当代中国司法：自治与他律之间

李可

关键词：司法自治论;司法他律论;自治—他律平衡论;司法管理

摘 要：司法自治论和司法他律论虽然相互对立、争论，但都是有关司法管理的激进之论。司法自治—他律平衡论既能解释、顺应当代中国司法的实然状态，同时又能稳健地引导司法回归其应然属性。在司法自治—他律平衡论看来，司法的自治与他律都应当是有限的，互为前提的。在设计司法管理制度时，应当处理好司法自治与党的领导、政府支持、人大监督三种制度之间的关系，处理好司法公正与司法民主、司法中立与司法为民、司法廉洁与司法效率三对价值之间的关系，拓展司法信息公开的广度和深度，提高司法人员的政治、道德和业务素质，加强司法职业伦理、法治和专业信仰。

中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1001-2435（2022）03-0098-12

Justice in Contemporary China： Between Autonomy and Heteronomy

LI Ke （School of Law， Xinjiang University， Urumqi 830046， China）

Key words： judicial autonomy theory; judicial heteronomy theory; autonomy-heteronomy balance theory; judicial management

Abstract： Although the Judicial Autonomy Theory and the Judicial Heteronomy Theory are opposite and controversial， they are both radical theories about judicial management. Judicial Autonomy-heteronomy Balance Theory can not only explain and conform to the actual state of contemporary Chinese justice， but also steadily guide the justice to return to its nature. In the view of the theory， judicial autonomy and heteronomy should be limited and interdependent. In judicial management system design， it shall handle the relationship between the judicial autonomy and  the three systems， which are the leadership of the Party， government support， and supervision of National People's Congress. It is also necessary to handle the relationship between the three pairs of values， which are the judicial justice and judicial democracy， judicial neutrality and justice for the people， judicial incorruptibility and judicial efficiency， to expand the breadth and depth of judicial information disclosure， improve the judicial personnel's political， moral and professional qualities， and strengthen judicial professional ethics， the rule of law and professional beliefs.

在当代中国，虽然作为官方用语之“司法”的含义并不确定，但学界所称之“司法”“仅指作为机关的法院和作为行为的审判”1，却较为确定。当代中国的司法改革是对市场经济、民主与法制建设和精神文明建设的回应。《人民法院五年改革纲要》提出要尊重审判工作的特点和规律，改变审判工作的行政管理模式，建立依法独立公正审判的机制，例如，增加裁判的说理性和公开裁判理由，建立审判长和独任审判员签发裁判文书制度，健全地方法院领导上级法院党组主管、地方党委协管的试点，改革司法的经费供给体制，健全对司法的内部、外部监督机制。《人民法院第二个五年改革纲要》在前述纲要的基础上提出改革和完善诉讼程序制度、完善审判指导制度和案例指导制度、改革案件请示汇报制度、建立随机分案制度、建立科学统一的审判质量和效率评估体系、实行司法工作人员分类管理和法官职务单列，以实现司法的公正、高效、权威、廉洁和职业化。接续前述纲要，《人民法院第三个五年改革纲要》提出完善法院司法职权配置及运行机制，将量刑纳入法庭审理程序，建立新型、疑难、群体性、敏感性民事案件审判信息沟通协调机制，完善执行异议和異议之诉制度，建立执行裁决权和实施权分权制约机制，明确上级法院对下级法院进行司法业务、人事、行政管理的范围与程序，建立审务督察制度，提出实施法官员额制，建立涉诉信访综合治理工作机制。《人民法院第四个五年改革纲要》提出设立最高法院巡回法庭审理跨行政区划的重大民商、行政案件，设立跨行政区划法院审理特殊类型案件，逐步实现易受地方因素影响的行政案件由中级以上法院管辖，建立庭审全程录音录像机制，变立案审查制为立案登记制，建立长期未结案通报机制，推行网络司法拍卖模式，健全主审法官办案责任制，设立法官遴选委员会、法官惩戒委员会，推动省级以下地方法院经费统一管理机制改革。《人民法院第五个五年改革纲要》提出明确院长、庭长的权力清单和监管职责，建立高级法院审判指导文件和参考性案例的备案机制，完善类案和新型案件强制检索报告工作机制，推动文书送达、财产保全、执行查控、网络公告等事务集约化、社会化管理，完善法官单独职务序列配套举措。经过历次司法改革，当代中国司法已经在审判方式、审判组织、内设机构、人事管理、监督机制等方面具备了现代司法所要求的自治性、专门化和职业化等基本要素。1

对于当代中国司法，迄今为止存在如下两种论调：一种是坚持行业内部治理、排除或者尽量减少行业外部监督和干预的司法自治论，一种是坚持行业外部监督和干预、对行业内部治理的有效性持悲观态度的司法他律论。这两种论调争论不休，相持不下。在我们看来，它们各有理据，但都是偏于一端的激进之论，而真理可能恰恰在它们中间，即当代中国司法应当是在它们之间取一个中值或均值，或者达成某种平衡或均衡。当代中国司法应当在自治与他律之间通过平衡这一方法实现司法之公正、权威和高效的目标。激进之论能够引人关注，但是无助于问题之最终的、根本的解决。为此，应当提倡一种司法自治—他律的平衡理论。

