洗钱链条中“掐卡”行为的刑法适用

行江　葛梦瑶

[摘 要]在司法实践中，洗钱链条中“掐卡”行为的司法定性存在极大争议。争议的深层原因在于：一是理论原因，即占有关系的分歧;二是事实原因，即案件事实的差异。对于存款占有关系的认定，依照“先事实、后规范”的基本判断思路，银行对存款存在事实上的占有，并且银行对存款具有处分权能，因此洗钱链条中“掐卡”行为应当构成诈骗罪，而非盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪。对于“掐卡”行为认定的事实偏差，应当根据“事前通谋”与“主观目的”两个要素，将案件事实进行类型化处理，从案件差异角度区别共同犯罪说、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪说以及诈骗罪说。

[关键词]黑吃黑;银行存款;占有理论;诈骗罪

[中图分类号]D924.35[文献标志码]A[文章编号]2095-0292（2022）01-0051-07

[收稿日期]2021-11-17

[基金项目]安徽法治与社会安全研究中心重点项目“扫黑除恶背景下社会安全法治评估实证研究”（fzsh2018zd—4）

[作者简介]行江，安徽大学法学院副教授，研究方向：刑法学;葛梦瑶，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。

一、案例展示与争议提出

在司法实践中，洗钱链条中的“掐卡”行为也被称为“黑吃黑”行为，主要是指将自己银行卡中的他人赃款予以侵吞的情形。洗钱链条中的“掐卡”行为是一种新型犯罪，其行为模式具有典型性，以下提出一个案例予以辅助说明。

A系从事电信诈骗犯罪链条中提供“四件套”用于诈骗赃款收取、流转、洗钱的犯罪团伙成员，某日，A向同样从事上述犯罪活动的B提出由B利用其本人真实身份办理银行卡并出售给他人用于洗钱，待卡内有犯罪所得的钱款到账后，抢在上游犯罪人之前挂失银行卡并将钱款取出。B同意后，按照A的要求办理了银行卡并提供给他人。一个月后，甲被诈骗，其中30万元于当日转入B的前述银行卡，A、B二人通过查询微信公众号得知有钱款入账，遂立刻将该银行卡挂失，并到开户行将该30万元取现并分赃。由于该钱款一般来源不合法，所以被害人一般也不会报警。具体流程如图1所示。

对于A与B的“掐卡”行为的行为性质，学界存在极大分歧。有观点认为行为人“掐卡”行为实质上是帮助上游犯罪人的共犯行为，行为人一开始就能够预料到其银行卡是帮助他人转移赃款，正是因为行为人知道是赃款，才利用被害人不会报警的情况实施行为。有的观点认为，“掐卡”行为属于将实质上属于别人钱款，通过挂失的秘密窃取方式，予以占为己有，因此该行为构成盗窃罪，即“盗窃罪说”。有的观点则认为“黑吃黑”行为人的行为属于一种诈骗行为，将他人钱款骗入自己可控的银行卡中，进而将该钱款侵吞，因而该行为构成诈骗罪，即“诈骗罪说”。有的观点则认为该行为属于将他人所有、自己占有的钱款，通过挂失的方式，使自己所有，因而属于侵占罪范畴，即“侵占罪说”。有的观点则认为“掐卡”行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，行为人主观上对别人用自己信用卡转移赃物有着一定认知，并且客观上确实起到帮助转移赃物的重要作用，即“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪说”。有的观点认为行为人利用挂失侵吞他人钱款的行为属于信用卡诈骗罪，原因在于行为人将该银行卡交于别人使用，自己再使用该银行卡的行为属于“冒用他人银行卡”的行为，即“信用卡诈骗罪说”。由此可知，洗钱链条中“掐卡”行为的定性问题争议极大，对该问题的解决不仅有利于刑法对行为性质的正确评价，也有利于刑法施以适当处罚。

二、司法认定分歧的深层原因

探究原因是解决争议的必由之路，笔者认为“掐卡”行为的性质争议源于两个方面的原因，一是理论因素;二是事实因素，以下分别从这两个方面予以详细论述。

（一）理论因素：占有关系的争议

观点分歧的理论原因在于学界对存款占有关系存在极大争议。存款占有关系的不同直接影响侵占型财产犯罪与取得型财产犯罪的区分。在“何者占有”的问题中，占有关系争议中存在着三方关系，即实际存款人、名义存款人以及银行。如果存款由名义存款人占有，则名义存款人挂失取款的行为则构成侵占型财产犯罪。如果存款是由名义存款人之外的人占有，则名义存款人的行为可能构成取得型财产犯罪。

