数据要素财产权的形成：从法律结构到市场结构

胡凌

关键词：数字经济 数据要素 财产权 市场基础设施 法律结构 市场结构

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2022）02-0120-131

一、引言

自从2020年国家将数据要素同土地、劳动力、技术等要素并列强调以来，〔1〕数据正式成为关键的市场要素，并逐步开启市场化交易过程。〔2〕事实上，数据的商品化和交换一直以各种方式存在着，通过数据交易所进行基于明确产权的交易也有过不太成功的尝试。但目前无论是学术界还是实务界，基本能够对数据需要自由流通、扩大共享达成共识。包括法学、经济学、金融学、会计学在内的大量研究也已集中在数据要素资产化和标准化、如何定价以及进入企业资产负债表等方面，〔3〕而相当多的研究者均认为，只有在数据上明确财产权利才能确保其自由流通，如果缺乏清晰的权属边界，就会造成无序，影响数字经济发展。〔4〕他们似乎认为只要能够在法律上明确权属就可以解决数据交易乃至整个数据要素市场的核心问题，〔5〕然而这种观念并未能在逻辑上解决根本问题：如果数据收集者可以从中获益（无论是以付出劳动还是其他投入为由），数据主体同样可以要求从中获益（包括财产性和人格性利益），最终又回到是否以及由谁排他处理数据产生收益与如何分配的老问题。

现有研究还进一步试图解决生产要素的跨平台流动和市场联通问题，侧重点主要集中在市场要素和市场范围两个领域。首先，现有围绕市场要素的主张可以分为两类：1.赋权/确权主张，即赋予围绕生产要素产生的正当性。例如，赋予企业特定类型的数据财产权〔6〕、赋予用户数据转移权〔7〕、在具体场景中辨析爬虫正当性〔8〕、征收“哈博格税”或设立交易所推动数据有效利用，〔9〕等等。2.限权主张，即要求限制平台“二选一”或封禁行为，〔10〕或主张从整体上对大型平台企业进行特别监管，将大型平台的核心业务视为垄断性基础服务，主张应当无差别地向竞争对手开放，或者至少不能自我優待、歧视第三方服务，等等。一旦我们理解，以平台模式进行运营的数字基础设施难以从平台企业的功能中剥离出来，就会发现赋权/确权主张仅停留在个体层面，难以形成制度化措施，而限权主张则略显空泛，尽管可以设计要求大型平台企业承担符合“关键信息基础设施”“守门人”“必须设施”或者“公用事业”的相关责任，但这些责任仍然是整体性的，与原有的平台主体责任差别不大。如果将平台企业看成是数字市场的塑造者，就会发现，有必要厘清不同数字基础设施的市场功能，明确监管目标才能有针对性地进行规制，重点应当放在市场而非企业身上。

同时，较少有研究讨论数据要素市场如何形成，以及这一市场与要素确权之间的实际关联。如果深入理解国家关于要素市场化配置的政策就不难发现， 该政策的目标是培育和建立数据要素市场，且对相关举措有比较明确的看法和指引：首先是利用公共机关的地位解决数据供给侧问题（即开放共享），其次是通过标准化等措施提升数据价值，最后是加强资源流通和整合，加强市场基础设施（如数据资产评估、登记结算、交易撮合、争议仲裁）。〔11〕这些目标都不是要素资产化和确权能够快速实现的。

本文将就这一点展开讨论，认为要素市场实现和要素确权本身未必存在强关联，即有效市场运行不一定需要严格意义上的数据确权， 但要发挥数据财产权的市场功能却需要以有效市场为前提。由此试图从法律人特别关心的要素确权问题上跳出来，关注其前置性的理论问题，即一个允许包括数据在内的各类生产要素自由流通的市场究竟如何形成。按照传统法学和经济学思考方式，只有通过法律明确产权规则，让所有市场主体都能理解接受，才能在行动中形成稳定的交易预期和秩序。但本文将论证，至少是根据互联网产业在中国二十多年的实践，数字市场秩序的形成和要素流动并不依赖于要素的明确确权。只有通过有效的基础设施设计，确保市场生产和流通的安全和秩序，才能实现较为持久的要素交易或交换。

数据就是信息，数据交易实际上也是一个广义的信息交换过程。由此来看，数据交易的历史和实践是普遍久远的。就数字经济而言，数据要素的功能主要体现为展示数据和辅助数据两大类型。前者可以直接作为内容服务使用，和一般产生价值的要素差别不大，而后者则是市场机制中辅助性的信息机制，可以便利其他要素的生产、流转和交易。〔12〕两种功能就目前而言都不是通过确权定价的方式得到开发的，这说明对数据/信息的使用不仅与商业模式有关，也与数据/信息本身的特性有关。

需要事先说明的是，本文并不在规范意义上反对数据要素确权，也不否认数据确权在特定数字市场环境中可能发挥出更好的效果，而是希望讨论确权的社会功能和后果，看到确权的市场约束条件，以及展望可能出现的确权最优环境。这种最优环境并非能够通过在概念上区分边界就能实现，而是要通过有效的市场运作逐步演化出现。在一个相对稳定的市场环境中，当要素生产的速度和规模相对稳定时，创设特定权利有助于形成预期，进一步稳定生产和流通。而在初创市场中，要素确权就不太可能发挥其特定功能。在讨论要素确权的问题时，我们在理论上就需要区分其法律结构和市场结构，当前者符合后者需求时就会成功，而无视后者则会成为一纸空文或增加社会成本。

本文在第二部分将数据/信息细化为展示性数据和辅助性数据两种抽象类型，通过其历史演进过程讨论信息内容和数据如何在没有确权的环境中塑造了市场、推动了要素数字化和数字生产，并着重分析数据要素得以产生价值的制度性基础：数字市场基础设施。第三部分回到法律问题，重新梳理数据要素市场真正需要的法律体系和相关问题，即新型生产方式的合法性和基础设施问题，并回应可能的数据确权与市场发展阶段的关联性。第四部分对数据交易所可能的建设前景和市场定位进行展望，特别强调其应当通过平台化转型实现与既有互联网平台企业形成差异化竞争优势。最后对全文的发现进行总结。

二、市场结构如何影响数据要素财产权

（一）数据要素生产与市场形成

当我们谈论数据时，实际上最终关心的仍然是通过算法分析实现的信息价值，由此本文不在概念文字上区分数据和信息，更多地关注其市场和社会功能而非存在形态。关注功能意味着需要观察和理解信息如何被生产和使用，特别是产生能够和真实世界具有实际关联的价值，服务实体经济和人的发展。

从数据控制者的性质看，如果我们仅仅局限于一般性的企业数据资产化，并不会产生多大争议，因为传统线下企业既不会大量依赖外部供应商提供数据，也少有收集消费者数据，其生产过程本身的数据资产化就价值有限。一旦将第三方生产者和消费者两个维度纳入经济分析过程，就会发现相关的数字市场开始扩展，并逐步形成双边市场模式。第三方生产者和消费者结合在一起，形成复杂的信息网络，促成更大范围内的要素和数据流动。因此，本文关注的是借由信息技术形成的互联网平台企业及其商业模式，其目标是利用数据/信息获利，重新塑造信息生产渠道和新兴市场，以及打造坚实的数字基础设施。

本文首先将追溯过去二十余年中不同种类的数据/信息使用方式，指出信息交换行为一直存在于平台企业构建的市场中，直到近年才转化为数据交易这一观念。同样，在概念上区分两者意义不大，关键是要看到数据交易的多重样态和做法，特别是不能执着于单纯的数据确权，认为只有数据确权才能实现交易和要素流动。相反，后文将指出数据确权在当下的数字经济中并不常见，也少有实务人士主张，〔13〕这都没能对数字经济快速发展产生不利影响。有必要对这一过程进行理论上的解释，分辨究竟是因为法律没能及时对数据要素进行权属回应，还是因为数据要素就其本性而言并不适合划分清晰边界。如果答案是前者，那么当下包括数据交易所在内的确权实践正当其时。如果是后者，就需要理解所有权观念在整个数字经济中所处位置究竟如何。

本文沿用笔者以往将数据分为展示性和辅助性的分类，〔14〕考察两类数据如何在数字经济中得到使用。第一类展示性数据更多以信息内容方式体现出来，并通过“非法兴起”过程和大众贡献形成较为稳定的生产渠道。〔15〕这类信息从一开始就从属于互联网商业模式，允许用戶以注册账户的方式访问使用。随着信息服务数量和质量的增加，开始出现会员制定价模式，将整个信息服务视为一个整体，而不刻意区分具体数据的价值。

在展示性数据中，有相当多信息由平台规则要求强制披露。抽象来说，在数字市场上获得交易对象的信息需要成本（如交易对象的存在、对象的特定身份与合法性、对象提供的服务好坏和服务的基本内容），并非任何交易对象都愿意披露有用的信息。如果没有外在标准或强制，就会出现大量虚假信息或隐瞒欺诈，给交易和持续生产带来威胁，特别是在二手市场中。因此，需要有外力统一某种信息标准，决定披露何种信息，并将这种信息转化为数据产品进行销售，成为服务的一部分，这相当于信息成本标准化并由中介强制执行。也就是说，数字市场中的信息是不断进行交易/交换的，只是并未以确权或明确的价格反映出来， 而是通过法律或平台要求强制披露来降低整个市场的交易成本，这类信息由此也更加接近于辅助性数据。