一、当代中国司法的自治论

基于自律机制及其中的荣誉机制决定了特定行业群体的伦理道德水平高低的判断，人们提出建立没有外部监督的司法的主张。当然，要形成这样的行业群体是有条件的，即严格的成员选任标准、成熟的职业共同体、与社会保持距离的同时又能较好地回应社会需求、成员优裕的经济地位、成员数量较少。2

出于对当前中国法官职业化、职业意识、行业规范、伦理准则、行为方式、整体业务和道德素质的判断，一些法院管理者认为审判权需要监督，但通过内部监督，自律比外部监控更能树立司法公正权威之形象。3

基于司法本质上是一种独立于其它国家权力、为人们所信服之公信力的“权威司法观”和人性恶的基本假定，人们提出了以程序内监督为主、程序外监督为辅的独立的权威监督论模式。4

基于司法内在的依法裁判要求抑或属性，人们提出当代中国应当使法院、法官能够独立、正当地行使裁判权的法院和法官自治论。因为司法的行政化、审级一体化导致法院运作机制的异化和现有的程序内外监督失灵。1

考虑到司法权在物质供给、人事任命维度的地方化影响了司法的公正、高效和权威，而至今的二元层级的司法外部管理结构又存在重要缺陷，人们提出应当建立自治型的均权制司法管理体制。2

基于司法的专业性和亲历性，人们提出应当排除外系统对司法个案作出的业务监督，例如立法机关对司法的监督，认为此种监督束缚了司法人员的专业判断，并将其带到偏离公正和地方保护主义的轨道上。3

出于司法权的司法性、法官惩戒事由的行为化、惩戒主体的专一化、惩戒程序的司法化考虑，人们反对错案追究制、纪检监察的行政化惩戒制、党委和人大等对法官的惩戒制。4

考虑到对法官的评议秘密原则、评议豁免原则和司法独立、中立、公正价值的维护，有法院管理者反对一些地方法院创新的审判委员会特别列席制和合议庭评议全程录音制这两项对司法的程序外监督。5

基于司法公正权威的三个理论基础，即司法权的独立地位、法官职业的崇高社会地位和司法裁判的确定力、拘束力和執行力，人们提出，即使存在司法腐败也要坚持司法自治，防止多元、过度、滥用监督伤及司法的根本属性。6

基于法官控制强化了法院领导的行政管理权而弱化了普通法官的裁判权，妨碍了法官的裁判权独立，而法官廉洁的根本机制在于确保法官独立和司法过程的自主参与，人们提出应当信任法官。7

基于现有针对个案的业务监督违背了司法的中立性、专业性和亲历性等规律，加剧了既有的司法不公，人们提出与其监督司法，不如信任司法。8

基于司法监督是借助法律之内的正义实现个案正义之考量，人们提出应当围绕司法的判断力、自治力和排除力设计司法监督，其实也就是厉行司法自治。9

基于法官选任机制的严格性、法官遴选制度的精英化，人们提出认为应当信任和尊重法官，这也是构建法官监督制度的逻辑前提。10

由以上检索，我们可以将司法自治论分为三类：不要任何监督的极端司法自治论，仅需内部监督的强司法自治论，以内部监督为主、外部监督为辅的中性司法自治论。虽然各个时期、各种版本的司法自治论在司法自治的程度、环节和外部监督的有无及程度上有不同主张，但是大都具有三方面的共同点。

首先，绝大多数并不否认司法应当受到监督。作为法律存在论的基本假定，人性恶是诸司法自治论无法否认的。但在司法应当受到多大程度的监督，尤其是监督的主体上，诸司法自治论相互之间有不同的意见。同时，他们大多认为，应当以内部监督为主，外部监督为辅。其中强司法自治论甚至否认外部监督存在的必要性。极端司法自治论认为连内部监督都应当克减。可见，相比司法他律论，司法自治论对于人性持相对乐观的态度。

其次，都以司法的本质、属性、规律等法律公理作为立论基础。对于本质、属性、规律的诉求，是自近代以来法律本质主义抑或基础主义的流行论证模式。司法自治论作为一种法律基础主义主张，自不例外。一些人甚至将司法监督当成增进司法自治的力量。“如果司法在实现公正的过程中缺乏理性的判断力、高度的自治力和强大的排除力，就要通过司法监督来扶植和强化司法的判断力、自治力、排除力。”1“从应然意义上讲，人大监督本身包含了保障司法独立的内容，而且在诸多监督形式之中，也只有人大监督才有能力保障司法独立。”2当然，在具体的论证中，一些人也诉诸了与法律本质主义、基础主义相对立的法律现实主义理论。

