制造业企业商业秘密保护措施的闭环与升级

周明明

摘 要：目前各行各业都非常重视商业秘密保护，但在实践中一些企业仍然做得很不好，一些保密措施流于形式。針对实践中的一些突出问题，本文围绕商业秘密的法律特征，阐述保密措施对于商业秘密保护链条体系的重要性，总结商业秘密保护措施的认定标准。在此基础上，进一步聚焦于制造业企业内的商业秘密保护措施的闭环与升级，以预防为主、群防群控和闭环保护为宗旨，并基于全方位保护、全流程保护和全生命周期保护的三项基本原则，提出了制造业企业商业秘密保护的八个步骤，以及律师为制造业企业提供商业秘密保护措施的闭环与升级专项法律服务的五个阶段，从而归纳了制造业企业内商业秘密保护闭环与升级保的完整法律解决方案。

关键词：制造业;商业秘密;保密措施;法律服务

习近平总书记在2020年11月主持政治局第二十五次集体学习时指出：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。全面建设社会主义现代化国家，必须更好推进知识产权保护工作。”商业秘密在企业创新发展过程中发挥着重要作用。尤其对于制造业企业而言，技术秘密就是本企业的核心竞争力。但是，在一部分企业的日常经营管理过程中，或多或少地存在重研发轻保护、重事后司法维权轻事前自主预防、照抄照搬百度而来的文件模板、不能紧密结合本企业的实际情况有针对性地制定和实施商业秘密保护措施等系统性漏洞。传导到司法实践中，部分原告就是因为被法院认定为没有能够采取合理的保密措施，进而造成商业秘密的失守、失权。

针对上述保密措施最后起不到任何保密作用的痛点，为了帮助制造业企业加强商业秘密的有效保护、防控商业秘密的泄露风险，我们通过对近年来一些制造业企业商业秘密案件维权失败的惨痛教训总结，提出了制造业企业内商业秘密保护措施的闭环与升级的法律解决方案，供相关企业参考。

一、保密措施是商业秘密保护链条体系的重要一环

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成商业秘密的信息须同时具备“不为公众所知悉”、“价值性”和“秘密性”三大要件，而保密措施又是维护商业秘密秘密性的重要手段。缺乏保密措施，商业秘密就不能形成;保密措施千疮百孔，商业秘密就可能在权利人无意识的情况下悄无声息地被公开。商业秘密保护必须环环相扣、一丝不苟，积极主动采取保密措施作为至关重要的一环，必须锁死商业秘密保护链条。

二、保密措施的认定标准

对于保密措施的审查认定应当综合考虑以下几方面因素：

1.保密愿望的主动性。保密措施是权利人主观意识与客观措施的结合，二者缺一不可。保密愿望的主动性是指权利人必须有将特定信息作为反不正当竞争法意义上商业秘密进行法律保护的主观意识，而且这种对特定信息按照商业秘密寻求法律保护的意识也必须能够外化为他人所感知。例如，最高人民法院在张培尧与南新公司案中认为：“保密措施至少应当能够使对交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。因阜宁除尘厂对其提供给被上诉人的除尘器中是否含有技术秘密未作出适当的提示，上诉人所主张的保密措施不能使一般经营者可以正常地得出其所占有、使用的产品中存有技术秘密的判断，阜宁除尘厂与上诉人在本案纠纷发生之前也未采取其他适当措施来保守相关技术信息不被被上诉人掌握或者对外披露，对被上诉人而言，本案并无合理的保密措施存在”。

2.保密范围的精准锁定。精准锁定保密范围是指权利人对所要按照反不正当竞争法寻求法律保护的商业秘密的特定信息清晰明确地界定其内容和范围，而非仅是简单提出概括性、原则性的法律保护要求和事后的苦苦找寻。在初始提出保密要求时就明确指出涉密信息的具体内容和种类密级等。

对于保密范围之确定，最高人民法院知识产权庭原庭长孔祥俊明确提出：“如果企业只与职工签订保密合同或者单方面发布保密规章制度，但没有明确商业秘密的范围，对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施，则上述泛泛的保密约定或者要求，就不能认定是采取了保密措施”。

