纵向非价格限制违法判定的美国经验及启示

摘要：纵向非价格限制是指上游经营者基于商业的目的，在与下游经营者签订的经销或代理协议中约定，下游经营者应遵守关于非价格的交易条件，常见的如搭售、独家交易、区域及客户限制等类型。美国法院对纵向非价格限制违法性认定经历了从形式主义向实质主义的转变，西尔维尼亚案后几乎大部分的非价格限制均在合理原则下进行审查，此一发展趋势值得我国借鉴与反思。

关键词：纵向非价格限制；本身违法；合理原则

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.21.076

0引言

纵向限制是上、下游经营者之间关于交易条件（价格与非价格）的限制，所对应的是横向限制。前者在于排挤处于上游市场或者下游市场的竞争者，后者则是竞争者之间的行为，影响的是处于同一个相关市场的竞争者和消费者。理论上，纵向限制经营者既可以通过垄断协议，亦可以滥用市场支配地位的方式实现，实践中，纵向限制多以协议的方式呈现。针对纵向非价格限制，对于纵向非价格垄断协议，我国《反垄断法》未对其做出明文规定而使法律实施处于不确定状态。2021年我国人大常委会颁布了《反垄断法（修正草案）》，其第十七条（原第十四条）第一款延续了原先“兜底条款”的规定，如果未来正式通过的修订案未发生变化，意味着我国纵向非价格限制的违法判定仍处于不确定状态。放眼域外，针对纵向非价格限制，欧盟、美国虽然都采取了类型化的进路，但在细致程度上差别较大。美国的类型化较为笼统，其关注的是违法判定模式的运用，对实践中出现的如搭售、纵向区域及客户限制、限定交易等类型，进行违法判定。本文试图通过对美国法院观点的梳理，总结其经验，为我国相关执法提供些许参考。

1违法判定的规范基础

美国反垄断法对纵向非价格限制规范，呈现出多元化的特征，执法机关可以依据多部法律展开，具体包括：

（1）谢尔曼法第1、2条。理论上，经营者实现纵向非价格限制的路径有两种：一是利用市场支配地位实施单方行为；二是与上游或下游经营者达成垄断协议。因此，谢尔曼法第1、2条对其均有适用的空间。由于适用第2条的前提是需要证明经营者的市场支配地位，导致美国法院运用谢尔曼法第2条规范纵向非价格限制的案例相对少见，不过，近年来有越来越多的法院，在涉案行为无法成立第1条的案件中，支持以第2条规定处理类似如限定交易、搭售，或捆绑折扣等纵向非价格限制行为。

（2）克莱顿法第3条。由于谢尔曼法规定的模糊性，导致法院对搭售与限定交易违法判定存在困难，为缓解这一局面，出台了克莱顿法。当经营者的搭售与限定交易，具有减损实质竞争或创造独占的倾向时，可适用克莱顿法第3条。克莱顿法第3条与谢尔曼法对搭售行为规范的区别，在于涉案产品属于有形的商品或无形的服务。

（3）联邦贸易委员会法第5条。该法第5条赋予了美国联邦交易委员会（FTC）对不公平竞争行为的执法权，虽然联邦交易委员会获得了广泛的执法权限，但从过去的经验来看，第5条在处理单方滥用市场力量行为的案件中，未如谢尔曼第2条来得频繁，法院对联邦交易委员会以第5条处理的案件，采取了相当保留的态度，

2不同类型纵向非价格限制的违法判定

2.1搭售行为的违法性认定

虽然搭售仍被美国联邦最高法院认为是本身违法的行为，但综合相关的案例发展，法院于审理个案时，仍会就市场结构与竞争效果等，进行实质上是合理原则的反托拉斯法分析，进行审查的要件大致包括以下幾项。

（1）产品要件。搭售之所以受到反垄断法的疑虑，在于卖方要求买方同时购买其原本可分别单独购买的产品，进而剥夺了其他竞争者参与竞争的可能性。显然涉案的产品或服务必须在性质上可分别购买，方有构成搭售的可能。

（2）市场力量。实施搭售行为的经营者具有一定的市场力量是搭售是否成功的前提，理由在于实施搭售行为的卖方在主要产品市场不具市场力量，买方可拒绝卖方的要求，另觅其他的替代交易对象，使搭售计划无法成功。

（3）胁迫要件。搭售必须具有胁迫买方同时购买被搭售产品的效果，且该项胁迫足以影响买方最终的消费选择。

（4）影响被搭售产品市场中相当数量的交易，该要件在于确认卖方利用搭售来排除被搭售市场竞争的程度及延伸市场力的可能，相当数量的交易应以竞争者因搭售而被排除于相关市场中竞争的比例为标准。