对于占有的认定，学界主要有两种标准，一是事实性占有;二是规范性占有。事实性占有是依据对目标对象的事实上的支配力来认定占有的存在与否，事实性要素是最传统的占有判断方式，[1]人们往往会通过个人视角来判断主体对物的物理性的支配与控制，进行判断该物品是否为主体所占有。随着社会的发展，数字化支付方式逐渐成为社会主流的财产流转方式，占有的判断不再完全依赖于传统的事实性判断。[2]人们对占有的判断开始慢慢转向规范性思考，规范性占有逐渐被提出与倡导。规范性占有是指为了妥善处理人与人的交往关系，以社会观念、法律规范及道德规范等角度判断占有的有无。[3]在学界，纯粹的事实占有说与纯粹的规范占有说分庭抗礼，同时结合事实性因素与规范性因素的二重属性说也得到不少支持。

不同学说对占有的认定会影响“掐卡”行为的刑法定性。依照事实性占有的观点与逻辑，银行事实上占有存款，原因在于钱款属于种类物，遵从“占有即所有”的规则，银行可以对用户所存入的钱款进行占有、使用、收益等。由此可知，存款事實上被银行所实际性支配与控制，[4]当存款被认定为银行占有时，掐卡行为人通过挂失获取存款的行为就非侵占型财产犯罪。依照规范性占有的观点与逻辑，存款人虽然将钱款交付于银行，但是基于存款人与银行的合同关系，存款人拥有债权，凭借债权可以随时向银行要求提取存款，银行无正当理由也不得拒绝客户的取款要求，因此可以认为存款人占有存款，此时银行只不过扮演了保险箱的角色。[5]存款人分为名义存款人与实际存款人，从取款可能性而言，名义存款人与实际存款人都可以通过取款或者挂失等方式提取银行款项。由此，存款人之中何者占有存款也影响“掐卡”行为的性质，若名义存款人占有存款，则“掐卡”行为构成侵占罪，若实际存款人占有存款，则“掐卡”行为构成盗窃罪或者诈骗罪。[6]41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

（二）事实因素：前提事实的差异

司法推演遵循三段论的逻辑方式，大前提是既定的法律规定，小前提是案件事实，司法认定就是将小前提的案件事實与大前提的法律规定进行比对，进而得出该案件适用何种法律的结论。[7]在司法实践中，司法人员应当目光往返于法律与事件之间，使案件事实能够得到完整且正确的法律评价。在学术探讨中，学者不仅要往返于法律与事实之间，还要将案件事实抽象为统一的案例进行理论推演。统一的案件事实是进行学术争鸣的基本前提，当用于讨论的前提事实存在差异时，结论也自然会存在差异性。对于洗钱链条中的“掐卡”行为的观点争议，部分观点争议的出现源于行为人的前提事实存在差异，其事实差异主要存在于共犯关系说与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪说。

