排义务属于用人单位，不管员工是否申请，在员工没有书面放弃的情况下，只要单位没有安排员工休年休假，都应当支付带薪年休假的工资。

第三，未安排员工休年休假的，是否支付了未休年休假的三倍工资。制度能否执行主要看后果是否严重，执法是否严格。对于未休年休假的工资纠纷，大多数员工都会去申请劳动仲裁，但劳动监察部门仍然是有权监察的，若在专项盘查期间，劳动者直接向监察部门投诉，要求支付未休年休假的三倍工资，企业面临的处罚风险仍然比较大。

用人单位支付加班费、未休年休假工资报酬情况

关于第五个方面的问题主要审查单位安排员工加班，未安排带薪年休假两种情况下未支付劳动者加班工资和年休假工资的行为，关于这部分内容，实践中，一部分企业为了规避支付法定工资，会采取五花八门的应对方法，这些做法是否合法有效呢？

●能否通过调休冲抵加班费

用人单位安排员工加班会有三种不同的情况，一般而言：

对于延时加班，一般认为另行支付150%的加班费属于法律法规强制性规定，不能以补休代替支付加班费，但在员工主动提出申请要求补休的情况下，司法实践中亦有支持的可能。

对于休息日加班，用人单位可以优先安排补休，不能补休的额外支付200%的加班费。

对于法定节假日加班，一般认为另行支付300%的加班费属于法律法规强制性规定，不能以补休代替支付加班费，用人单位即便给予劳动者补休，亦不能因此而免除支付加班费的义务。个别地区的法律规定允许在员工主动申请的情况下支持补休，但补休时间应当对应加班时间的三倍。

鉴于此，笔者认为如果企业安排员工加班了，延时加班和法定节假日加班应当按照法律规定支付加班费，双方同意进行冲抵的，单位应留存更为完备的书面文件，例如：

员工明确知晓并自愿放弃可以获得150%加班工资的权利；

员工主动要求通过补休的方式冲抵加班时间；

员工不再向单位主张相对应的加班费。

综上，工作日加班可以通过补休冲抵，但应由员工主动提出申请。

●调休“过期作废”吗

《劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。从该条规定来看，用人单位在安排劳动者休息日加班之后，应当及时安排劳动者补休，未安排补休的，则应支付相应的加班费，而非劳动者不“申请”补休则“过期作废”。

此外，《劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效或部分无效。同理，用人单位利用规章制度的规定，免除自身法定责任，排除劳动者权利的，即使该制度已向劳动者公示或告知，亦因显失公平而对劳动者不具有约束力。上海地区部分法院认为除非用人单位在向劳动者进行特别释明且劳动者在知悉此情况后仍明确表示同意，否则该项规定不能当然适用，但北京地区没有类似的判决。

综上，单位通过制度規定加班倒休周期，并规定逾期未倒休，视为放弃相应权利，单位将不予支付加班费的做法是无效的。

●员工拒绝补休能否不支付加班费

对于单位是否还需要支付加班费的问题，目前，实务中存在争议：

第一种观点认为，接受补休/获得加班费的决定应由员工一方作出。如果员工拒绝补休安排，单位仍有义务支付加班工资。

如江苏省常州市天宁区人民法院在（2017）苏0402民初5090号案中对此问题进行了专门论述：本案中，石某某主张2011年1月至2017年1月期间的加班未能得到补休而主张加班费。《劳动法》第四十四条规定的本意是多渠道、多层次保护劳动者因加班后可获得的相关利益，一种是补休，一种是支付加班费。究其本质应属劳动者权利范畴，即劳动者在休息日加班后，既可以享受补休待遇，也可以选择不休息而要求加班费。劳动者作为权利人对如何实现自己的利益享有选择权。当劳动者不要求或拒绝补休而主张加班费时，用人单位仍有义务支付其加班费。

第二种观点认为，员工休息日加班后，单位应优先安排补休；单位不能安排补休的，才需要支付200%的休息日加班工资。也就是说，用人单位做出补休安排，其法定义务已经履行完毕，不论员工是否同意并实际休息。

笔者倾向于第二种观点，但此时单位需要证明自己已安排员工调休，若没有相关证据证明自己的主张，仍然视为单位没有安排员工调休，加班费还是需要支付的。

●约定工资包含所有加班费，该约定有效吗

该问题从国家法律层面并没有明确的规定。根据《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第二十三条：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

可见，不是说在劳动合同中不可以约定“工资已包含加班费”，但是笼统回答“加班费包含在工资中”的约定一定是无效的，且合同中的条款不能显失公平。同时，用人单位应有充分的证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资。

因此，用人单位在纳入此类条款时要注意以下几个问题：

第一，劳资双方约定的加班工资数目和加班时间必须明确，简单地规定“月工资包含加班费”过于笼统。

第二，约定“工资已包含加班费”的加班时间最多不可超过《劳动法》规定的每月 36 小时的限额。如果约定的加班时间超过每月 36 小时，超出部分应视为违法超时加班， 应当另行计算加班费。

第三，折算后正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果折算出来的时薪低于法定最低工资标准，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定的标准计算。

作者 劳达laboroot咨询顾问1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE