互联网金融法律监管困境与对策

钱磊

内容摘要：互联网金融是指依托互联网进行金融数据处理、信用评级，在传统银行金融体系之外运行，由金融需求者和供给者自主参与的金融形式。互联网金融的特征是互联网化、去银行化和普惠化。互联网金融的范围应当包括第三方支付、互联网贷款和互联网货币。互联网金融的上述特征也影响着传统的金融监管制度。从现实角度考量，互联网金融监管应当以保护普通投资者和促进金融效率为目标，坚持信息监管和风险监管原则，选择自治与监管并举的监管路径。

关键词：互联网金融 监管困境 信息监管 自治

自2013年以来，我国互联网金融飞速发展，并成为经济发展的重要引擎。因此，2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式提出发展普惠金融、鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品的战略发展方向。互联网金融作为一种全新的金融现象，也存在着巨大的风险。从防范互联网金融风险，进一步发挥互联网金融在现代经济发展中的良好作用目的出发，在制度上应有一个完整的规制思路和体系，不能让其放任自流。笔者认为，应当从互联网金融本质的角度去研究这一新型金融形式的治理模式，以公正、合理的规则有效监管互联网金融，并控制互联网金融的发展风险，推动行业发展。

互联网金融发展状况及法律风险

互联网金融创新为我国金融业态发展带来了全新的思路，极大地推动了我国金融改革的发展，但是也包含着种种风险，这是互联网金融本身的性质和特征所决定的。首先，互联网金融是金融业务凭借互联网技术的创新和发展，其并不是互联网和金融二者的简单相加，而是在互联网技术广泛普及的背景下进行的金融活动。在发展过程中，互联网金融呈现出小额、分散、普惠和服务实体经济的特点。其次，从互联网金融发展的过程来看，它最初是服务于通过互联网技术进行商品销售的网络商品销售活动，进而延伸到代理基金证券销售和P2P网贷领域。

互联网金融之所以能够成为独立金融形式，在于其有独立于传统金融的特征。一是金融行为的网络化。互联网金融之所以称为互联网金融，在于互联网渗透到该种金融模式的各方面，并且不仅限于作为通讯手段。互联网整合了电子商务、社交网络、现代科技以及法律技术等，创造了一种全新的金融形式。二是金融行为的去银行化。互联网金融形式上撇开了银行，或银行不再成为主导的金融中介。典型的互联网金融形式如互联网借贷和互联网支付都是如此。互联网支付并不是简单的支付，还包含第三方提供的信用担保。互联网借贷变原来的银行借贷间接融资模式为直接融资模式，由出借方直接面对贷款方，银行不再出现，或者银行仅成为辅助角色。互联网金融的概念排除银行，并不是银行不能依托互联网从事金融活动。但是，银行依托互联网从事金融活动，其所受的监管依然应当是传统式的机构监管模式。三是金融普惠化。互联网金融实现了金融的大众化。以往只有银行、大企业才能参与借贷金融，普通民众仅是消极地以储户的身份出现。而互联网的发展，使得普通民众可以以投资者的身份自主的、积极地参与到金融活动中去。对于银行这种传统金融机构，基于人工征信的原因，如果服务大量的小企业只能造成其成本增加，小企业的违约风险也远高于大企业。因此，银行放弃这块市场也是明智的选择。总之，传统银行金融与普通人基本无关，但互联网金融实现了普通储户向金融投资者的转变。金融不仅从融资者角度惠及到中小企业，而且也从投资者角度惠及普通投资者。

综上所述，互联网金融作为一种依托互联网进行金融数据处理、信用评级，在银行金融方式之外的，由金融需求者和供给者自主参与的金融形式，容易滋生违法行为。此次《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的出台，无疑是对各种违法行为的积极回应。值得注意的是，这次中央专项治理方案的出台有深刻的社会背景：首先是中国互联网金融的大规模发展亟待制度规范。目前，无论是从互联网的发展规模还是整个交易体量都堪称是世界互联网金融体系中的“巨无霸”，如此之大的互联网金融规模和交易量，没有制度约束可能会引发巨大金融系统性风险。其次，当前互联网金融领域的大量违法事件已经侵蚀着这个社会的信用体系，有些已经酿成社会群体性事件，从制度上解决这些问题已经迫在眉睫。最后不可忽略的背景是当前的法律规则严重滞后、体系性差、对金融领域的新变化应对不足。尤其是互联网金融作为一种新型的金融形态，相关法律基本缺位，监管层面也出现“头疼医头、脚疼医脚”的短视行为。而从互联网金融发展的国际化要求出发，我国互联网金融发展十分迅速，规模巨大，作为整个国际互联网金融体系的领军者，则必须在制度建设方面有所加强。

互联网金融监管目标及方式选择

互联网以及由互联网所带来的电子商务和社交网络等，深刻改变了现代金融的生态。现代金融愈加自主化和普惠化。金融不再局限于专业的金融机构，普通民众可以尽其可能参与其中，这些都给法律规制金融带来了深刻的变化。互联网金融治理需要不同于之前的治理方式，而这些治理方式是由互联网金融治理所要达到的目标决定的。

（一）互联网金融治理的目标

根据互联网金融所体现的特征，互联网金融治理应当实现以下目标：

首先，保护普通投资者。互联网金融实现了金融普惠化，但金融普惠化也增加了投资者保护的难度。如前所述，传统以银行为中心的金融业是把储户排除于金融业的当事人之外的，这样做主要是基于储户资金安全的保障。在我国，居民存款的风险极小。但从比较法视野看，在其它国家居民存款的风险也非常低，诸如银行挤兑的事件可谓非常之少，这得力于各种配套制度的保护。其背后的实质在于法律将储户定位于接近所有人而不是投资者的角色。但于互联网金融，普通公众已经由原来的储户变成了投资者，身份的变化意味着法律地位与风险的变化，储户意味零风险，而投资者则可能面临本金和利息风险。由于这些投资者多数为普通民众，并无多少资金，如果被欺诈，或者进入了本不应该进入的金融领域，便有可能会危及他们的生活，甚至危及到社会稳定和经济安全。为此，法律必须予以适当应对，以保护普通投资者。而政府的义务主要在于保证投资者可以得到充分的信息，而不在于确保当事人的利益。法律禁止的仅是人们愚弄他人，而并不是剥夺人们自我愚弄的权利（万猛等，1998）。

其次，促进金融效率和保障金融安全。互联网金融兴起的根本原因在于其效率。因此，互联网金融的法律治理也应当本着促进金融效率的目标，为此法律与监管者就应当改变以往的规范和监管模式，立法者应当鼓励互联网金融创新。出现一种新的有效率的金融模式，立法者应当及时跟进，总结实践经验，尽快将更有效率的规则制定出来。促进效率意味着自治与监管相结合。监管者应当本着促进效率的目标去监管，而不是从方便自己管理的角度去监管。监管是要做一个服务者、规则总结者，而不是一个管制者。促进效率并不意味着不需要安全。效率应当是安全之下的效率，否则效率可能会没有意义，甚至可能造成巨大的灾难，美国2008年的金融危机即是教训。同时，投资者的保护往往也对安全有较高的要求。效率和安全之间、效率和投资者保护之间，都有些冲突，立法者和监管者必须谨慎地维持它们之间的平衡。

（二）治理方式的选择

现代社会是金融社会。金融作为一种普遍的经济活动，必须要受到法律的规范。法律规范经济活动主要有两种方式：一种方法是以当事人意思自治为核心的规范，这种规范以当事人的选择为核心。另一种方法则是政府监管。传统的银行金融的治理方式是监管压倒自治，而互联网金融的治理方式则应当是自治与监管并举。

以意思自治为核心的规范模式。在互联网金融领域，不同于以前的银行金融，普通民众深度并自主地参与到金融领域，这种参与不再是过去的保本式的消极参与，而是投资式的深度自主参与。互联网金融倡导普通金融参与者参与自治。这也是互联网金融与传统的银行金融模式重要区别之一。金融活动本身意味着参与者自我决定和自担风险。确立互联网金融自治还具有以下意义：第一，创新的需要。创新离不开自由，循规蹈矩从不是创新的本性，一切创新都不是计划或管制出来的，因此立法者和监管者要给创新留下充分的空间。第二，效率的需要。自治往往是最有效率的。第三，个性需求的需要。现代经济活动下，融资者和投资者与以往相比，更具有个性化（例如公众小额集资）。这些个性化的需求只有通过意思自治、个别谈判才能满足。