3.具体措施的及时性和全面性。有效地保护商业秘密，必须注意对商业秘密的及时保护，且保密措施应适用于全部的涉密人员，而不能选择性适用。例如，在常州浩源公司诉常州浩晟公司等侵犯经营秘密纠纷案中，法院认为：“顺达厂该客户名单信息在2002年即已形成，而原告是在2005年5月、2006年1月才分别与两被告签订协议要求保密，在2005年5月前未采取任何保密措施，故该信息在很长的一段时间内一直是处于未保密状态，虽然原告在2005年5月后与两被告签订保密协议采取事后补救，但该保密措施已丧失了有效性。另外，原告仅与两被告签订协议要求保密，但未能举证其还向除被告以外的，有可能接触涉案客户名单的公司其他员工提出过相应保密要求，或者除被告以外，原告其他工作人员均无法通过正常渠道接触到涉案客户名单，因此原告未对涉案客户名单采取合理有效的保密措施”。

同时，为有效保护商业秘密，权利人不仅应对内部接触商业秘密信息的人员提出保密要求，而且也应对经营活动中有可能接触商业秘密信息的外部主体提出保密要求，在磋商谈判开始前，当事人就应首先签订保密协议或签署保密承诺。另外，在商业秘密共有或者许可使用的情况下，各共有人或者权利人与被许可人均应采取合理的保密措施。

4.保密措施的有机组合。单一的保密措施确实很难有效地保护商业秘密。例如，权利人对内与员工签订了保密协议，但如对外未采取限制接触的保密措施，则难以防范第三人巧取豪夺商业秘密。权利人应当为商业秘密构筑多道防火墙和防波堤，并将其有机组合，从而真正起到预防泄密失权的屏障作用。

5.惟有实际落实的保密措施才是符合法律规定的“保密措施”。如果保密措施始终停留在制定层面，即使汇编成册成书，那也是不够的，还必须实际落实该保密措施。若保密措施虚有其表流于形式，则不符合商业秘密保密性的基本要求。成都中院在金同公司诉绿松公司等商业秘密侵权案中也认为：认定权利人采取合理保密措施应考虑：一是权利人已向保密义务人提出了保密要求;二是保密制度应让保密义务人知道或者应当知道存在秘密;三是保密措施在实际实施。因此，权利人既要有相对完善的保密措施，更要付诸于实施，还要在实施过程中查遗补漏，筑牢商业秘密的法定根基。

三、闭环与升级商业秘密保护措施的三项基本原则

制造业企业是商業秘密泄密、失防的“重灾区”，故而愈加凸显商业秘密保护措施的重要性。紧密围绕司法实践中关于保密措施的认定标准，我们提出了商业秘密保护措施闭环与升级的三项基本原则：

1.全方位保护原则。商业秘密在制造业企业内的闭环与升级保护，是以组织建设、制度建设为主体，以人防、技防为两翼的全方位保护，保障商业秘密不敢泄。

尤其是针对网络环境下企业商业秘密的侵权现象，企业采取有效的防范和控制策略十分重要。总体上，对网络环境下企业商业秘密侵权的防范、控制，应同时采用技术手段、管理手段和法律手段等多种手段进行。

2.全流程保护原则。商业秘密在制造业企业内的闭环与升级保护，既是企业对外经济合作交流过程中的全流程保护，也是人员流动过程中的全流程保护，保障商业秘密不会泄。

人才流动已成为泄露企业商业秘密最广泛的途径。但是，我们同样不能忽视企业对外经济合作交流过程中的泄密问题。

3.全生命周期保护原则。商业秘密在制造业企业内的闭环与升级保护，同样也是产、学、研不同阶段的全生命周期保护，保障商业秘密不夭折。

高新技术开发呈明显的阶段性，各阶段的成果属性不同，保护要求也不相同。该等问题在研发中间阶段表现得最为明显。因为中间成果尚达不到实用性要求，无法运用专利法获得保护。因此，制造业企业更需要特别重视技术开发中间阶段的商业秘密保护。