随着数字市场的扩展，越来越有必要通过第二类辅助性数据帮助促进生产、降低交易成本、扩大消费流通范围，这些数据主要包括身份认证、连接匹配和行为评价等，依赖并推动用户生产的展示性数据和行为数据。辅助性数据往往在平台架构内共享，但也可以在公共机构的推动下超出特定平台架构，实现更大范围内的共享。这些辅助性数据越来越成为信息性的市场基础服务功能，其本身可以独立运行，在嵌入平台经济时，实际上也成为了多边市场的一边，可以单独吸引和扩大用户群体，并成为平台控制力的一部分。例如，大型平台的账户（例如微信小程序）可以帮助第三方开发者迅速完成可信身份认证;具有支付牌照的平台企业可以向不具有牌照的平台开放支付通道获取数据;拥有自身物流服务、云计算和智能数据分析的平台可以向第三方卖家提供无差别服务，而边际成本趋于下降; 在特定平台上积累的信用数据和声誉评分可以用来帮助更多新兴服务降低交易成本和风险。由此，这些信息性基础设施实际上成为相关平台企业的竞争优势和扩大其生态系统的工具，可以帮助获取更多行为数据，由此也成为控制平台上要素流动的重要抓手。数字基础设施不再能够简单与生产要素分离，而是与其处理过程产生愈加紧密的联系。然而，在一些侵权案件中，平台希望忽视这类围绕云计算和自动化连接产生的控制力， 而是按照传统服务的视角主张减轻或免除相关平台责任。〔16〕甚至政府提供的公共服务也必须依托于大型数字平台入口（如发布公共信息、查询健康码、测试数字货币等），都使得数字基础设施地位进一步稳固。

不论是展示性还是辅助性数据，都需要以数据集合的方式进行利用。随着商业模式的变化，大型平台企业还开发出第三方开发者通过API接口共享模式，目的更多是为了交换流量。即使是这样，也很少有利益相关方要求直接将数据确权。这都说明，数据交易和交换的过程就是数字市场不断生成的过程，互联网平台企业塑造的架构空间也是一种广义的数据交易所。后文将论述，如果在现有数字平台外建设政府主导的数据交易所，需要集中在特定种类的数据上实现差异化竞争。

（二）数据价值如何借助基础设施产生

数据要素确权主张的基本假定是边界清晰的数据有助于安全流转，最终产生独特价值。前文已经简要分析，无论是展示性还是辅助性数据都不需要严格确权，否则有损于某种公共价值。伴随越来越多的数据生产，不同的算法设计和愈加强大的算力当然有利于挖掘更多数据价值，但如果将数据视为只有在“市场”中才能实现价值的事物，就会发现相当部分的数据价值来源于市场基础设施，特别是辅助性数据构成的信息性基础设施。

从互联网分层角度看，传统上的底层电信基础设施、域名系统等由国有企事业单位运营，但上层的各类数字基础设施由私人互联网企业依托平台模式进行建设，其性质仍然是商业服务。随着用户规模的扩大和服务功能整合，其对社会生活和公共利益的影响越来越大。目前，不论是单纯的数字基础设施，还是传统基础设施的数字化改造;不论是公共服务还是商业服务，都会逐渐按照平台模式运营，向不特定人开放接入，动态地收集行为数据进行分析匹配。因此，与传统基础设施不同，数字基础设施还能够直接参与上层规模经济活动（如人工智能），获取市场主体的行为数据，调配资源，逐渐发挥主导作用，提升经济效率。

作为数字基础设施的网络和连接并非自发形成，而是由平台企业进行设计和推荐而成，其形成过程依靠经济学的双边（多边）市场理论进行指引和开发。〔17〕例如，通过免费服务吸引用户能够帮助形成用户群体网络（市场的一边），随后根据用户需求逐步开发更多免费/收费的服务（市场另一边），从而形成新的交易网络。有能力整合大量服务的平台通过不断增加服务，提供交叉补贴，或者合并不同服务账户等方式促成更多网络和连接，从而也使赛博空间得到扩展。

不断延伸的信息性基础设施不仅在功能上确保市场整体有序运行，也能够增加数据要素的效能和价值，具有强烈的公共性。具体而言，首先，精确的身份认证和识别使服务提供者可以实时追踪到用户，通过收集账户产生的行为数据进行分析。在真空中分析的行为数据即使符合真实，也会因为无法接近用户账户而丧失其实际价值。只有数据分析结构和账户体系结合起来，通过广告等方式进行个性化推送，才能确保数据具有实际的和真实世界相互联系的价值而非凭空生成的泡沫，提升整个价值链条。其次，自动化的网络匹配将生产端和消费端联系在一起，可以更加快速地实现经济循环。数据的价值部分来自行为者劳动的剩余，部分来自数据分析，还有部分来自分发和反馈，很难说作为生产原料本身的数据产生了何种价值。最后，数据还需要进行标准化处理，除了收集和技术层面的标准化，还有对要素评价的标准化，即评分的统一机制，这使不同市场参与者的产出具有了可以衡量的统一标准。从这个意义上说，信息性基础设施不仅能够起到组织生产的功能和确保安全可信的功能，更能够起到提升要素价值和数据价值的积极市场功能。