2.2纵向区域或顾客限制的违法判定

在施文自行车案①中，美国联邦最高法院正式表态，纵向区域或顾客限制违法判定应适用本身违法原则。施文案过于重形式而轻实质的判决理由，不断受到学界与实务界的批评，导致联邦最高法院在于1977年的西尔维尼亚案②中，改采合理原则审查纵向区域及顾客限制的违法性。原因在于纵向区域或顾客限制虽然限制了特定区域内经销商人数，降低同一品牌经销商间的品牌内竞争，但经销商能否通过这一行为获取更大的不当利得，仍受限于消费者有无跨区购买，而能自其他竞争品牌经销商取得替代商品。联邦最高法院认为，品牌内与品牌间竞争强度二者间并无关联。具体的判定要件包括：

（1）是否有利于产品的销售。纵向区域及顾客限制不仅可保障经销商的利润，且当促销行为涉及高沉没成本的投资时，以纵向区域及顾客限制保障下游经销商于一定销售地理范围内取得的一定市场地位与超额利润，可降低经销商面对专属性投资的疑虑，提高下游的经销商销售与促销其产品的意愿。

（2）是否可以避免搭便车。对于消费者而言，除价格外，服务及维修亦是其消费考虑的重要因素。然而，若经销市场存有搭便车诱因，则即便每一个经销商均了解，提供售后服务与维修会比不提供要来得有利，制造商所期待的服务与维修也可能不会出现。

（3）是否有利于品质控制。品质的高低，攸关制造商的商誉及产品竞争力。联邦最高法院指出不论是习惯法或成文法的发展，美国有越来越多的法律规定，要求制造商应对产品的安全与品质负起直接的责任。法律上损害赔偿责任的加重，相对的，也提高了制造商进一步掌控下游产品销售与服务提供方式的正当性。

2.3限定交易的违法判定

限定交易同时受到谢尔曼法、克莱顿法及联邦交易法的规范，其中克莱顿法第3条是主要的规范依据。在标准时尚公司诉马格瑞恩-休斯敦公司案③中，法院认为限定交易不适用合理原则，对克莱顿法第3条所规定的实质减损竞争要件，仍需进一步审查其是否实现或创造市场支配地位的可能。在时尚协议诉联邦交易委员会案中，联邦最高法院认为施限定交易的经营者若在相关市场中具有支配力量，其行为即有违法的可能。此观点在坦帕电器公司诉纳什维尔煤炭公司案④中得到了改变，联邦最高法院建立了三阶段的质化相当性审查标准，限定交易是否存在实质减损竞争或可能创造市场支配地位，法院应先审查：（1）受限定交易影响的涉案产品为何？（2）受限定交易影响的相关地理市场范围为何？（3）相当程度的相关市场竞争将因限定交易安排而受到封锁，换言之，其他竞争经营者继续或加入市场竞争的机会是否会因此而受到相当的限制。换言之，其他竞争经营者继续或加入市场竞争的机会是否会因此而受到相当的限制。在判断相当性及权衡行为对相关市场竞争的影响程度时，法院除需考虑相关当事人间的市场力量，受影响交易量相对于相关市场整体交易量的比例外，也要考虑该被排除的交易比例对于相关市场中有效竞争的立即及未来效果。限定交易本身是否包含相当的交易金额，并非判断行为违法性的决定性因素。

3启示

3.1纵向非价格限制违法判定的重心在于品牌间竞争

对于纵向限制，我国的反垄断法并未区分，一概适用“原则禁止+例外豁免”的分析模式。然而2021年我国人大常委会颁布了《反垄断法（修正草案）》，第十七条第二款，规定“经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的纵向价格垄断协议不予禁止”，并增加了第十九条安全港条款。不免让人怀疑，立法者并未考虑纵向非价格限制的市场效果。就美国的经验来看，之所以会对纵向非价格限制采取合理原则，其主要原因在于反垄断法对品牌间竞争的重视。反垄断法主要关心对象应是经营者间、亦即品牌间的竞争，而非单一品牌内竞争。倘若品牌间竞争不存在，则品牌内竞争亦自身难保。对于纵向非价格限制是否限制竞争，应从相关市场结构、行为人市场份额、商品特性、竞争抗衡能力等各种要素加以衡量。《反垄断法（修正草案）》第十七条第二款何以区别对待纵向价格限制与纵向非价格限制，原因不得而知。本文认为应将其表述改為“经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议不予禁止”。

3.2纵向非价格限制违法判定要兼顾品牌内竞争

西尔维尼亚案后，法院之所以采纳合理原则，其主要理由在于强调品牌间竞争的重要性，而忽视了品牌内竞争。其理由在于传统经济学理论将上、下游经营者视为互补的纵向交易关系，上游经营者与下游经营者在利润变动上，二者间不可能出现反向的关系。然而，这一观点忽视了现实市场中，即便是同一品牌内之制造商与经销商间，彼此可能基于争取更高的零售利润分配比例，而进行纵向竞争。通过对某些产业的实证研究，可发现上游制造商利润的增加，反而促使下游零售商的利润减少，如在美国玩具市场的研究中，上游玩具制造商于20世纪50年代开始进行全国性的产品广告后至1972年为止，上游制造商的获利增加了8%，但同时期下游经销商的利润却下滑了约16%。可能的理由是广告提高了产品的知名度，与消费者对产品的需求，连带使经销商有必须进货的压力，也让经销商对制造商的价格谈判力减弱，使制造商有更大的空间来提高其出货价格；而在品牌内竞争未受限制的情况下，经销商的零售价格及零售毛利率，势必因竞争而降低。反之，在某些品牌间竞争激烈的产业，如服饰业，零售价及毛利率却不降反升。这些证据可以表明，品牌间竞争的强弱，与下游市场零售价格的高低，当然有必然的关联；因此，品牌间竞争的存在，非但无法确保可以抵销品牌内竞争被限制的负面效果，且很有可能会同时消弭了纵向竞争所可创造的利益。