最后，都反对司法行政化抑或科层化，并将之视为妨碍司法自治的内在原因。虽然对于司法行政化的组织结构因素等浅层原因给予了探讨，但是远未触及司法行政化的深层原因。

二、当代中国司法的他律论

出于对人性弱点的考虑，为实现诉讼公正，在赋予法官审判独立权时，人们提出必须在完善内部制约的基础上，建立政党监督，完善人大监督、新闻监督、公众监督等外部制约。3

基于对法官队伍素质、能力和自律意识之现状的判断，有基层法院院长认为，加强法官他律仍是法院确保司法公正高效和加强司法能力建设的主要手段。4

基于司法腐败与司法人员行为之间的因果关系，人们提出以“可控性”为原则、以“行为”和“程序”为标准的司法人员他律论。5

基于当代中国围绕“依法裁判”原则设计的司法程序制度没有为法官裁判权控制问题提供制度空间，人们提出通过程序使当事人、社会公众参与法官裁判，制约法官的裁判权。6

从权力制约模式之间辩证关系原理和中国民事诉讼运行的本质与规律出发，一些人提出应突出当事人监督在民事诉讼监督体系中的首位机制地位，并以检察监督作为当事人监督的坚实后盾和威慑力来源。7

为了避免法官的情感因素影响司法公正，有人提出要完善错案追究制，将适用法律、认定事实、适用程序等方面的错误都视为错案，并设立独立于司法机关的错案追究委员会。8

为了控制法官自由裁量权，有人提出在完善法官职业道德立法和司法监督的基础上，应充分发挥人大监督、人民监督、舆论监督等外部监督的制约作用。9

基于刑事政策与正式法律之间的差距，人们“发现”司法人员必须被控制才能被动地落实前者的要求。同时，由于司法人员的专业知识差异悬殊，司法人员必须被采用目标考核的方式予以控制。10

从法官是有限理性人、经济人或者自利的个人等假设出发，有人认为法官之所以作出公正裁判，是因为其行为受到适当制度的约束而被迫实现正义。11

从中国共产党新的权力监督哲学出发，有人提出将党对司法机关的监督调整到公权力主体监督的范畴，同时完善检察机关、监察机关、人民群众对法院的监督和对司法机关的数据监控。12

以上检索显示，根据受外来因素控制、影响的范围、程度和环节的不同，司法他律论可以分为由极端到中性、由强至弱的不同版本。不同时期、不同版本的司法他律论虽然要求司法他律的动机、理由、程度和环节有所不同，但是他们都有五个共同点。

第一，虽然一些司法他律论没有明言，但是所有他律论的一个潜在宗旨抑或目标是实现司法公正、权威和高效，保障司法廉洁，维护当事人的合法权益。在这一点上它与司法自治论是一致的。在目标上，与司法自治论不同的是，司法他律论还担心如果采取自主抑或自治模式，司法可能难以主动服务于科层制目标，甚至可能逃逸于科层型权威的控制。

第二，司法他律的客体至少有司法人员及其行为、司法机关三个方面。司法人员的政治、道德和业务素质，司法人员行为的合法性是司法他律论的共同要求。

第三，对于人性、司法人员的素质、集体行为，相比司法自治论，司法他律论持悲观态度，即人性是恶的，当前中国司法人员的素质还普遍较低，集体行为往往容易出现集体自私甚至集体无理性的现象。

第四，在司法应受外来因素控制影响的来源、程度或环节上，司法他律论特别明显地受到论者所属职业共同体的影响，通常都赞同司法应当受到论者所属职业共同体的监督，即使这种监督明显抵触公认的司法规律。

第五，在司法应受外来因素控制影响的来源或类型上，司法他律论比较明显地受到当时司法制度背景和意识形态宣传的影响。

可以说，无论是司法自治论还是他律论，其潜在宗旨、目标都符合当代中国司法的科层制目标。正如习近平总书记所指示的：司法要“强化为民情怀，以为人民服务为宗旨”“强化清廉作风，做到慎独慎初慎微”。1但在出发点良好的前提下，上述两者也各有偏颇之处。

三、自治论和他律论的偏颇之处

首先我们来看上述各种形式的司法自治论。此类观点吸收了西方司法理论的某些合理之处，但同时也在一定程度上忽视了四个基本事实。

其一，当代中国司法是一个从属于政治大系统的小系统，它本身的性质、特征、功能、作用等必须从政治大系统中读取。例如司法不仅应具有纠纷解决这一普适功能，而且还应当具有法制教育这一中国传统功能;司法不仅应当解决法官手头的案件，而且还应当着眼于长远和未来，预防潜在的矛盾或者纠纷;司法不仅应当实现定分止争、重申和明晰规则这一法律效果，而且还应当实现维护社会稳定、党和国家形象等社会效果乃至政治效果。其实，在其它国家，司法的上述属性也无法改变。2

其二，当代中国司法不是一个与立法甚至是行政并立的系统，相反，在当代中国议行合一的垂直型体制中，它在制度上属于一个立法的执行系统，理论上与行政并立，但实际上又依附于后者，并与后者同构。例如，“我国法院多年来实际上或者基本上是实行的首长负责制而不是法官负责制。过去是审判员负责案件事实，领导（从庭长到院长）负责判决（名曰掌握政策）。现在也是审判员审案，领导把关”。3此种状况至少造成了有行政职务的法官与普通法官之间的不平权甚或控制与被控制关系，从而为前者滥用司法权埋下了祸根。在司法裁判权依附于司法管理权的体制下，滥用司法权的主要主体是后者而不是前者。与西方不同，当代中国司法不是纠纷解决系统中的最终解决主体，在它之后还有信访这一正式制度型纠纷解决主体。