展示性和辅助性数据都可以超越场景而得到使用。展示性数据可以通过用户个人的数据携带而转移，辅助性数据需要标准化后进行共享。但从根本上说，只有成为基础设施的辅助性数据才能提升前者的价值，并成为平台企业竞争力的真正来源。信息性基础设施可以帮助稳定要素流动，但也容易使要素市场走向封闭。因此，不仅需要大型平台之间对信用数据进行互联互通，同时也需要将此类信用信息以公共权力名义低成本授权给第三方开发者。类似的举措可能是进一步将对生产要素质量的评价数据标准化， 充分体现零工经济中生产要素的时间性和劳动强度， 建立流动过程中的工龄、工时、资质证明等制度，从而降低要素流动的障碍。这一措施也包括基于新基建政策进一步推动低成本共享物理设施如云储存服务或者安全服务。〔18〕换句话说，需要不断把展示性和行为数据通过数据产品或其他方式转化为辅助性数据，提升其基础设施意义和公共性。

三、法律制度如何有效回应数据要素市场需求

（一）围绕要素市场需求产生的法律结构

生产性的法律理论认为，任何法律制度在本质上都需要回应其背后的社会生产方式和过程。〔19〕就数据要素而言，我们已经看到其特点是形成了基于不同法律关系的权利束，并在平台企业的控制下追求在其架构内流动，并防止权利的碎片化。〔20〕传统教义学讨论多从概念体系角度对数据财产权进行分析，认为确权是法律对这一问题的正确回应，而本文将从宏观的要素生产角度重新加以解释，意在理解法律如何帮助数据要素市场的形成。

上文表明，数据要素市场的演化路径主要沿着三个步骤逐渐凸显：先是对信息内容进行免费利用，将大众生产者和消费者拉入同一个市场体系，再形成行为数据深入挖掘，对交易双方行为进行分析和预测，巩固数据主导的新型生产方式，最后是塑造各类信息性基础设施，如认证和评分，并将基础设施逐渐延伸至更多市场要素。

相应地，法律也需要对应这三个阶段，帮助有效降低市场交易成本，提升产品和服务质量，推动市场的演化。特别是在要素市场创设之初，需要在法律层面解决三个关键问题，以便降低成本帮助该市场迅速建立起来。首先，通过避风港机制确保稳定的要素供给和合法性。宽泛意义上的避风港机制试图创设一种新型交易空间，通过一定程度降低要素使用的一般监管标准，推动市场准入和要素流动。其主要目标是降低要素使用成本，开发不同于已有的要素使用的生产方式。从历史经验看，互联网的“非法兴起”过程就是这样一种避风港思维方式的实践，即法律不断确认信息内容的数字化演进过程，减少对传统要素的保护力度。及时解决新型生产方式的合法性同样重要，随着新型市场要素的不断增加，市场规模扩大，成为有影响力的生产组织，就需要适时通过立法确认既有稳定的商业模式，以进一步吸引社会资源的投入。

其次，建立强有力的数字基础设施，适时推动互联互通。拥有大量基础设施的平台企业有动力进一步投入， 将其架构市场内的基础设施上升为行业标准甚至法律标准（如电子商务法或数据安全法），从而建立起稳固的“护城河”和竞争壁垒。相关法律标准一旦确立，会形成普世效应，但也会间接影响那些缺乏合规能力的中小平台企业，从而促成相关要素和市场的进一步集中，帮助大型数字平台形成稳固的市场支配地位。从数字市场的综合形成过程来看，尽管这可能有助于增加市场内部交易，但也会潜在地带来若干负外部性。

由此不难看出，数字基础设施在其依托的数字平台发展到一定阶段会成为反流动机制，隐性地对生产要素的跨平台流动产生约束和影响。特别是大型平台的基础服务有能力将大量生产要素以不同手段吸纳在系统中，增强其控制力，实行“二选一”或者封禁行为，这都会降低生产要素进行选择的可能性。基础服务之间如果无法连通，则会直接影响要素流动的程度。接下来的问题便是：既然数字基础设施本身对平台形成的市场及其资源配置具有较强的推动作用，那么如何能够保持基础设施的强健和参与数字经济的深入程度，同时又保持整个互联网底层的公共性和普适性，推动生产要素能够在不同的数字市场之间流动。