认为“掐卡”行为构成上游犯罪的共犯的观点是基于行为人与上游犯罪人存在事先通谋的基本事实。根据刑法通说理论，共同犯罪的成立要求两个以上具有刑事责任能力的行为人之间具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，其中主观的共同故意至少要求各行为人之间具有意思联络。依照共同犯罪说的逻辑，行为人之所以构成上游犯罪的共同犯罪是因为行为人提供银行卡时就预料到该银行卡可能被用于犯罪，其仍然提供银行卡，并且事实上也为上游犯罪提供了帮助，因此至少可以构成共同犯罪的帮助犯。无可置疑，事先为犯罪提供银行卡等帮助行为的情形在实践中并不罕见。但是该观点所适用的前提事实与“掐卡”行为的情况并不相同，洗钱链条的“掐卡”行为之所以在学界引起广泛争论原因在于其与共同犯罪情形存在显著差异，无法援用共同犯罪理论来解决行为人的刑事责任。在典型的洗钱链条“掐卡”行为中，行为人可能预料到其银行卡会被他人用于收取相应赃款，但是行为人并不确切知道该银行卡是否被用于犯罪、何时被用于犯罪以及用于什么样的犯罪。行为人也不存在与上游犯罪人存在交流联系，甚至并不知晓上游犯罪人身份，行为人只关注其银行卡是否有钱到账以及他将钱取出等问题。因此，该情形并不能认为行为人与上游犯罪人具有事前通谋，也不应构成共同犯罪。事实上，事前通谋问题在中立帮助行为已有体现并形成较为统一认识，即商家将刀卖给他人进行犯罪，只要不是该行为人立即实施犯罪的情况，商家并不构成相应犯罪的帮助犯。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪说的成立也存在事实层面的原因。作为同样与上游犯罪不存在事前通谋的情形，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规范行为也是事后帮助他人转移犯罪所得及其收益的行为，而“掐卡”行为从形式上也属于将他人赃款进行维持与转移，由此掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪说并非全无道理。但是，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用情形与本文所要讨论的典型“掐卡”行为也有明显不同，两者并不是立足于同一案件事实。一方面，在主观上，行为人并没有帮助行为人转移犯罪所得及及收益的故意，行为人是为了实现自己的非法占有目的而提供的银行卡;另一方面，行为人的行为并没有妨害司法法益，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所规制的行为是对上游犯罪提供向心力的行为，并且这种向心力的行为阻碍司法人员与上游犯罪被害人对犯罪所得的收缴，而“掐卡”行为对上游犯罪提供的离心力，一定程度上增加了上游犯罪的成本，且通过侵害上游犯罪人利益使得上游犯罪案发。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可以适用于特定的黑吃黑情形，但并非本文所讨论的侵害公民个人财产权利的黑吃黑（掐卡）情形。

三、存款占有关系的厘清

占有的认定标准可以分为单一占有说与二重占有说，单一占有说又细分为纯粹的事实性占有说与纯粹的规范性占有说，二重占有说则是结合事实与规范的双重属性进行综合判断。占有认定标准的选择直接影响“掐卡”行为的认定，因此需要予以明晰。

（一）单一占有说之质疑

占有学说的更迭体现了占有理论的丰富与发展，事实要素与规范要素的相互角逐与协调是占有理论发展的主要路径。纯粹的事实占有说与纯粹的规范占有说相互并不认可对方要素的重要性，而二重说是以各种方式将两者协调起来。对于纯粹的事实占有说，从事实视角来判断主体对财物的支配状态无疑是具有判断支配状况的直观性与可操作性，在传统社会中，人们对物的占有基本上以事实上的占有即可判断。事实上占有说之所以被质疑，主要原因在现代社会中出现了一些人物空间区隔的情形，但是依据某些规范性观念仍然可以或者需要将物的占有归属于主体，此时学者开始对事实性占有说进行反思与批判。

立足于批判事实性占有的规范性占有说无疑可以弥补事实性占有说的缺陷，通过社会观念、法律规范等来加强与确定主体与物之间的占有关系。但是纯粹的规范占有说也存在明显缺陷，规范占有说的具体依据在于社会观念、法律规范与道德规范等，[8]这些具体依据可能会导致两个方面的负面结果。第一，占有关系的随意性。社会观念与道德规范等具有个体差异性，由于生活、教育等背景的不同，每个人的社会价值观念与道德观念都存在显著差异。如果仅依照规范性要素来判断占有关系，则会出现人们根据自己的社会观念与道德规范肆意地认定自己具有占有关系。另外，由于占有关系的随意性与当事人立场相对，也会导致在具体判断时无法最终确定占有关系;第二，占有关系的差异性。社会观念、法律规范及道德规范都存在差异性，即便是具有普遍适用性的法律规范，由于地域的不同而可能存在不同的规定。如何仅依照规范性要素来判断占有关系，会造成不同地域面对相同或者相似案情作出不同或相反的结论。由此可知，单一的占有说都存在相应问题。

（二）二重占有说之提倡

纯粹的事实占有说与纯粹的规范占有说都存在不同问题，二重占有说将两者结合起来，能够避免两者缺陷，具有优越性。但是，在二重属性说内部，正确适用事实要素与规范要素，是二重属性说发挥扬长避短作用的必然路径。笔者认为在二重属性说内部可以采取先事实后规范的判断路径，具体分为三个步骤。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