四、闭环与升级商业秘密保护措施的八个步骤

制造业企业构建预防为主、群防群控、闭环保护的保密工作机制，可以通过以下八个步骤做好商业秘密保护工作。

1.组建保密团队。（1） 按照“领导主抓、专人负责、全员参与、内外协同”的原则组建保密工作团队或者办事专班。（2） 领导重视是保密工作得以有效顺利开展的关键，企业的“一把手”应当亲自抓本企业的保密工作，各部门的“一把手”应当亲自抓本部门的保密工作。（3） 企业应根据企业自身特点确定商业秘密保护部门，配备专职或兼职保密员。企业的商业秘密保护部门和保密员应履行包括但不限于以下职责：①识别和管理本企业内部商业秘密的涉密事项、涉密部门、涉密人员和涉密区域和涉密权限等。②根据相关技术秘密的具体内容，综合运用专利、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和商业秘密等手段，全方位地加强本企业的知识产权保护工作。③根据本企业的实际情况，组织制定、实施商业秘密保护措施。④组织本企业员工进行商业秘密保护培训，在企业内部进行保密宣传，营造商业秘密的保护氛围。⑤会同本企业其他各部门和相关员工对保密制度的贯彻落实情况进行检查、整改。⑥配合律师做好本企业商业秘密纠纷案件的证据收集整理等工作。（4） 保密工作并不只是针对企业的技术人员，所有员工都应是保密工作的参与者和责任人。（5） 保密工作除了依靠企业内部人员之外，也需要聘请相应的外部法律顾问，同时邀请司法机关及政府主管部门的工作人员给予一定的指导。

2.明确保密范围。（1） 商业秘密一定是某种具体的信息，而不是信息的载体。因此，应当是将某种信息认定为商业秘密，一定不能错误将承载该信息的载体认定为商业秘密。（2） 在确定商业秘密保护范围时需考量以下因素：①该信息的保密是否必要。②该信息的保密是否可行。③有无其他更好的保护方式。（3） 宜对技术秘密进行科技查新，确认其不为公众所知悉，也便于后续改进。（4） 应根据商业秘密与企业竞争力之间的关联性、重要性之分析判断，确定密级，建立商业秘密事项目录清单，相应确定涉密人员范围、保护措施等内容。

3.制定保密制度。（1） 企业应建立健全切实可行的保密制度，编制保密手册。（2） 企业保密制度应当包括但不限于以下内容：①商业秘密的审查核定制度。②商业秘密的文档和存储介质管理制度。③保密分区、保密设施装置、保密方法和网络安全管理制度。④营销宣传、展会展览、论文发表、项目申报等事务处理过程中的涉密审查制度。⑤参访接待工作制度。⑥与劳动者有关的商业秘密保护、脱密和竞业限制制度。（3） 企业应根据自身经营情况，分别制定客户商业秘密、关联企业及共有商业秘密的保护制度。（4） 保密制度应当向全体员工公示，以便其充分了解到相关规定并严格遵照执行。（5） 在制定保密制度的同时，还应当制定涉密突发事件处置的应急预案。

4.签订保密协议。（1） 保密协议应当具体明确，具有可操作性，并明确相应的违约责任。（2） 对于掌握核心技术秘密的员工，除了签订保密协议之外，还应签订知识产权归属协议和竞业限制协议。（3） 在对外合作过程中如涉密，即应当与对方事先签订保密协议。（4） 对于成套设备或大型设备制造企业而言，在条件允许的情况下，可以与客户签订最终用户协议和禁止反向工程的协议，或者在销售合同中增加相应的条款约定。（5） 所有保密协议应当结合企业的商业秘密权属、劳动用工和生产经营的实际情况，充分表达企业的保密主观意愿，切忌直接使用网络模板。其中尤其需要注意的是劳动者的保密协议。虽然有学者认为，劳动者既然签订了劳动合同，那么本着诚信原则，劳动者应自行履行保密这一项劳动合同的附随义务。特别是在劳动合同存续期间，由于个人与企业利益一致，劳动者保守商业秘密更是义不容辞之举。即使劳动者与原企业解除或者终止劳动合同，劳动者也须继续为原企业履行保密义务，遵守后合同义务也是属于广义之附随义务。但是，基于目前的司法裁判，用人单位不能寄希望于虚无缥缈的劳动合同附随义务，还是应主动地依据《劳动合同法》第二十二条之规定与劳动者具体约定保守商业秘密的有关事项。