（二）数据要素确权再思考

前文已经论证，信息/数据要素在整个数字经济发展过程中一直存在，且通过独特的商业模式加以利用，已经形成了相对稳定的发展路径。其核心要点是：着眼点始终在生态系统的构建，而非单一要素使用边界的明确划定，通过合同关系而非法律规则来确定生产要素的灵活调取使用，这在整个分享经济过程中都表现得十分明显。〔21〕在最近的研究中，戴昕借助霍菲尔德概念框架，主张“无论是个人数据、企业数据还是公共数据，有实际意义的法律界权都不是在地上划线分清‘你的‘我的，而应逐步搭建、并灵活调整多元主体之间的法律关系网络”。〔22〕笔者通过对要素财产权和架构财产权的比较，认为平台企业实际上更希望法律有限确认和保护后者，因为这“本身是对架构内要素价值和分配秩序合法性的确认，即承认平台企业有权组织生产和分配，自行调节架构内要素财产权，并减少法律干预，进而推动产生平台内市场的公共性价值”。〔23〕下文将进一步补充上述讨论，圍绕数据要素的特殊性观察确权与否和要素市场环境的关联， 论证要素确权基本上无助于数据生产和秩序问题，但在稳定生产后可以成为收益分配的政策考量。

从法律上对特定要素权属进行明确，目的在于提供开发此类资源的激励，对数据要素而言，应当有助于其稳定生产和自由流动，从而产生独特价值。知识财产经常被用于和数据进行比较，认为经济激励可以被用于有价值数据的生产。但和知识财产不同的是，不论是展示性还是辅助性数据，都需要以集合的方式加以定价和利用，且主要用于辅助和改进其他要素生产，增加流量。展示性数据看起来可以劳动投入为基础进行财产确权，但人类生产可能很快被更多的机器生产取代。数据确权的思维根源在于相信特定数据能够快速产生独特价值，因此是稀缺的。然而，鉴于当下人工智能已经可以凭空生产出大量与真实世界无关的数据，资源的稀缺性就从数据生产主体转向消费主体，也即只有那些和消费者行为相关的数据才能最终影响生产环节，进而是有价值的。以低成本产生的无限数据完全可以免费使用，并不需要耗费公共资源进行确权治理。〔24〕如果不能接觸到有效的基础设施服务，中小初创企业或个体即便可以产生无穷尽的数据，确权也意义不大，反而容易形成数字资产泡沫。反之，对用户的行为数据而言，不适当的单一类型的确权又可能降低数据集中的速度和质量，特别是提升公共性数据的利用成本，降低整个集合性资产的价值。这主要是因为，在互联网平台上，免费数据价值是隐性的，一旦通过确权制度显性化，就会增加该种信息的对价。为维持既有商业模式，这要么增加平台的内容补贴，要么容易诱导用户刷数据，使得数据本来的信息功能因为供给增加或减少而偏离均衡。〔25〕

结合上文提及的数据价值生成过程，还可以进一步在抽象意义上分析赋予某种要素以财产权利的外部约束条件。即是说，任何一种稳定的权属主张本身实际上已经包含了其所处的市场结构、技术状态和制度费用，这些结构至少包含如下变量：1.要素生产的速度和规模：如果某种要素可以无限生产或不断加速，单个要素的价值就越低，无法靠特定种类的权属将预期利益加以固定;2.价值实现的过程：如果某种要素的价值需要依赖于其他要素的使用过程和基础设施，其本身的价值就不确定，权属本身不能帮助实现预期利益;3.要素流转和交易的速度和规模：如果某种要素流动性很强，依托既定的交易网络可以不断与潜在可替代的需求者建立连接，就不太需要确权来维持预期利益关系;4.现有法律保护的强度：如果法律没有能力或意愿保护该种权益，而仅仅是保护流动性本身，权属就不能帮助实现预期利益。因此，一个有效的权属机制需要适应当时的市场状况和生产条件，内嵌于整个市场机制过程本身。尽管财产权的概念可以通过语词进行真空中的分析，但只有认识到其背后的物质生产基础，才能更好地加以应用。

在平稳的工业经济环境中，正如传统经济学和法学研究者所熟悉的，由于技术开发速度可以预期，交易过程具有相对稳定的交易对象群体，投入市场的产品和服务的数量较为稳定，明确产权则既能够确保生产稳定，又能够确保劳动者从生产经营过程中获利，从而成为市场经济无可置疑的价值基石。但在不断加速的数字经济环境中，颠覆式技术不断开发出来，各类生产要素被创造性的商业模式以不同方式灵活使用，生产和流通的速度加快，经济参与者不需要稳定的财产权获得未来收益。〔26〕这也解释了为什么保护市场整体权益的架构财产权在数字时代优于要素财产权。甚至在数字经济发展的不同阶段，也会产生对要素权属的不同需求。在特定数字市场发展的早期，需要依赖低成本生产要素不断扩张（甚至需要容忍盗版侵权），合法的生产秩序由基础设施和平台规则引导行为者互动逐渐形成，并不需要边界清晰地赋权，在有效市场机制建立之前，确权反而会阻碍这一进程;而一旦进入业务服务相对稳定的阶段，网络效应会强化数据和依附于其上的其他要素的关联度，产生将利益关系固定化的需求，同时也会强化这类要素的合法性基础。