以行政干预为特征的政府监管。勿庸置疑，传统金融领域必须要进行监管，而在互联网金融领域，是否需要监管有待商榷。一方面，互联网金融创新日新月异，监管不可避免会对创新有所抑制。另一方面，传统金融领域的监管，表现为机构监管和行为监管。机构监管是要求金融机构满足资本充足率等财务指标；另一种是行为监管，主要是要求证券融资者进行信息披露，目的在于解决信息不对称问题。然而，互联网金融领域，如银行这样的金融机构被排斥在外，信息不对称似乎并非极为严重。或者，互联网金融之所以能够实现大众化和自由化，即在于互联网使得金融领域的信息不对称的差距在互联网时代已经被大大缩小了。

笔者认为，互联网金融仍然需要监管。第一，金融的本质是利用他人的钱财从事经营活动。货币有高度流动性决定了当其交与他人经营必然蕴藏着巨大的道德风险。如不加以监管，仅凭个人之间的信用，必然不足以维护金融活动的正常秩序。现代金融是现代经济的中心问题，现代经济危机多表现为金融危机，也多是从金融业开始。这些都决定了必须对互联网金融进行监管。第二，互联网金融一定程度上缩小了金融活动当事人之间的信息不对称差距，但是当事人之间的信息不对称并没有完全消失。这些没有完全消失的不对称信息依然会被一方当事人用来欺诈。即使信息不对称消失了，也避免不了当事人不理性的行为。第三，互联网金融自身特点也需要监管。以P2P行业为例，目前有需求、有供给、也有服务商，但既无准入门槛，也无行业标准。高科技是一把双刃剑，既可能减弱信息不对称，也可能被一些不诚信的金融参与者用来进行金融欺诈。在这种情况下，当大量资金向P2P平台积聚，不同风险承受能力的人进入，必然带来风险的积聚。目前，大量的P2P平台破产也印证了这一现实。

监管机构不能止步于信息披露而放任缺乏理性和知识的普通投资者被融资者侵害。证券不是铜、谷物、铁那样的简单商品，而是复杂的法律构造物。普通的投资者不能仅凭公开披露的信息就能判断证券的价值。在发行者和投行的鼓励下，普通投资者难以有足够的理性和知识做出适当的判断。因此，信息披露只是证券法规制的起点而不是终点。相应地，互联网金融也不能放任投资者被融资者所侵害。

总而言之，自治抑或监管，并不是一个非此即彼的问题。互联网金融既需要监管也需要自治，这也是互联网金融区别于传统银行金融的地方。传统银行金融，其本质是银行作为专业的金融中介，替不专业的普通储蓄者进行经营行为。互联网金融则超越了银行金融，变替代经营为自主经营。

互联网金融监管具体规则构架

（一）互联网金融的规制理念和原则

互联网金融中，当事人拥有较高的自主权。互联网金融中，如借贷当事人之间可以就利率、本金、利用方式等进行谈判，但这并不意味着互联网金融不需要监管。相较于其它行业，金融行业并不完全适用“法无禁止即自由”这一私法原则。金融运营模式一定程度上具有法定性，不允许其他人越界。显然，对于互联网支付平台和网络借贷平台等机构，政府仍然需要监管。不过，监管要体现一定的灵活性，遵循与传统金融不同的理念或原则。

互联网金融应当遵循以下理念或原则：第一，开放性。开放性体现于金融业并非只有金融机构才能运营。随着电子商务的发展，金融业逐渐与其它行业融合在一起，彼此不可分离。此时，就不能再固守原来金融机构只能经营金融业的传统，金融业全面进入与其它经营行业的混业经营时代。第二，许可性。开放并不意味着不需要许可。可以不是金融机构，但经营金融业务的企业必须要经过业务许可。所谓许可，是与审批相对立的，许可意味着只要符合相应条件，就可以进入相应的行业。例如针对互联网支付，阿里巴巴等电商并不是金融机构，但其经过许可便可以从事金融业务。审批则是即使符合条件，政府依然可以不允许。互联网金融的监管应当主要以制定标准为主，即监管机构制定相应的准入门槛，使得那些不符合资质条件的经营互联网金融的企业排除在外。第三，差别性。如前所述，投资者保护是互联网金融治理的重要目标。为此，互联网治理应当确立差别对待原则。尽管先前的储户现在视为投资者，但这些投资毕竟不同于机构投资者。因此，在面对不诚实的融资者，他们依旧处于弱势地位。因此，互联网金融必须体现差别对待原则。像对待经营者一样对待融资者，而像对待消费者一样对待普通的投资者。例如可以适当提高融资者的注意义务，同时降低普通投资者的注意义务。但是，也不能把这种义务过度加重，以至于限制了意思自治，同时加大了融资者融资成本。同时，要区分不同的投资者，并不是所有的投资者都是需要保护的。应当借鉴证券法规则，即法律只保护需要保护的投资者，即普通投资者，而机构投资者的地位应当与融资者的地位相同。