首先，以事实要素为依据，使得占有关系的判断符合社会一般认知。将事实性要素作为首要判断要素，依照主体与物品之间是否具有事实上的支配与控制力。将事实要素置于判断的首要位置，是因为事实要素屬于传统判断要素，具有支配与控制的直观性。[9]虽然事实要素在某些情形下无法发挥作用，但这并不说明事实要素判断出占有关系是错误的。当个人紧密持有物品时，从事实上就可以轻易判断占有的存在，无需再考虑社会观念、道德规范等规范要素。

其次，在事实要素失范的情况下，用规范要素进行进一步判断。随着社会的发展，利用事实要素判断占有会存在失范的情形，主要有两种情形，一是无人事实占有，二是多人事实占有。无人事实占有是指行为人与目标对象存在空间上的区隔，但是并非遗忘物的情形，例如数字货币，数字货币是区块链的衍生产物，本质上属于计算机数据，但是窃取数字货币的行为也被盗窃财物之行为。[10]人们对数字货币的支配并不是现实的、物理性支配，而是通过公钥与私钥（账户密码）进行无记名式支配。由此，数字货币的占有问题是事实性占有无法解决的情形。

多人事实占有是指多人对目标对象可能存在占有，因此事实占有无法正确区分占有，对于多人事实占有的问题，需要规范性要素对主体进行比较区分，从而确定占有主体。例如在商场行为人将自己包裹短暂遗忘，此时服务员、饭店及个人等都可能存在占有的情形。在上述两种事实占有失范的情形中，规范性要素就可以发挥作用。值得注意的是：再利用规范要素判断占有时要基于客观事实并以一般人标准进行客观判断，不能以个人喜好观点进行个人的主观性判断。

最后，当事实要素与规范要素都无法认定时，应当判断为无占有关系。当对主体的占有关系通过事实性要素评价与规范性要素评价都得不到充分的肯定性认定时，此时应当认定该主体并不占有该目标对象。

根据“先事实后规范”的二重评价思路，笔者认为存款的占有属于银行，原因在于：从事实占有角度出发，存款人将钱款存入银行，银行就事实性地对该存款享有使用与收益的权利，例如银行的放贷业务就是基于存款人存款，银行“借用”存款人钱款进行贷款业务，以此进行获利并给予存款人利息。使用与收益权能的前提就是占有该存款，无“占有”则无“使用”，银行占有存款属于事实性因素即可解决。由于有的存款占有观点并不是依照“先事实后规范”的思维顺序，而是对事实要素与规范要素进行杂糅，分别利用两要素进行认定分析然后对比何者更为合理。但是，这种杂糅性思考将不合时宜的规范性要素纳入分析范围，由于规范性要素不可避免地主观抽象性，会造成两者都得到肯定性评价，进而找寻其他理由进行相互抨击仍然得不到确定性结果，最终对财物占有的评价都只能进行无休止的争论。

四、“掐卡”行为的刑法定性

在肯定银行占有存款的前提下，“掐卡”行为的性质仅仅排除了侵占罪说，而盗窃罪说、诈骗罪说以及信用卡诈骗罪说仍想要进行进一步分析。

（一）相关观点评析

1.盗窃罪说评析

认为洗钱链条中“掐卡”行为构成盗窃罪的观点基于两个必要性前提，第一，行为人转移银行卡的行为属于完全让渡银行卡相关权益，不存在授权使用或委托保管的情况。行为人为了转让自己银行卡并使他人有效使用，必须将银行卡、手机卡、身份证复印件等相关物品、资料一并转移。行为人转让银行卡意味着该行为人丧失对该银行卡资金转移的控制权，而被害人则认为自己对银行卡资金流转拥有独立的使用权。转让银行卡虽然违反了银行卡相关管理法规，但是并不意味着所有基于此行为的存取款行为属于无效。此时，被害人使用该银行卡存取钱款是被害人自己处置自己财产，该钱款与行为人并不存在占有关系。第二，行为人通过挂失转移存款行为属于秘密窃取。从被害人视角而言，行为人将银行卡转让给被害人，被害人取得该银行卡的全部权益，并且被害人将其视为自己可控制的银行卡进行使用，无法预料到他人能够转移该钱款，因为从理性人角度而言，如果行为人能预料到他人能够转移银行卡钱款则不会使用该银行卡。从被告人视角而言，被告人基于非法占有目的，利用银行卡管理规则（即挂失），转移银行卡中钱款。这一挂失转移行为的实施被害人并不知晓，也无法预知，因此属于秘密转移行为。由此，洗钱链条的“掐卡”行为符合盗窃罪的构成要件。