因此，本文并非质疑要素财产权这一观念本身，而是希望看到其产生的市场环境和结构，能动的决策者需要理解确权背后的逻辑和道理，从而采用最优策略实现要素利用，特别是在一个广泛的交易空间中，需要根据实际情况随时调整决定以更好地实现数据要素价值。例如，平台企业可以对如下成本进行比较，从而选择最优的要素使用组合方式：1.通过免费的信息服务补贴给用户;2.在名义上购买用户数据，或征得同意使用;3.通过技术和诉讼保护集合性数据资源池进行的投入;4.收购其他公司获得的数据价值，等等。实际上，如果将确权规则放置在前文论述的法律体系中更加合适的位置，应当是把确权看成是稳定的数字生产过程中的分配机制。

分配问题将是未来数据规则中十分关键的内容之一。目前成熟的数字市场已经逐步形成了包括获取金钱或非金钱收益在内的多元分配方式， 各类数据主体可以通过不同方式从其生产的信息/数据中获益，包括工资制定期付款、广告收益分成、优惠补贴、信息对价、打赏等，这些机制是对财产权获利的有效替代。目前，似乎只有独家合作机制才最有可能形成真正固定的权利边界并参与分配，而这也仅仅发生在版权机制较为成熟的数字音乐领域，更不要说这种模式正在受到反垄断执法的否定。〔27〕因此，对于公共政策制定者而言，需要谨慎地对待数据要素确权，将政策重点放在扩大和稳定生产的维度。可以展望，当数字经济中要素生产的速度和规模稳定之后，数据确权有可能成为国家保护新形态就业劳动者的政策工具之一，即帮助劳动者通过其生产的数据与平台企业进行讨价还价，但这仍需要以完善的劳动基础设施为前提。〔28〕

四、数据交易所的定位与展望

数据要素确权已经成为现有国家政策的要点之一，并通过交易所加以落实。这既可以解读为只有数据确权才能实现有序交易，也可以解读为一旦将数据还原为信息本身，数据交易就和信息交换无异，也就意味着在不同数字市场中，不必然需要先行确权就可以实现其价值。事实上，从现有数据交易所的运作模式看，主要是按照“原始数据不出域、数据可用不可见”原则对数据产品进行的挂牌交易，借助公共机构的权威性吸引特定领域的机构参与交易，并提供公信力和纠纷解决。〔29〕交易的对象主要是特定种类的数据分析服务或定向数据产品（特别是信用数据），例如，金融机构根据企业电力等能源的消耗数据参考决定如何向某些企业发放贷款等。在交易所发展的早期阶段，仍然容易将重点放在数据资产化和确权规则上，也就是脱离整个生态系统孤立静止地看待数据要素。而如前所述，离开生态系统的交易过程和既有互联网平台企业相比不会有太多优势，不仅难以吸引平台企业控制的数据进入交易所，甚至也难以对一般企业产生吸引力。在数字经济中，数据交易是长期活动而非一次性买卖，否则一次性交易未必能够反映其真实价值，这涉及生产和稳定供给问题，同时也需要有较为固定和开放的使用者，双方才能进行选择和匹配。

如果单纯对零散的数据产品或服务进行交易撮合，也并不能凸显数字经济和数据要素本身的特殊性。只有充分将数据要素和其他要素流动结合在一起，通过数据分析推动要素交易与合作，才能更进一步体现数据价值。由此，数据交易所在这个意义上就不同于其他商品或服务的交易所，而是应当起到进一步通过平台化转型开拓新型要素市场的社会功能， 即通过降低信息成本带动各类新兴要素，特别是那些尚未充分数字化的要素，形成相关市场，培育相关特定平台企业。下文将前述的数字经济中的实践经验应用于交易所，进一步分析数据交易所朝向平台化转型的可能性。