其三，当代中国司法的最小或者微观运行单元是某一特定层级中具有国家法人资格的司法机关，而不是特定的司法人员甚或办案团队。当代中国实行的是司法机关依法独立行使司法权，至少在正式制度层面，司法决定不可能是由作为个体的司法人员作出。当代中国实行的是集体司法责任制而非个体司法责任制。集体领导和民主集中制是司法运行应当遵循的基本原则。“司法判决生产者往往不是一个‘有面目的法官’，而是一个‘无面目的法官’，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院、政法委等等。”1

其四，当代中国存在严重的司法不公和司法腐败。其实，大量的司法不执行、选择性执行、慢执行、懒执行、乱执行，大量的司法腐败、法院腐败和法官腐败，大量的司法人员滥用自由裁量权等现象足以说明，司法自治论尤其是那種无需外部监督的强司法自治论是何其荒谬。2虽然有人指出司法相对其它权力的腐败程度被夸大了，但司法腐败的严重性却无法让人视而不见，以至于该论者也承认：“司法如果不受制约，不管独立与否都必然成为灾难。”3正如有人所指出的那样：“在任何法治国家，法官确实需要独立、中立、冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。”“没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督;中立意味着拖延、推诿。”4

在当代中国，司法人员对自由裁量权的滥用不仅表现在假借为大多数学者极力支持的正当程序抑或程序正义之名，给出于私意乃至恣意的实体裁判贴上合法化标签，而且还表现在司法人员在案件简易程序与普通程序之间的任性地、技术性地转换。司法实践甚至发展到，在占案件大多数的简单案件中，一些司法人员也假借程序正义之名，对案件作出违背人们直觉的实体处理。对于这些问题，习近平总书记强调：“如果不抓紧解决，就會严重影响全面依法治国进程，严重影响社会公平正义。”5

其次我们来看司法他律论。第一，此类观点没有看到司法的相对自治性、专业性。司法，至少是对疑难复杂新类型案件的处理，是一种比较专业的事务，不仅司法主体要受过法律专业教育和培训，具有专业技术能力，而且监督司法的主体也要受过类似的专业训练和具有相应的专业技术能力。显然，对容易引起争议和公众关注的案件之司法处理进行的监督，应当主要是一种同行监督抑或内部监督。如果由外行监督上述案件的业务问题，那么关注点难以符合专业眼光，并将影响作为“现实中的人”的法官专业判断。“在‘稳定压倒一切’、‘要有大局观念’的讲政治的要求和影响下，作为社会舆论、群众心理的‘民愤’往往能够影响法官办案。”6外行监督抑或外部监督的对象只能是司法人员之行为的合法与否，且以事后监督为主。

当然我们也不否认，对于占案件之大多数的简单案件的司法处理，来自司法共同体外的监督主体的认知能力也足以胜任，并因而可以作出与来自司法共同体内的监督主体类似的监督，但考虑到现代司法的严格程序性，即使是在这一类案件的司法处理上，来自司法共同体外的监督主体在理解一些比较疑难复杂的程序问题上，仍然存在一定的障碍，例如刑事诉讼程序上的疑罪从无、排除合理怀疑、非法证据排除，民事诉讼程序上的高度盖然性、诉讼真实、自由心证。

第二，司法他律论似颠倒了程序内监督与程序外监督、内部监督与外部监督之间的主辅关系，有泯灭司法人员司法自治性之嫌疑。虽然极端或强司法自治论过分强调司法程序外监督和外部监督之弊，但至少中性的司法自治论在上述两对关系的主辅安排上大体是妥当的，否则司法人员难有自主判断、自由意志之空间。当代中国的司法中立、司法回避、司法公开、证据开示、质证、上诉、再审、重审、审判监督等程序内监督并非与程序外监督毫无关联。例如，违反司法中立、司法回避、司法公开、证据开示、质证，或者剥夺当事人上诉权和申请再审、重审、审判监督等权利的司法行为是无效的，相关司法人员要受到纪律乃至法律的制裁。当代中国的审判业务庭长和主管院长审核制、审判委员会制、专业法官会议制是通过内部集体负责机制甚或连带责任机制，倒逼司法强化内部监督。当代中国以结果责任、程序责任和职业伦理责任为主要内容的法官责任制也有上述类似倒逼效果。至于要求当事人、社会公众有“控制法官的意志、法官内在的、主观性的评判活动”的要求，1似无论在任何现代法治国家都属不情之请。

第三，司法他律论没有看到出发点良好的内部监督和外部监督在实践中的变形走样。例如下发考评指标在实践中往往变质为办案法官之间的排名论序，为此前述《人民法院第四个五年改革纲要》不得不叫停此种做法。人大及其常委会对法院审判的监督变形为人大代表个人对特定案件承办人及有核准权的各级领导的监督，变质为权力甚至势力、利益之间的博弈。新闻媒体的监督变形为记者、报刊、电视台和网络对案件承办人的舆论轰炸和“网暴”，变质为司法权力与社会权力之间的较量。如调查报告所言：“外部监督对司法审判的影响或力度，一定程度上同监督者的地位成正比，也同申请监督人的地位和力度成正比。”2