盗窃说从实质的视角对钱款的归属关系进行了深入且正确的分析，虽然从形式上银行卡是行为人名义下的，但是被害人是该银行卡的实际使用人，应当肯定被害人基于该银行卡的存取行为与钱款占有关系。但是盗窃罪的观点也存在不足。第一，挂失行为不符合“秘密窃取”。依照刑法通说理论，盗窃罪的成立要求“秘密转移财物”。挂失行为需要行为人在银行柜台提交自己相应相应身份证明，在银行柜台人员的验证下，实现挂失目的。这一行为显然不能以秘密窃取来予以评价，不符合盗窃罪的行为要求。

第二，以盗窃罪规制该“掐卡”行为不利于保护公民合法权益。由于洗钱链条的“掐卡”行为属于一种新型犯罪行为，其本质是利用银行卡规则进行挂失来获取他人财物，对于利用他人银行卡存储钱款的风险，一般人可能无法知晓该行为。但是随着法律教育与行业经验的逐渐丰富，被害人会知晓利用他人银行卡存在他人转移的可能性。此时，被害人在对“掐卡”行为有着提前预知与心理准备的前提下是否还能构成盗窃罪值得思考。如果认为行为人援用被害人自陷风险与不符合“秘密要件”而不成立犯罪可以起到预防上游犯罪的效果，但是当行为人将自己的合法财产转入他人银行卡时，行为人对被害人合法财产的侵害则得不到刑法救济。由此可知，盗窃罪在社会效果存在一定的缺陷，并不适合用于规制洗钱链条的“掐卡”行为。

2.信用卡诈骗罪说评析

对于信用卡诈骗罪说，该说的成立建立在两个前提要件，一是银行卡属于信用卡范畴;二是名义存款人（掐卡行为人）的行为属于“冒用他人信用卡”。对于前者，根据刑法相关解释，信用卡是指商业银行或者其他金融机构发行的 具有信用贷款、消费支付、存储现金、转账结算等全部功能或者部分功能的电子支付卡。[11]一般而言，银行卡属于信用卡的上位概念，银行卡分为信用卡与借记卡，两者都具有存取、消费等功能，主要不同在于信用卡可以透支，而借记卡不可透支。从语词概念上而言，银行卡属于属概念，信用卡属于种概念，信用卡概念不能包含银行卡。但是，依照“掐卡”行为的行为模式，行为人所使用的电子支付卡只要具有存取功能即可完成。因此，值得思考的是不具有透支功能的借记卡也可以被用于信用卡诈骗，信用卡诈骗罪的“信用卡”是否应该将借记卡包含进去？笔者予以肯定回答。信用卡诈骗罪位于我国《刑法》中的破坏社会主义市场经济秩序罪，其主要规制利用信用卡进行的诈骗活动，即使用伪造、变造的信用卡骗取财物、使用虚假身份证明骗领信用卡、冒用他人信用卡来骗取他人财物以及恶意透支。具有透支功能的信用卡可以实施以上四种行为，而不具有透支功能的借记卡则只能满足前三类犯罪行为。在面对前三类犯罪行为时，如果以借记卡不能实施恶意透支行为而否认行为构成信用卡诈骗罪，会造成犯罪行为相同的行为人得到差异较大之刑罚，明显有违刑法公平原则。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

虽然可以将不具有透支功能的借记卡纳入信用卡诈骗的规制犯罪，但是本文中的掐卡行为不应属于“冒用他人信用卡进行诈骗”之行为，这一结论的前提依据是名义存款人也属于银行卡的权利人，不是非持卡人。名义存款人利用自己的个人身份办理银行卡，该行为符合民法所规定的法律行为的有效性，属于有效行为。依据合同的相对性，对银行而言，行为人属于办卡人，自然也属于该银行卡的合法持有人。如果认为银行卡的名义存款人不属于持卡人，则不利于银行业务的开展效率，原因在于：如果名义人不属于持卡人，则银行需要利用大量的流水记录对实际存款人进行实质证明，因此在确认持卡人时，银行需要花费大量的精力集中于对持卡人的证明之上。既然行为人属于银行卡的持卡人，其行为也就不满足信用卡诈骗罪所要求的“冒用他人信用卡进行诈骗”的行为要求，进而不构成信用卡诈骗罪。