（二）互联网金融的监管方式

传统的金融监管方式重机构监管，轻行为监管，这一点在银行金融领域尤其明显。法律规定了金融机构的准入标准以及对该机构诸如资本充足率等具体的监管指标。除此之外，监管机构对银行等金融机构具体的业务尽管也有监管，但并不是那么严格。相比之下，有学者认为，互联网金融的监管应当以行为监管和金融消费者保护为主，审慎监管将被淡化。笔者认为，这种说法不无道理。但是，金融消费者保护应当是互联网金融监管的目的。除了上述内容，还必须注重对互联网金融产品的监管，不能忽视对一些金融平台的监管。下面结合具体的监管进行阐述：

行为监管。行为监管包括事先和事后的监管。以互联网借贷为例，事先监管主要是要求融资一方应当进行相应的信息披露。融资规模、方式、对象的不同，对信息披露的要求也不同。例如像众筹融资，融资方一定要详细地披露自己信息，否则就有可能构成欺诈。事后的监管主要是对一些欺诈行为进行处罚。目前，形式上我国的金融法规处罚条款很多，但面临处罚力度不够执法不严的问题。互联网金融的行为模式与传统金融模式也有很大的差别。因此应当制定专门的法规以调整互联网金融行为，规范的重点在于民事和刑事责任。法律和法规应当针对互联网的特点制定有针对性的监管措施，监管的主要目的是保护普通投资者免受欺诈。

产品监管。目前，互联网金融产品层出不穷，这些金融创新既有节约成本的考虑，也有规避监管甚至欺诈投资者的企图。因此，对互联网金融产品进行适当监管势在必行。但是，过度的监管有可能抑制金融创新。因此，笔者认为，应当区分成熟的和不成熟的金融产品，对于后者，则实行比较宽松的监管，不过一定要限制在一定的规模之内。笔者认为，可以规定以下限制条件：第一，支付类金融产品，支付金额一天1000元以下，可以允许自由尝试。第二，对于融资类，融资规模限制在一定数额之下，每个融资对象不超过10000元的，可以自由尝试。但是，自由尝试不意味着允许欺诈，如果融资者有欺诈行为，仍应当受到制裁。

机构监管。互联网金融需要机构监管。将网络借贷平台简单地定位为非金融机构是不正确的。网络借贷平台鱼龙混杂，有些除了提供居间服务，还提供本金、担保服务，俨然是一个金融机构。即便是单纯提供中介服务，也应当定位为金融机构。网络借贷平台负责制定借贷规则，其中最重要的征信标准即是由其制定的。如果不对其加以监管，征信标准一定会非常低，如此必然会使大量的低劣的融资者融入其中。显然，将网络借贷平台定位于非金融机构既不利于网络借贷的健康发展，也不利于普通投资者的保护。第三方支付机构和互联网货币发行机构也应当定位为金融机构，这些机构同样鱼龙混杂，如果不加以监管，必然会产生欺诈等现象。对这些互联网机构进行监管，与以往的机构监管不同。传统的金融机构拥有严格的监管条件，如资本充足率等。而对于互联网金融机构，监管具有灵活性。监管的重点放在这些金融平台所制定规则标准上，这些规则应当向监管机关备案。其中，法律和监管机构有规定的，不得违反上述规则。

结论

互联网金融目前依然处于发展的初期，但成长过程更需要规则的约束，因此笔者认为应当制定《互联网金融法》。该法的主要内容如下：第一，界定互联网金融的定义及范围。第二，界定互联网金融治理的目标和方式。第三，规定第三方支付、互联网借贷、互联网直销和互联网货币等互联网金融活动的基本规则。这些规则应当结合原则性和灵活性，给创新留下必要的空间。

互联网改变了人们的交往方式、信息处理模式，改变了商业模式，进一步改变着传统金融模式。然而，互联网金融同样不是一片净土，只有奉行自治与监管并举的金融治理模式，互联网金融才能真正地惠及到普通万千民众中。

参考文献：

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