疫情时期国际工程合同的法律分析

张楠

【摘要】国际工程合同是国际经济交往的一种重要方式，在各国的设施建设等方面发挥了重要的作用。2020年新冠疫情暴发至今，对国际经济发展和国际工程的进展都带来了一定的冲击。面对特殊的时代背景，文章针对国际工程合同需要运用法律的思维，积极寻找破解之道，为合同的执行、后疫情时代国际工程企业的发展出谋划策。

【关键词】国际工程合同；法律风险；合同管理

【中图分类号】TU723.1；DF41

★ 基金项目：本文为江苏省研究生科研与实践创新计划项目“新冠疫情下的国际工程合同的变更与管理”（项目编号：Z-NXW21002）研究成果。

自2019年年末以来，一场突如其来的新冠肺炎疫情席卷全世界，世界经济在本来一片向好发展的势头下备受打击，疫情的冲击给经济发展带来了许多的不确定性和影响。自2020年开始，各国陆续出台封锁禁令，抑或国民居家隔离行政措施，劳动力的缺失使工业、商业复兴困难；同时，由于疫情传播力度加大、危害增强，一时间国内外航运海运陆运接近停滞，生产资料几乎消耗殆尽。

在我国，政府通过综合手段进行宏观调控，在控制住疫情的同时大力复工复产，使国内生产建设和经济发展基本回到轨道上来；而在国外，由于不力的防控政策和较为松散的管理模式，疫情影响呈指数上升，因此跨国的经济活动、工程合作受到严重影响。

一、疫情背景下，国际工程合同现状

疫情发生两年以来，新冠病毒一直不断地变异给人类世界带来未知的风险，因此后疫情时代仍然是一个需要时刻面对并为之紧张的时代。在国际工程建设方面，由于其行业性质的特殊，受疫情冲击较为严重，原因在于：

我国与其他国家的国际工程项目，多为我国外派专业技术人员至合同另一方缔约国国家指导或负责工程合同建设项目的进行，疫情的蔓延阻碍了国际间的通行机会，大部分国家都出台了取消国际旅行等限制出入境的措施，致使我国或他国专业技术人员无法到达工程承包现场进行技术指导，因此推迟了工程项目的进程，项目施工极为缓慢。

工程所在国的国家由于疫情严重，大多禁止国民随意聚集及人数较多的集会或工作，而国际承包工程需要大量劳动力参与，工程的施工人员较为密集且存在着大量的交叉感染风险与隐患，因此这一禁止聚集的禁令使项目的劳动力资源短缺，致使项目停滞。

由于疫情的影响，交通多为中断或被限制，大量的施工材料和消耗品无法及时运抵工程现场，正如俗语所言：巧妇难为无米之炊，生产材料的短缺使合同进度雪上加霜。

二、疫情背景下，国际工程合同风险

新冠肺炎疫情的肆虐，为国际时事政治和国际间、国内经济发展都带来了新的挑战，对于国际工程合同而言，疫情带来的不仅仅是合同时效上的履约困难，同样为国际工程合同带来了众多风险。

（一）政治类风险

关于政治风险，这是合同订立时并不需要特别注意的情况，一般来说稳定的政局和国家间友好的政治关系是国际工程合同订立的基础。当然。政局是否稳定也关乎到合同能否如约履行。

（二）经济类风险

经济类风险是合同签订过程中最为注意的事项。经济类的风险不仅指在合同履行过程中，合同缔约双方的经营情况变化给合同履行带来的影响所造成的风险，同样也指在合同缔约国国内或国际市场的经济波动为合同履行带来的不稳定因素，如国家基建投资总量发生变化、房产市场的销售波动、原材料价格和人工费用的涨跌等，都是项目履行过程中属于经济类范畴的风险。

（三）不可抗力的风险

上文讨论了国际工程合同中合同设定初期以及履行时面对的挑战与风险，而对于发生新冠疫情这一情况而言，这是绝大多数合同缔约方所无法预料的，因此在合同中往往会列明存在不可抗力的免责事由，对于不可抗力的认定，是国际上对疫情背景下合同效力的重点讨论对象。