（二）诈骗罪说之认同

对于诈骗罪说，该说的成立基于两点要求，一是名义存款人并不占有存款;二是行为人对银行实施诈骗行为。认为洗钱链条中的“掐卡”行为构成诈骗罪的观点实质上是认为该行为属于诈骗罪的三角诈骗情形，即行为人通过诱骗银行以侵害被害人的财产。但是学界对诈骗罪的成立也存在质疑，其质疑主要存在于洗钱链条中的银行并没有陷入错误意识。诈骗罪的成立要求四个行为链条，即行为人实施诈骗行为，受骗人陷入错误认识，受骗人基于错误认识给付财产，行为人获取财产。因此，诈骗罪的成立必须要求受骗人陷入错误认识。对于反对诈骗罪的观点，该观点认为银行对名义存款的人的业务办理，仅仅是形式审核，并不应当对银行审核提出过高要求。[12]既然在洗钱链条“掐卡”行为中并没有受骗人的存在，因此该行为并不能构成诈骗罪。

关于诈骗罪的质疑，笔者认为该观点并不成立，即银行为且可为此类案件的受骗人。针对上述关于不能对银行提出过高的审核要求而认为其并未受骗的观点，笔者认为对银行的审核要求与银行是否被骗并无必然联系。依照刑法理论，诈骗罪中的受骗人只能是自然人，且是具有一定行为能力的自然人。“诱骗”幼儿、严重精神病患者财物的，则成立盗窃罪。由此可知，如果被害人不具有行为能力，则不属于陷入错误认识而不成立诈骗罪。在洗钱链条“掐卡”行为中，银行柜台人员是否属于或者相当于幼儿、严重精神病患者的程度？答案显然是否定的。首先，银行柜台人员都是具有完整的行为责任能力的自然人，在能力上具有陷入错误认识的可能性。银行柜台人员的辨别能力并不能与幼儿、严重精神病患者等同。如果学界将两者进行等同认定，会造成银行柜人员的行为人在规范评价上低于轻症精神病患者，这显然不能成立。

其次，将审核要求与被骗可能性挂钩，不利于保护法益。在实践中，诈骗行为人往往倾向于容易受骗的被害人，例如没有认真、仔细、实质审查虚假事实能力或者要求的被害人，这类被害人更需要法律的保护。但是刑法若因为对其发现被骗的要求低而将其排除诈骗罪范围，则不符合刑法保护法益的功能，也违背诈骗罪设立的基本目的。以老年人为例，老年人辨别是非真假的能力较弱，容易受骗上当，是法律保护的重点人群，但是刑法不能因为对老年人有过高的审查要求，不能成为被骗对象，而将其排斥在诈骗罪的范围之外。

最后，认为银行柜台人员不能受骗，会造成观点冲突。在许霆案发生之后，学界引起“机器能否被骗”的讨论。关于“机器能否被骗”的讨论，有学者认为ATM属于电子代理人，代理了银行职员的意志，因此具有了被骗可能性。[13]也有的学者认为ATM机的行为本质上与柜台职员相同，利用柜台职员的疏漏多次可以构成诈骗罪，因此利用ATM机的疏漏也可以构成诈骗罪。[14]即便是“否定机器能够被骗”的观点中，也常常将机器与银行职员进行比较，进而否定前者具有被骗可能。在讨论“机器能够被骗”时，无论是“诈骗说”还是“盗窃说”，都间接说明银行职员具有行为能力，存在被骗的可能性。但是在直接讨论“银行职员能否被骗”时，反而又否认了银行职员的能够被骗。如果否认银行职员的“被骗可能性”，则直接会影响“机器能否被骗”的诸多论据的成立，出现学术观点的冲突与矛盾。