第四，在司法他律论之下，司法机关及其人员有沦为行政相对人之危险。在此种境地中，外部监督者的权力过大，而被监督者的权利过小，从而导致司法人员的自主判断、独立意志和司法自治难以生成与壮大。同时，也易于导致监督者越过程序内监督的环节，直接通过程序外监督干预司法裁判，“不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利”。3

可见，无论是司法自治论还是他律论都在一定程度上忽视了当代中国的国情、司法改革的实践和目标，因而其“现实指导意义受到严重削弱”。4当然，司法自治论与司法他律论之间的对立和争论至少从深层次上反映了如下两个组织社会学事实：其一，在司法职业共同体抑或司法机关内部，司法行政权威与司法专业权威之间的控制与反控制关系;其二，在外部社会与司法职业共同体（或者司法机关）之间，外部权威与内部权威之间的控制与反控制关系。其中，科层型权威与专业型权威之间的控制与反控制则将上述两个事实串连起来，成为上述权威博弈的一条暗线。尤其是在法律法规和明文规定未及之处，专业型权威往往或者只能按照职业共同体内部的不成文习惯行事，并对之拥有实质性的最终解释权。在特殊的时空条件下，不是明文规则而是不成文习惯建立起了临时的支配关系。至少从贯彻科层制目标的角度看，这是一种危险的权力，它为专业型权威背离科层制目标打开了缺口。

正是基于此种担忧，当代中国司法系统内的科层型权威不得不在正式法律法规之外制定司法解释、司法解释性质文件和司法文件，试图限缩司法专业型权威的裁量权，并阻止或者减少此种临时支配关系的生成。而司法系统外的科层型权威也默许了此种“夺权”“限权”行动，即使它清楚地意识到此种行动可能降低司法的权威和效率，并将必然遭到司法专业型权威的暗中抵制。“在专家被贬低的地方，小的争吵和效率的下降就会发展。”5而解决此种矛盾或者走出上述困境的可行之道就是在司法自治与司法他律之间达成某种微妙的平衡。

四、司法平衡论的倡导

显然，至少在当代中国，前述“权威司法观”是一种对司法之本质的假定或者韦伯意义上的纯粹类型设定。起码在当前及今后相当长的一段时期内，中国语境下的司法还不纯粹是一种为人们信仰、信服的公信力，而或多或少地需要国家强制力作为坚实的后盾。“司法白条”“强制执行”“执行难”“信访不信法”“攻击司法机关和司法人员”等现象，就是对权威司法观的很好否证。正因如此，习近平总书记才反复强调要提高司法公信力，深化司法体制改革。

与此同时，虽然从理论上讲甚至是从制度上看，司法应当独立于行政等其它国家权力，但是首先，司法应当接受执政党的领导和监督，党不仅领导一切，而且根据党管干部的原则，党还应当和实际上控制、影响司法。“党的领导是社会主义法治的根本保证，坚持党的领导是我国社会主义司法制度的根本特征和政治优势。”1其次，司法应当接受立法的监督，这是当代中国司法监督的制度内容。例如人大对司法机关工作的质询权、调查权，对司法机关工作报告的审查权。为此，甚至发展出了人大的个案监督制度。最后，从实然层面上看，即使在实行法检两机关人财物省级统管的今天，司法的人财物也是受到省级人民政府的实际控制的。而在实行省级统管之前，司法的人财物还受到同级人民政府的实际控制。

可见，至少从司法的现实情况、与司法相关的制度设置看，权威司法观还不是对当代中国司法的真实描述，相反，权力司法观倒是在相当程度上为上述事实所确证，或者说，它是当代中国司法真实处境的客观需要。从司法本身来看，作为现代国家科层制组织的有机组成部分，其也接受了和客观上需要国家权力作为生成、运行的基本支撑。而且，司法本身也是一种科层制组织，其内部也已经并至少在当代中国相当长的一段时间内将继续科层化。“事实是司法总是依赖性与独立性并存。”2

当然，权威司法观也可以反驳说，当前中国司法的上述现状是由权力司法观造成的，如果人们树立了权威司法观，司法就不可能是这个样子。不过，改造人们的观念似乎难以为司法、法律和法学家所胜任。即使从意识形态层面抑或道义上讲，它应当成为司法、法律和法学家的重要使命，例如通过公正司法树立人们对司法的信仰和自觉服从，通过不断完善法律体系杜绝人们“钻法律空子”的机会，通过法学家的大声疾呼唤醒人们内心对司法的信仰。但这些终究是一个社会或国家总体的文化、历史、经济和政治发展状况、教育程度等综合作用的结果，非司法、法律和法学家单一因素所能决定或者从根本上加以改变。

同时，法学家也不是改革家，更不是立法者，他们无法或者至少不擅长设计社会整体的发展蓝图。改革现行的法律、司法制度是立法者及司法管理者的任务。法学家只能或者擅长做的是描述、总结、概括现行的法律、司法制度及其实践，并从中提炼出相应的模式，描述其基本特征，分析其生成的原因，反思其对于制度及实践产生或者可能产生的后果，回顾改革家之前采取的改革措施的客观效果，以为改革家和立法者提供参考或者指明改革的方向。纵使假定法学家也扮演改革家和立法者的角色，其实行改革时，也“应该是基于这样的现实基础而展开的，也就是在强调司法（法院）独立的同时，逐步地将科层行政官僚制管理限制在最小的范围之内”。3