FIDIC合同具有悠久的历史，经过几十年的发展基本成为了国际工程合同中适用的主流条款，1987年版FIDIC合同目前仍被一部分项目工程所使用，1987版未有“不可抗力”所规定的条款，1999年版首次将“不可抗力”条款编入其中，2017年新版FIDIC合同中再次加以扩充和修订。

在2017新版FIDIC工程合同条件中第18款指出：在招标前，雇主应确保本条的措辞符合合同适用的法律。新版FIDIC合同中，引入的“不可抗力”条款与“例外事件”同时运用和解释，因此“不可抗力”具体表现为：（1）一方无法控制；（2）該方在签订合同前，不能对之进行合理准备；（3）发生后，该方不能合理避免或克服；（4）不能主要归因于他方。上述四项基本涵盖了不同法系下对于“不可抗力”抑或“意外事件”所属情况的概括与定义，同时在适用时一般能够根据每个国际工程项目的实际情况做出解释和调整，合同中订立的适用条款也能够得到司法裁判的认定和支持，因此，FIDIC中的“不可抗力”条款能够在大部分情况下适用于国际工程合同中此类事件的认定。

同时在国内的法律规定中，新冠肺炎疫情的暴发符合《民法典》《合同法》等法律条文规定的“不可抗力”的定义，并得到了全国人大法工委的认定和解释，因此新冠肺炎疫情事件不管是在国际还是在国内都是能够被认定为“不可抗力”并站稳脚跟的。

新冠肺炎疫情的出现与蔓延全部吻合了FIDIC条款中有关“不可抗力”的定义，因此在国际工程合同中，新冠肺炎疫情属于条款与法律意义上的不可抗力。

三、疫情背景下，工程合同的法律注意事项

新冠肺炎疫情在全球肆虐，各个国家的经济状况均出现了不同程度的停滞与倒退，面对这一情况，国际工程合同在后疫情时代必须做出相应的调整与改变，以面对不断变化的疫情形势，部分曾经适用的条款或许已不能够适应目前的国际环境。

（一）合同设立前

合同的效力是合同能否成立的前提和基础，因此在合同订立前，确保合同是否有效尤为重要。合同成立的三要素无非是合同主体、合同标的与合同内容。主体与标的是合同订立时确认较为简单的项目，对于合同内容，适用的法律是合同安全性得到保障的前提与基础，因此合同适用法律的有效性是签订合同前需要东道国与投资方重点核查的内容。

由于国际工程合同性质上属于涉外合同，所以合同的当事人、合同的标的、内容等法律事实具有涉外因素，出现法律争端时，对于争端的解决也比国内合同的解决方式繁琐复杂。为了尽量避免这种情况发生，确保国际工程合同在新冠肺炎疫情这一不利因素影响下能够顺利完成，在合同的法律适用问题上，需要注意以下问题：一是合同的签订是否符合合同缔约国的法律规定，若合同的全部或者部分关键条款不符合当地法律就意味着合同是部分或全部无效合同。如果缔约双方在合同执行期间发生分歧，承包商将遭受较大损失，很有可能不会获得仲裁裁决胜利。二是对于法律法规的核查，还应注意到当地曾经的法律法规与现行法规之间的区别与联系。在签订合同时的补贴政策或许可能会遭到东道国的调整，例如中欧在清洁能源太阳能的投资建设项目上，欧盟一成员国对于其国内的太阳能投资法案做出调整，调整后的法规并不利于投资方在东道国境内的工程开展，因此就法律法规的选择适用和未来投资方向问题容易产生纠纷。如造成投资争端，提请仲裁时，东道国以维护国家安全或经济利益需要变更法令制度的理由致使投资国蒙受损失，得不偿失。

因此，在合同签订前，务必要对合同所涉及到的关键条款与合同当事国的国内法律进行评估与核查，法律法规的调整不以当事人的意志为转移，因此在国际投资领域，尤其是国际工程这种周期长、时效久、项目众多且复杂的合同，需要对合同中的法律适用和东道国投资计划方向予以详细查明，充分做好应对形势变化的准备，以避免出现后续因适用的法律问题而造成的冲突，给企业带来不可估量的风险。