3.3违法判定的要素

基于上文的认识，本文认为纵向非价格限制的违法判定要素可分为主要违法要素与辅助违法要素：

（1）主要违法因素。

其一，品牌内竞争是否已实质或全部被排除。相较于品牌间竞争必须衡量纵向限制对福利效果，品牌内竞争是否受到限制的程度是较容易被判断。若品牌内竞争并未受到实质的限制，则法院或执法机关即不用再进行后续更为繁复的市场效果分析。如制造商在一相关市场中指定5家到10家经销商，再限制这些品牌经销商不得销售给未经授权的经销商或销售区域，由于品牌内竞争并不会因此而受到实质的限制，则执法机关及法院不需再进行品牌间竞争的分析。

其二，上游经营者的市场力量。当经营者具有市场支配地位或接近于市场支配地位时，由于品牌内竞争已接近于全部被排除，也不可能期待上游经营者可以通过纵向限制以自己在品牌间竞争的能力，此种情况下纵向限制应被视为违法。相对的，若上游经营者是新进经营者，或是面对激烈品牌间竞争的小型濒危经营者，则非价格的纵向限制应被视为是具有正当性的安排。实务上，最常见是游走于这两类极端案例类型的案件，对此则需要审查纵向限制的约束程度是否严格而无弹性，若并不严格则纵向限制在促进上游市场勾结的效果也相对较弱。当被告能提出实质与正当的促进竞争效果时，行为就有可能是正当的行为。

其三，是否有合理的替代手段。此处所指的合理，并非最佳或限制最少，且足以取代非价格限制约定来实现促进竞争效果的约定。如果用最佳或限制最少这一标准，对于被告过于苛刻，且在多数情况下，原告不难找到一项合理限制手段来实现效率目的。

（2）辅助违法要素。

经过上述三项要素审查后，大致可以判断出纵向非价格限制违法性的有无。而关于该违法性之程度高低，或恶性是否重大，可由以辅助标准加以判断。其大致包括以下两点：

①对于涉案被告，是否具备利用非价格竞争来达到封锁市场竞争或促进勾结的意图或目的，其中最难以辨明的是其目的即可能包括正面促进竞争的目的，也可能包含负面反竞争的目的例如在区域限制的案例中，经营者究竟是基于避免搭便车，或是刻意让竞争的经销商无法取得产品而实施类似的限制，在诉讼过程中，可能无法明确的被区分。

②产品异质化的程度。产品的异质化程度愈高，上游经营者就愈有可能通過纵向非价格限制来提供最终市场价格，因此该项要素也受到违法性审查。须注意的是，就纵向非价格限制约定的促进勾结效果而言，产品的异质性愈高，反而不利于垄断协议的形成。

另外，即使产品异质化的程度很高，但若经销区域内有多家经销商，或纵向限制约定的不具有严格约束力时，纵向非价格限制对竞争的限制程度也不大，因此产品异质性的判断应居于辅助性的角色。

4结语

美国法院对纵向非价格限制违法判定是一个从形式走向实质的过程，但仍未完成的过程。虽然西尔维尼案后，将市场交易安排的实质竞争效果，提升至行为违法性判断的最主要依据，对传统反垄断法中的定性与类型化作为，产生了根本性的冲击，但由于经济分析方法本身的不足与限制，加上纵向非价格限制行为类型的多样化，导致其违法判定的极其复杂。我国执法机关应在参考美国法院所建构的纵向非价格限制违法判定的基础上，就经济理论对反垄断法的解释与适用作最有效率的融合，以期待在未来逐渐在反垄断法内统合出一套自成一格，且以市场竞争效果为依归的分析方法。

参考文献

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[3]Herbert J.Hovenkamp.Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and Its Practice[M].St.Paul：West Publishing Co.，1994.

[4]Robert Livingston Steiner.Vertical Competition，Horizontal Competition，and Market Power[J].Antitrust Bulletin，2008，（2）：251，254.

基金项目：本文系2020年安徽省社科规划项目“纵向非价格限制反垄断法规制的难点与应对研究”（AHSKQ2020D120）的阶段性研究成果。

作者简介：李青（1982-），男，汉族，安徽当涂人，法学博士，安徽工业大学公共管理与法学院副教授，研究方向为经济法学。