虽然权威司法观不是对当代中国司法的真实描述，且不具有现实可行性，但它结合人性恶假定推导出的“独立的权威监督论”模式却有可取之处，即法官裁判行为应当受到程序内监督，而法官非裁判行为应当受到程序外监督。而且，我们也大致赞同，对司法的上述控制应当以司法实现相对自治为前提。因为在当代中国的司法机构中，科层型权威与专业型权威基本上随着司法专业化的日益深化倾向于越来越彻底的分离，即使实践中不乏“双肩挑”型的司法管理者。长期脱离司法专业工作而忙于司法行政事务的司法管理者如果不赋予专业型权威以相当的自主权而事必躬亲，将导致司法陷入长期低效的困境。可见，上述意义的司法自治论可以成为司法自治—他律平衡论的智识来源。

在理想状态上，绝对自治的司法可能导致权威、高效的司法。同时，越是复杂的司法事务也就越是倾向于和客观上需要更大的自主权。但是，一如绝对权力将导致绝对腐败一样，绝对自治也可能导致绝对专制和偏颇的司法。如同其它共同体一样，司法共同体也有自己的可能与公共利益相背离的行业利益。至少在当代中国，绝对自治的司法还没有适用的空间，因为缺乏适格的司法主体、司法制度、文化氛围和群众基础等起码的条件。尤其是，当代中国缺乏一个客观的、成熟的司法职业共同体，以自觉将少德低能、缺德无能、违反职业伦理的司法人员驱逐出该共同体。因此，当前主要是使司法权相对独立，又受到国家权力和社会权力的监督与制约。更何况，司法自治本身不是目的，而仅是实现司法公正、权威和高效的手段。

同时，从理想状态看，绝对他律的司法将导致公正、廉洁的司法。至少，此种司法将不折不扣地执行司法科层制目标，从而确保司法履行合格的政治统治职能。但此种司法难以做到权威、高效，却是确定无疑的。因为此种司法延长了案件处理的合法化、正当化的制度链条，提高了司法决定产出的成本。同时，此种司法使司法机关深深地被叠压在科层制等级秩序的底层，从而矮化了司法机关及其人员的形象和专业技能，泯灭或至少束缚他们在规则未及之处的司法创新能力，司法权威难以树立也就是意料之中的事。對此，当代中国的实践已给予了部分证明。司法他律需要支付巨大的监督成本，而且本身还存在“谁来监督监督者”的管理学难题。

但即便如此，当代中国司法也努力在外部监督、干预的强大压力或夹缝中利用、发展自己的自治能力和空间，以争取“自家的事自家处理”，减少外部监督和干预的机会或者借口。例如，通过发布司法解释、司法解释性质文件、司法文件、指导性案例和审判规程规范法官的裁判行为，定期开展司法人员廉洁自律自查自纠。1对此，学者称之为当代中国司法的裁判自律机制，并呼吁启动裁判自律工程。2其实，除此之外，司法机关采取措施积极预防、主动查处内部成员的违法犯罪行为，也可以视为司法发展自治能力和空间的努力。

不过，我们认为，首先，无论是司法的自治还是他律，都应当是有限的。无限自治将导致司法的失控，而无限他律将导致司法裁判断功能的丧失。例如当程序合法的司法决定显失公平时，程序外监督要不要介入以实现个案正义，在司法体制不健全、法官素质不高的当下中国就是一个见仁见智的问题了。不可否认，人大个案监督也有不少成功范例。3因此，至少在当下中国，对于严重违背法律和常识的裁判，人大的个案监督“未必不是一种补救之道”。“一方面，自治是必需的，不能因监督而损害自治;另一方面，监督是必要的，不能因自治而排除监督。”4其次，司法的自治应当以他律为前提，而司法的他律也应当以自治为前提，即它们之间应当互为前提，是一个硬币之两面。“司法接受监督为司法独立创造条件，司法独立又为司法接受监督提供可能。”5最后，司法的自治与他律是司法运行中既相互对立又相辅相成的一对矛盾抑或一个事物的两个方面，如车之动力与刹车，对于保障车辆的正常行驶都不可或缺。因此，如庞德所言：“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。”6

五、司法平衡论的设计

在设计司法自治—他律平衡论时，首先必须处理好下述三方面的关系。

第一，司法自治与党的领导的关系。这是当代中国任何一种司法理论都无法回避的问题，也是一个比较容易走偏和走入误区的问题。在这个问题上，司法政治化抑或行政化肯定是不对和应当极力避免的。但它的另一个极端，即司法的反政治化抑或拒不执行科层制目标也应当极力予以防止。执行科层制目标是现代司法的一个基本任务抑或特征。正因如此，基于当前司法实务领域对坚持党的领导的种种错误理解和操作，人们提出应反对司法“泛政治化”，同时也应当极力避免司法“去政治化”。“政治疏离要求司法不应成为政治目的工具，也不应因阻碍政治目的的实现而招致不利后果。”7