（二）合同进行时

合同的争端解决需要双方共同商定，一般的国际民商事合同中的纠纷往往由合同双方的当事人提请仲裁委员会解决。同样在国际工程合同中，选择仲裁而非诉讼原因有如下几点：

1.诉讼程序复杂，耗时长

在国际商事交往活动中，仲裁的效果和作用已经占据了重要的地位，高效、便捷的仲裁是商事活动中合同双方在合同中载明解决争端的不二之选。在国际工程领域，同样具有行业内特殊的争议解决机制，但其本质上也是由国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定并普遍适用的一种争端解决规范，该规范中设立了争议仲裁委员会解决合同争端，该争端需在84天之内做出裁决。但若任何一方在28天内对决定提出不满意的，則决定不产生约束力，双方还需通过诉讼或仲裁最终解决。若裁断双方不满意，提请诉讼解决，那么诉讼程序的耗时通常是仲裁的数倍之多，争端搁置于此无法得到解决，最终的结果所耗费的财力与时间也会高于仲裁。因此，对比程序复杂、时间冗长的诉讼程序来说，仲裁是较优的选择。

2.诉讼的法律适用问题

由于双方已经将纠纷诉至法院，因此对于法院适用法律将有可能为投资方带来不利影响。对于东道国的法律法规，投资方虽然在合同订立时已做到规范性和合法性审查，但对于部分判例法国家的判例解释亦或大陆法系国家的法典解释，都有可能做出主观性上的理解偏差。疫情期间的国际工程合同本就已经受到环境阻碍，加之部分国家针对疫情出台了政策加以应对，若将争议诉至东道国法院，难免会对当地的抗疫政策和法律法规形成主观上的倾向与偏颇，诉讼中法院将部分政策考虑进去，则可能会影响诉讼的结果，为投资方带来不必要的损失。

（三）面对合同纠纷的解决办法

新冠肺炎疫情下的国际合同为东道国与投资方提出了新的挑战。原因在于对于“不可抗力”的新冠肺炎疫情，工期、费用甚至违约金等合同项目都会随着环境的变化而变化。若东道国在工期内发生疫情，那么工期必将延长，因此合同中需要对这类有关工期的突发情况做出说明和规定。例如合同中设立新冠肺炎疫情等“不可抗力”条款以应对工期的变化，根据不同法系国家的情况规定工期延长的补偿、惩罚工期等措施调控，通过合同的形式规定其中，若将来出现争端也有诉讼抑或仲裁的依据。

对于工程的费用，疫情导致延长的工期必然会带来费用的开支，国际工程项目工期索赔多采用关键路径索赔，因此在编制合同基准计划时尽量将业主的工作放到关键路径上，这对于后期承包商的索赔非常有利。

四、发挥国际法在疫情时代的作用

法理学中提到一个显现的法学哲理：法律产生与发展相较于时代的进步而言是相对滞后的，这种滞后性为发生过的事件提供了法律上弥补漏洞的基础和依据，同样滞后性也给未来的不确定性事件带来了风险与挑战，二者是相互包容与并存的。面对后疫情时代，我们同样需要以辩证的观点和态度来看待疫情时代国际经济的动荡与曙光，发挥国际经济法的作用，积极开拓法律未能规定的范畴，完善新冠肺炎疫情等不可抗力情况下国际经济、国际工程合同的缺陷，发挥法律在国际经济交往中的保障性作用。

（一）完善国内法律法规建设

1.完善国内已有法律体系建设

完善国内经济法、国际法的建设是我国法治建设下一步面临的任务。在世界经济全球化的今天，如何走向世界我们已经逐渐摸索并掌握技巧，在新的世界经济格局中，运用法律的武器保护自己仍然任重而道远。面对世界范围内的新冠肺炎疫情这一新的挑战，我国不妨转变思路，抓住这次自身调整升级的机会，逐步完善国内经济法和国际法的建设，以面对世界瞬息万变的经济关系。以国际工程合同为例，中国目前是世界上著名的对外工程输出国，在国家基础设施建设方面在国际上享有极高的的声誉，海外市场不仅在亚非拉国家有所建树，随着《中欧投资协议》下一步正式的签署、施行以及中欧国际班列、“一带一路”建设，欧洲发达国家也纳入中国对外投资工程建设的版图中。面对不同国家法系的挑战，国际法的适用、查明和解释在国际工程合同的制定、施行、索赔各个阶段都能发挥作用，例如国际私法准据法确定、调整对象的确定等。