要顺利实现平台化转型，重点不仅仅是明确和完善交易规则，以及明确特定种类的数据控制者可以在交易所实现的相关权益， 更需要将数据的系统流动与市场秩序作为交易所的重要目标定位。信息交换一直存在于互联网平台企业创设的市场中，在广义上这些平臺企业也可以被称为数据交易平台，只是没有明确为数字资产确权定价而已。从交易所发展前景看，不仅存在着不同地方政府设立的数据交易所之间的竞争，更存在着大型平台企业和数据交易所之间的竞争。一旦我们将所有平台都视为潜在的数据交易所，就会发现数据交易所的一般功能就是将潜在黑市交易洗白、推动新的数据生产、增加稳定供给（如公共数据）与促进交易和流通。成熟的数据交易所需要思考整体上的数据要素市场结构，找准自身至少是在区域数字经济和相关产业链中的定位，摸清数字经济中数据资产的种类和生产潜力，寻求和其他平台企业有差异化的竞争优势。同时，也可以为有数据需求的中小企业提供普惠的公共服务，在互联网平台之外提供数据交易和应用的另一种可能性。

首先，为形成后发优势，数据交易所有必要以要素市场供给为中心的制度设计。这主要可以分为公共数据资源供给和第三方数据资源供给。就前者而言，公共数据开放已经成为地方政府较为普遍的实践，但尚未系统性地通过交易所释放公共数据资源，吸引社会数据资源。〔30〕虽然一些地方政府开始探索公共数据授权运营， 但公共数据的交易和以私人数据为主的数据交易所在现有地方政策架构设计中是分离的。〔31〕因此，有必要逐步整合公私两类数据交易平台，强化供给侧，真正利用公共数据吸纳和带动更多社会数据加以循环利用。〔32〕就后者而言，将大量通过地下黑市交易的数据洗白进入数据交易所是一个有吸引力的设想，但就现有制度安排而言，交易所往往要求数据提供者通过第三方机构向其提供合乎数据安全法、个人信息保护法等数据保护规则的资质安全证明，尽可能降低交易风险。在这一合规高标准背景下，囿于成本，场外进行的非正式数据交易主体很难有动力转向标准较高的交易所，特别是很多数据仅仅是一次性交易。为了扭转这种状况，交易所有必要模仿互联网平台早期的逻辑和行为模式，以持续吸纳流动的私人数据为目标，设计特定种类的避风港规则，从整体上降低在交易所提供和获取数据的市场主体准入门槛和制度成本，在技术安全为底线的前提下，在特定领域对现有数据处理规则进行一定程度的变通，从而在短时间内汇集大量参与者产生规模效应。〔33〕一旦发生数据安全问题，可以设计类似“通知—删除”类型的制度和相关补救措施，降低交易所风险。此外，交易所还可以利用变化较快的数字环境尽可能吸纳更多新兴业务和创新市场的数据（如物联网或某种分享经济服务的数据），及早实现该类数据的标准化，或者实现差异化经营，特别是思考如何利用公共数据服务实体经济和中小企业的政策等。

其次，一旦形成稳定的上下游数据供给，数据交易所就需要同时推动市场基础设施的建立，包括对特定种类数据对象或主体的认证机制，数据分级分类的标准化机制，对数据质量和市场价值进行科学评估机制，形成新的数据供需网络，等等。这些基础设施将有助于提升待交易数据的质量和市场价值，进而便利数据要素在其他平台企业和交易所之间的双向流动。与第一点的思路类似，为了互联网平台企业相区别，数据交易所需要进一步体现其普惠的区域经济和公共服务功能。这不是说，要通过行政指令强制互联网平台与交易所在数据资源上互联互通或共享，而是要探索连通基础设施，尽可能让更多的新型生产要素和中小初创企业接触基础设施和成熟市场，进而加快提升数据要素价值。

数据交易所尤其有助于开阔我们对数字基础设施的认识，其思路是不断通过加强政府的数字化建设推动和强化私人基础设施的公共性，并在条件成熟时强化互联互通，而不是简单通过反垄断进行威慑。如果强化针对私人数字平台反垄断举措，也应当主要针对其进入的关键领域加强监管（如金融和媒体），在其他方面仍然需要加强竞争和激励政策。〔34〕就此情形而言，如何通过国家掌握的数据资源尝试统合私人企业掌握的平台数据，如果说目前的企业数据报送制度并不太适合通过公共数据制度进行开放共享，那么仍然可以通过数据交易所等平台吸引私人开发者进行开发，并对其开发质量进行评估，目的是扩大数据资源的使用范围和质量，但不是通过公用设施形态吸纳特定企业的基础平台服务。

特别地，数据交易所可以探索围绕数据生产主体即数字账户来设计新型交易规则。数据本身是账户主体行为的副产品，其价值有赖于实时和账户本身实现关联，而且数据越来越多地脱离真实账户（即背后的用户）需求而存在，从而降低数据的价值，而经过认证过程的账户本身可以不断生成有价值的行为数据，并将认证、评价和携带等功能整合在一起，形成面向未来的交易网络。