党的领导是为规范性宪法和政治性宪法都确认了的政治性权力，极端司法自治论提出的排除党对司法的监督的呼吁无疑是违宪的。与此同时，对疑难、复杂、新类型案件的处理需要高度的司法专业技巧，对简单和普通案件的处理也需要熟悉、遵守和运用复杂的司法程序技术，因此党对司法的领导从原则上应体现为司法对党和国家的方针政策的贯彻执行，从技术上应体现政治问题的司法技术化，从体制上应体现为党为排除司法系统外力量对司法自治性的非法干预提供政治保障。如习近平总书记所强调的：“党委政法委要明确职能定位，善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用。”1

可见，在司法自治—他律平衡论看来，司法自治与党的领导在价值上一致，在技术上可能产生紧张、矛盾和冲突。处理两者之间的关系主要是一个技术而非价值问题。而且，在当代中国，两者在生成基础、运行程序等诸环节都存在相互交涉性。

第二，司法自治与政府支持的关系。这也是当代中国任何一种司法理论都无法回避的问题。从实然层面上看，在实行人财物省级统管之前，同级政府实际上控制了司法机关的人财物，后者必须从前者那里获取生存、运行和发展所需的各种物质、货币和符号资源。即使在实行人财物省级统管后，上述情况仅是变更为省级及以上政府控制了后者的人财物。虽然正式制度尽力使司法摆脱政府的控制，并力图使“控制”质变为“支持”，但是在如何实现此种质变的方式或机制上，实务界和理论界仍未找到一条可行之道。

为使政府支持司法自治，我们认为必须解决如下三个问题：其一，政府必须树立尊重司法自治的理念，国家必须健全政府支持司法自治的制度，并坚持厉行司法自治的实践。为此，不仅司法制度而且整个国家制度都要让政府认识到支持司法自治对于树立自身公正、权威和高效形象的重大意义，同时使政府从尊重司法自治的行为中获益，从干涉司法自治的行为中受损。其二，司法必须让政府觉得有必要自治。为此，司法机关必须向政府展示司法自治的重大意义、功能和作用，例如司法作为政府与社会之间的中立第三方在预防、缓和及解决社会内部矛盾、社会和政府之间的矛盾等方面的重大作用。其三，司法机关必须不仅对外要争取自治，而且对内也要厉行自治，即普通法官与有领导职务的法官之间案件裁判上的平权，尊重法官的独立裁判權;尊重法院内部管理中法官的参与权和决策权。

第三，司法自治与人大监督的关系。当代中国实行议行合一体制，人大居于该体制的顶端，依据宪法对司法有任免权和监督权。至于这种监督是宏观还是微观层面，则见仁见智。从总体上看，除了人大系统的实务工作者之外，绝大多数人认为此种监督应当止步于宏观层面，或者止步于对司法人员的监督，而不是对个案的处理。从司法在现代国家中的权威类型、在科层制体系中的位置等性质上看，人大原则上应当尊重司法对于个案的专业判断结果，只有此种判断严重偏离法律规定和社会常识，人大才能例外地提出纠正建议。但即使在此种情况下，人大也不能直接予以纠正，或者通过召开“协调会”“主任会议”之类的形式强迫司法予以纠正。2

其次，在设计司法自治—他律平衡论时，必须处理好如下三对价值关系。

第一，司法公正与司法民主的关系。司法公正有赖于司法人员对案件的不偏不倚的处理，而这种公正处理又要求司法人员免受自身利益的不当纠缠和外部力量的非法干涉。司法民主则是公众对于司法的自主地、有效地参与，并且通过参与加深对司法和司法人员的理解、尊重和信任，当然同时也在一定程度上监督、监控司法。“在某种程度上讲，司法民主也是对司法的一种问责方式（Accountability），是对独立审判一定意义上的制约。”3在通常情况下，司法公正与司法民主是一致的、相容的、互相促进的，由此人们才认为，“力图通过排斥民众参与司法的职业化来消除司法不公近似痴人说梦”。4但是在个别情况下，两者之间也可能发生矛盾、冲突。例如，由于公众出于文化、道德和地方习俗等对案件的认知，与法官根据法律规定、法律人思维和主流意识形态对案件的认知之间出现不一致，达到严重程度时，两者之间可能发生矛盾和冲突。

对此，司法自治—他律平衡论认为，“公正是司法的灵魂和生命”。1司法在总体上应当坚持自己的立场、观点和方法，依法公平公正地处理案件，但是也不能像极端的司法自治论那样完全忽视公众对于案件的意见和建议，或者像极端的司法他律论那样完全听任公众和舆论的摆布，而是应当在司法决定中给予适当的回应。例如在引起公众强烈关注的轰动性、影响性案件中，法官应当在裁判文书的理由部分对于公众的质疑作出回应。

第二，司法中立和司法为民的关系。司法中立是司法的根本属性抑或一般属性，没有中立司法就不成其为司法，更谈不上司法公正。而司法为民则是司法的政治属性抑或阶级属性，是司法在特定国家和时代下表现出来的特性。在通常情况下，两者是一致、相容和互相促进的，但在个别情况下也可能发生冲突。例如坚持司法中立可能在表面上看起来不近人情，甚至有对人民群众“冷硬横推”的嫌疑。不过在更多的情况下，坚持司法为民可能动摇司法人员居中处理案件的中立形象，打破司法空间中“等腰三角形”的人际格局。