2.完善国内涉外法治机构建设

在法制机构建设方面，我国已建成西安国际商事法院等机构，但远远不够。首先应在已有的国际仲裁机构方面，完善其服务质量和裁断水平，使中国仲裁走向世界；其次，加快仲裁团队、仲裁机构的建设，国际商事仲裁目前在我国依然较为小众，新生的萌芽必定有极大的潜力，国际工程合同的争端同样需要仲裁解决，当下疫情时代，许多商事活动由于新冠肺炎疫情具备了一定的时效性的风险，发展具有高效率特点的仲裁行业也算是“对症下药”，并能填补我国在这方面的空白，属于两全其美之事。

3.逐步建成新的具有针对性的部门法或针对性条款

对于国际工程领域，我国在这方面的法律建设和法务能力都处于一个较低的水平。在疫情时代，国际工程合同这种涉外性强、风险性高的商事活动对于法条的规定抑或法务人才的需要都很急迫。在我国，涉及国际性商事活动时，国际经济法、国际私法等国际法部门法律基本能够覆盖大部分案件，但对于国际工程合同类目的条款依旧较为稀缺。从表象上看，似乎国际工程法应归结到国际经济法范畴，但有学者查阅了大量文献，2011年在我国国际经济法领域连“国际工程法”这个概念都没有学者提及，由此他认为“国际工程法到目前为止仍然是国际经济法中一个正在形成且不甚完备的领域”，同时，疫情背景下，国际法中的“形势变更”和民法、经济法中的“不可抗力”在商事裁判中能否更好的融汇使用，不仅是目前国际工程合同，甚至国际商事活动都需要实务中更好地释明、引用。这时逐步出台适用性强、特点鲜明的国际法类目的法律，完善上文中提到的部门法法条的缺失，同样能够以立法加强国外投资者等对于中国国际工程市场具有法律保障性的投资信心，从而在全球经济紧缩的疫情时代吸引大量外资，以求更好地发展。

（二）做好国内投资方法律风险规避

随着《中欧投资协议》的落实和“一带一路”的建设，中国企业参与国际工程建设的机会越来越多，但国际经济市场和国际工程项目是复杂的，我国投资方和企业在这方面相对缺少国际工程管理的经验。国内与国外的法系不同，法律环境也不同，在适应东道国当地的法律环境时也稍显晦涩。还应注意的是目前新冠肺炎疫情虽然在我国国内得到有效控制，但在国外仍然是高风险的未知數，疫情防疫政策会随着东道国疫情形势随时变更，因此对于国际工程来说，做好法律风险的识别、分析与控制是项目成功的关键因素和难点，如在直接关系企业项目收益的合同内容、效力问题等方面均可能出现法律风险，中国企业在“走出去”承接国际工程时必须对此给予足够的重视和关注。积极有效地预防与应对法律风险，选择最有利于降低法律风险的争议解决机制，也是增强中国企业抵抗国际工程经营风险、保证项目盈利水平的重要保障。

（三）提高区域——国际经济领头羊影响

“一带一路”、《中欧投资协议》、RCEP能够发展到今天，与中国的努力是分不开的，中国目前的法治环境和疫情控制水平在世界范围内卓有成效。在当今疫情时期，稳定的社会局面就是经济发展的保障，区域内的经济发展和联合离不开中国的大国作用，因此继续保持这一领头羊的影响，坚持独立自主的和平外交政策，坚持互惠互利，合作共赢的国际经济发展理念，使中国国际工程行业大力参与国外绿地投资、BOT投资等国际投资，加快“走出去”，在疫情时期依旧保持良好的发展势头。

五、结语

国际工程合同作为一种综合性的国际经济合作方式，对于加速区域乃至国际间经济发展和国内设施建设具有重要意义，在新冠疫情发生这几年的后疫情时代，我国同世界一道逐步探索出了应对特殊情况下的合同完成方式，赋予了国际工程合同的多层次意义，对于法律层面来说，是定性的问题；对于管理学科来说，是定量的问题，对于任何一件事物，定性永远是定量的基础，国际工程项目合同法律风险控制和项目管理相互之间是不能割裂开的，尤其是在后疫情时代，疫情防控常态化，只有全面、强有力抓住这两个重点，协同作战，才能取得最佳履约实效。国际工程合同的法制建设依然任重而道远。

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