基于银行职员具有被骗可能性的基本论点，笔者认为洗钱链條“掐卡”行为应当构成诈骗罪，并且属于三角诈骗情形。首先，行为人实施了“隐瞒真相”之诈骗行为。行为人在挂失银行卡时，明知到自己银行卡被他人使用并且银行卡中的钱款属于他人所有，但是行为人隐瞒这一事实向柜台申请挂失。银行柜台职员基于银行卡的名义人事实认为卡中钱款归行为人所有，陷入了错误认识。行为人隐瞒真相的行为维持了银行职员的错误认识，属于欺诈行为。其次，银行职员陷入错误认识，并且基于错误认识交付被害人钱款。银行柜台职员由于行为人隐瞒真相之行为而陷入错误认识，并且基于卡中钱款属于行为人的错误认识而将钱款交付于行为人。最后，银行处于处分被害人钱款之地位。在洗钱链条“掐卡”行为中，受害人并非银行而是银行卡的实际存款人，因此该行为属于三角诈骗。对于三角诈骗与间接正犯盗窃，受骗人是否具有处分地位是两者的关键性区分，笔者认为银行无疑处于处分被害人钱款之地位。一方面，银行吸纳被害人钱款，进行占有、使用、收益等行为并以此进行盈利，由此可知，银行吸纳、转移钱款属于银行职能的基本行为;另一方面，根据阵营说观点，[15]银行属于帮助存款人进行钱款管理，应当归属于被害人阵营。因此，在洗钱条款黑吃黑案件中，行为人的行为属于三角诈骗行为，应当构成诈骗罪。

五、“掐卡”行为的具体认定路径

在洗钱链条“掐卡”行为的认定中，由于事实差异的因素会造成罪名认定的不同，因此司法人员应当依照一定的认定路径来认定“掐卡”行为以及相类似的行为，以免造成司法认定的差异。笔者认为可以根据“事前通谋”与“主观目的”两个标准，从事实上，梳理司法人员在判定“掐卡”行为的基本思路，具体如图2所示。

由上图所示，首先，以行为人与上游犯罪人是否事前通谋为标准，如果行为人与上游犯罪人有事前通谋，说明行为人具有共同犯罪的故意，且行为事实上帮助了上游犯罪人转移罪赃，因此行为人与上游犯罪人成立共同正犯，适用上游犯罪所构成的罪名。若行为人与上游犯罪人无事前通谋，则排斥共同犯罪的成立。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

其次，当行为人与上游犯罪人不成立共同犯罪时 ，则司法人员需要判断行为人的主观目的。当行为人出于帮助上游犯罪人转移罪赃的目的时，行为人对上游犯罪提供的是积极的向心力，此时行为人的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。当行为人是出于侵占目的时，行为人提供银行卡仅仅是诱骗上游犯罪人将钱打入银行卡，进行利用挂失侵占其财产的，此时行为人则应当构成诈骗罪。

上述从“客观到主观”的认定路径具有显著优势，根据事实因素实现行为类型化，并指向正确罪名。[16]“掐卡”行为的认定思路实质上是根据客观与主观的事实因素将行为进行类型化处理，并根据不同行为类型正确认定行为所构成的不同罪名。这一类型化认定思路，具有现实的可操作性，一方面，有利于司法人员排除事实因素干扰，准确认定罪名。“事前通谋”与“主观目的”是造成事实偏差的重要因素，因此通过根据明确事实偏差因素，防范司法人员在认定罪名时出现偏差;另一方面，有利于使理论研究的事实前提更加明确与统一。通过明确事实前提，将理论争议焦点更加集中，排除事实性因素对理论探讨的干扰。

六、结语

洗钱链条中“掐卡”行为属于一种新型犯罪行为，其行为的刑法认定存在极大争议，主要有共同犯罪说、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、侵占罪说、盗窃罪说、诈骗罪说、信用卡诈骗罪说等不同观点。之所以存在不同观点争鸣，主要原因在于占有理论争议与案件事实差异两个方面的原因，前者影响侵占罪、诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪等学说，后者影响共同犯罪说与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。对于存款的占有关系而言，银行属于存款的占有者，并且洗钱链条中的“掐卡”行为应当属于诈骗行为，符合三角诈骗的行为要件，因此“掐卡”行为诈骗罪。根据事实因素的不同，可以将类似“掐卡”行为进行类型化处理，根据客观与主观要素的不同，分别认定为共同犯罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及诈骗罪，以期为司法实践提供可操作的罪名认定指导。

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[责任编辑 孙兰瑛]41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B