对此，司法自治—他律平衡论认为，在上述这对价值发生冲突时，应当坚守司法中立的立场、姿态和取向。正如一位法官以亲身经历告诫司法人员的那样：“司法为民不能逾矩。这个矩，就是司法中立。”2在处理上述两者关系时，不能像极端的司法他律论那样让司法人员变成当事人和社会公众意见、情绪的“奴隶”，当然也不能像极端的司法自治论那样对当事人和社会公众的意见、建议完全置之不理，变成脱缰的“野马”。“司法体制改革必须为了人民、依靠人民、造福人民。”3

第三，司法廉洁和司法效率的关系。廉洁是对公职人员执行公务的基本要求，司法活动作为一项公职活动也要求司法人员廉洁奉公。同样，效率也是公务活动和司法活动应当追求的重要价值，没有效率的司法正如迟到的正义一样，为当事人和社会公众所诟病。在司法活动中，上述两者经常一致、相容和互相促进，但是在个别情况下也可能发生矛盾冲突。例如，为了保证司法廉洁，司法人员不得不遵守一些看似繁文缛节的程序性规定和不得不接受内部与外部监督，从而在一定程度上将降低司法效率。

对此，司法自治—他律平衡论认为，在上述两者发生冲突时，应当在保障司法廉洁的基础上，努力追求司法高效。不能像极端的司法自治论那样为了追求司法高效而忽视当事人和社会公众对“看得见的司法廉洁”的吁求，也不能像极端的司法他律论那样为了证明司法廉洁而被社会舆情和民意所“绑架”，从而疲于奔命。

再次，为了打破中国管理实践中“一放就乱，一收就死”的管理困境，非常有必要进一步拓展政府信息公开尤其是司法信息公开的范围和深度。司法信息公开不仅可以便于当事人、社会公众和司法管理者监督司法，而且更重要的是可以削弱司法人员凭借加密的司法信息获得的权力。“任何官僚制都在追求的这种职业内部人的优势，都会通过对它的信息和意图的保密手段而进一步扩大。”4当下的问题是，司法信息公开不能仅成为司法机关的一种价值宣示和政治姿态，也不以成为其自由裁量的事项，而应当配套一定的惩戒、考核和救济机制。例如像政府信息公开一样，当事人、相关主体和公众可以申请司法机关以法定的方式和在一定的范围内公开特定的司法信息，如果后者不及时公开，或者公开的方式和范围不符合法律规定，那么不仅应当受到惩戒，而且前者也可以要求复议甚至是提起诉讼。当然，司法信息公开应当以尊重司法规律为前提，不能以损害司法判断的独立、中立、公正和专业为代价。

最后，加强司法人员的政治、道德和专业素质，加强司法职业伦理、法治和专业信仰教育，以减轻司法他律的程度，从而相应地提高司法自治的程度，提高司法公正、權威和高效的指数。当代中国司法面临的最大威胁，不是诉讼爆炸，也不是司法信任危机，而是司法人员缺乏法治和专业信仰。“我们法官队伍现在还没有形成统一、坚定的职业信仰，相反，受社会环境及各种利益的影响，法官队伍的职业信仰还有淡化的迹象。”1由于此种信仰的缺乏，司法他律的程度就不得不愈来愈深，司法自治的程度也就不得不愈来愈小，进而导致司法效率越发低下。当丧失法治和专业信仰的司法人员与司法机构中的科层型权威结合起来时，将对当代中国司法及法治爆发出惊人的破坏力，即司法完全沦为一个权力场、一种权术、一种谋生而不是谋道之术。也正是在这一意义上，伯尔曼才说：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。2

六、结 论

司法自治论和司法他律论是两种偏于一端的激进之论，其极端形态尤甚。司法自治论并不否认司法应当受到监督，与司法他律论一样持人性恶假定，但对人性持相对乐观的态度。司法自治论以司法的本质、属性、规律等作为立论的基础，反对司法行政化或科层化，但司法他律论却担心司法偏离科层制目标。两者都致力于实现司法的公正、权威和高效，保障司法廉洁和当事人的合法权益。

司法自治论忽视了当代中国司法从属于政治系统、从属于对立法的执行系统并依附于行政、其微观运行单元是司法机关而非司法人员、当代中国存在严重的司法腐败等四个基本事实。司法他律论没有看到司法的相对自治性和专业性、颠倒了程序内监督与程序外监督之间的主辅关系、没有看到外部监督在实践中的变形走样等。

当代中国司法事实上且应当接受执政党和立法的监督，其人财物受到省级人民政府的实际控制。基于上述现状和司法的组织属性，本文提倡司法自治—他律平衡论，并从温和的司法自治论和司法他律论中汲取智识来源。司法自治—他律平衡论认为，司法的自治和他律都应当是有限的，它们之间互为前提。“法官、检察官要有审案判案的权力，也要加强对他们的监督制约。”3在司法自治—他律平衡论的设计上，应当处理好司法自治与党的领导、与政府支持、与人大监督等三种制度之间的关系，处理好司法公正与司法民主、司法中立与司法为民、司法廉洁与司法效率等三对价值之间的关系，拓展司法信息公开的范围和深度，加强司法人员的政治、道德和专业素质，加强司法职业伦理、法治和专业信仰教育。

责任编辑：张昌辉