5.完善保密措施。除了保密制度和协议之外，企业还可以采取以下保密措施：（1） 对涉密场所限制来访或分区管理。（2） 以限制接触或者限定获取人员级别等方式，对商业秘密及其载体进行甄别管理。（3） 对能够接触商业秘密的电子设备，采取限制使用、访问、存储和复制等措施。（4） 涉密重点岗位员工入职前做好相关访谈及背景调查。（5） 要求员工在离职时登记、返还其接触或者获取的商业秘密载体，并承诺继续履行保密义务等。（6） 因厂施策，一厂一策，采取其他个性化和行之有效的保密措施。

6.加强保密教育。（1） 进行保密制度的宣贯，使员工充分了解保密范围、保密职责，使员工充分认识到保密工作的重要性。教育阶段制作培训记录，要求参加人员签名。（2） 收集整理与商业秘密有关的刑事、行政和民事方面的典型案例，以案说法，警示教育，使员工充分知晓泄密可能导致的刑事、行政和民事责任，不愿泄密，不敢泄密。

7.落实保密奖惩。（1） 一方面对积极履行保密义务的员工进行奖励，另一方面科研人员可以享有因从事研发活动而获取相应报酬和奖励的权利。（2） 对于疏于履行保密义务或者违反保密制度的员工实行处罚措施，必要时应调离原岗位;情节严重时，视情况解除劳动合同并移送司法机关处理。（3） 所有奖惩措施均应公示，从而进一步加强保密教育。

8.定期保密体检。商业秘密保护规章制度不是一成不变的。同一企业在不同时期的保护制度制定应该是一个动态发展的过程，是一个不断优化的过程。企业一直在发展，应定期开展商业秘密保护的法律体检，及时跟踪、判别和化解企业发展过程中涉密风险，同时对保密制度、保密措施进行实时更新。

五、律师为制造业企业商业秘密保护措施闭环与升级提供专项法律服务的五个阶段

对于商业秘密的闭环与升级保护，律师以及企业法务除了懂法律之外，也要懂技术。为了真的弄懂技术，我们一定要进行现场调研，一定要与一线技术人员进行现场交流。一定不能闭门造车，一定不能套用模板，一定要与具体经办人进行设计交底，从而保障商业秘密保护的法律解决方案的全面正确实施。基于前述准则，律师为制造业企业提供商业秘密保护措施闭环与升级专项法律服务可以分为以下五个阶段。

1.项目准备。（1） 与企业签订专项法律服務合同。（2） 与企业签订保密协议。（3） 与企业确定工作协调人员。

2.实地调研。（1） 充分了解企业的生产经营现状、技术研发现状、商业模式、现有的保密制度、知识产权情况和以往发生的涉密事件等。在此过程中一定要到车间、实验室等进行现场查勘。（2） 具体了解是否存在关联企业共享或共有相关知识产权的情况，以及客户对本企业的保密要求。（3） 详细了解企业的涉密人员、涉密岗位和工作特点等。（4） 与企业管理者、技术人员和部分普通员工进行访谈。

3.方案设计。（1） 一定是根据不同企业的不同情况，设计、制定保密方案（包括完整的保密制度、保密协议和突发事件处置的应急预案等具体保密措施）。（2） 在形成方案草案时，与企业管理者及其他经办人反复进行交流、讨论，方案设计一定要接地气，最终方案的形式一定让受众看得懂、方便执行。

4.设计交底。律师一定要就定稿的保密方案与企业管理者、技术人员和普通员工进行设计交底，全面阐述保密方案的具体内容、注意事项，并对保密方案的具体实施进行持续跟进、一线指导，确保商业秘密保护措施的闭环与升级。

5.检查总结。（1） 企业及律师共同对保密方案的实施情况进行监督检查，及时发现问题、解决问题，实时进行保密方案的改进调整。（2） 律师向企业提交商业秘密保护措施的闭环与升级的阶段性工作总结报告。

六、结语

闭环与升级制造业企业内的商业秘密保护措施，就是要有的放矢、对症下药，在商业秘密的常规保护之外，追加一剂或者多剂的加强针。这些加强针，就是为了构筑商业秘密保护的免疫屏障，对潜在的泄密风险隐患进行动态清零。从而有效减少商业秘密的外泄风险，进而减少商业秘密诉讼纠纷，减少讼累;即使发生了商业秘密诉讼纠纷，也可以提高维权成功率、缩短维权周期。

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