再次， 数据交易所可以探索形成多层次多样态的数据交易和交换服务空间， 而非单一的确权交易机制。只有广泛吸纳不同种类和层级的数据，才能在不同服务的比较过程中实现数据要素流动，根据实际需求变换价格。例如，对某种类型的信息可以免费提供，进而提供增值服务;又例如，通过降低公共信用信息等成本的机遇吸引更多参与者，使其提供新类型的数据。〔35〕不论是免费使用还是有对价，数据交易的关键都在于不断优化市场环境和制度机制提升整体的数据价值，这无法通过简单确权实现。

最后，需要清醒地看到，数据要素确权既可以成为拒绝进入数字经济、反对连接和要素流动的低水平主张，也可以成为要求立法强制数据排他性、巩固大型平台竞争力的高水平主张。数据交易所应当避免走向上述两个极端，既需要逐步广泛调动和吸纳更多数据控制者参与交易过程，推动数字化进程，也需要防止通过数据确权将拥有大量数据的既得利益者固化，形成垄断。只有将数据交易所定位为数字经济中的一环，从生产系统的构建出发，才能摆脱既有单一和孤立模式，努力将自身嵌入区域数字经济的整体结构中，按照数字经济的规律服务实体经济和初创企业，形成可持续的安全市场秩序，成为包括数据要素在内的诸多要素流动的引擎。

结语

本文从历史经验的角度集中论证了数字市场的培育和数据要素确权是两个不同的问题，且前者更加关键。鉴于数据要素无法脱离其他要素流动过程而单独产生价值，更需要关注促成其他要素流动的市场过程和秩序。市场中成熟的基础设施便利了有序生产、流通和消费，在此背景下才能逐步形成包括确权在内的多种利用和交换数据的空间，实现不同种类数据的分级流动、形成对价，并有利于探索基于市场机制的分配制度。要素财产权利本质上是一种生产秩序形成的后果而非原因，认识到这一点对于理解数字市场和权利的法律性质十分关键。

围绕数据要素市场化和交易的研究与实践方兴未艾，有必要从不同路径和角度进行思考、实验和总结，以便在实践中少走弯路。本文不同于既有的数据要素确权研究，甚至也不同于简单的数据交易操作过程研究，而是主要从市场维度切入，探讨有效要素市场如何形成的宽泛理论问题;关注数据作为生产要素，究竟需要如何使用才能使其效用最大化，以及需要作为上层建筑的法律进行怎样的调整或谦抑。发展数字经济的目的是为了促进各类要素在流动中产生价值，强劲的市场基础设施而非要素权属可以更好地实现这一目标。由此，科学地判断究竟是否需要为某种市场要素创设财产权利，就需要以是否便利要素流动、是否促进相关市场稳定供给和生产、能否帮助促成更加公平的分配机制为主要标准。

数据要素市场的培育和形成既有普遍性，又有特殊性。其普遍性在于看到在中国社会转型期间，任何一种新型要素市场的创设都主要由外在力量推动而成，这种推动并非简单通过行政指令调配资源，而是往往突破既有要素使用规范，并通过加强基础设施投入引导要素进入市场，最终形成稳定秩序，为要素创新利用提供合法性，这实际上也符合现代市场过程的政治经济学原理。〔36〕而其特殊性在于看到数据要素很大程度上是依附和派生性的，需要依托其他实体要素流动和活动才能更好地发挥其作用，而恰好是其他要素资源的有限性才使得有价值的数据变得稀缺，进而产生真正价值，从而成为法律上确权的物质基础。由此不能孤立地看待和想象数据，而是要将数据要素置于整套生产环节中分析。这提示我们不仅需要在教义层面对新型权利进行合乎逻辑地延伸和解释，更需要关注实践中新型权利的社会与市场结构。

本文并不试图对宽泛的数据治理体制进行面面俱到地分析，而是希望将数据交易放在数字经济中的合适位置，理解对数字经济而言真正重要的问题是什么。如果不能深刻认识平台模式主导的数字市场的形成逻辑，就只会在观念上将数据想象成是由特定社会主体占有的要素而已，只要边界清晰就可以交易，从而忽视数据的流动性和依附性特征，在实践中会产生严重偏差。本文还在观念上擴大了数据交易所的内涵，认为平台模式本身就是不断实现数据交易和信息交换的过程。目前的数据交易所仍处于其发展的早期阶段，从长远看，需要将其看成是整个数字经济循环中不可或缺的一环。如果交易过程脱离了平台生产和消费过程，就会不恰当地增加或减少数据的价值。可取的方式是创设安全的架构空间，利用信息技术降低数据成本，通过其他辅助性方式提升数据质量，形成市场中数据分级管理、流动和分配机制。这意味着数据交易所最终需要转型成平台企业，在制度上设计以确保稳定生产为导向的避风港规则，并能够有效组织生产，发挥其相对于互联网平台企业的独特竞争优势，同时强化利用公共数据加强数据供给的公共性特色，在数字经济过程中为数据交易与流动提供一种替代性解决方案。